张晋藩:中华民族的法律传统与史鉴价值

选择字号:   本文共阅读 711 次 更新时间:2015-03-19 23:15:29

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张晋藩 (进入专栏)  

   中国古代的法律在国情因素的影响下,经过中华民族的伟大创造,形成了独特的法律传统,其中蕴含着中华民族的创造精神和实践中经验的总结,值得我们认真研究,发掘其中的穿越时空的价值部分,这对于建设社会主义的法治中国具有重要的意义。

  

   一、重理性思维,求实务实的法律传统

   早在中国法律的起源时,便摆脱了原始宗教神灵的羁绊,而着眼于现实生活的需要。《尚书·吕刑》记载:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑,曰法。杀戮无辜,爰始淫为劓、刵、椓、黥。”杜预在注中说:“贪财为饕,贪食为餮,即三苗也。”“民皆巧诈,无有中于信义”。正是为了约束和制裁“民皆巧诈”才制定了法律。这种法律起源说是立足现实的,符合历史发展的规律。

   至夏朝,主要的刑罚是传承皋陶之刑,《夏书》曰:“昏墨贼杀,皋陶之刑也”。“己恶而掠美为昏,贪以败官为墨,杀人不忌为贼”。(《左传·昭公十四年》)也就是欺诈、贪污、杀人,这都是现实社会生活中的犯罪。

   西周代商以后,吸取商亡的教训,抛弃了殷人的天道观,更重视现实中的民心所向,提出了“人无于水监,当于民监”千古不朽的命题。西周建立的礼乐主宰下的法制文明,充分显示了中华民族早期的理性思维的成就。

   1975 年出土的云梦秦简,无论断罪、量刑、法律解释都表现了经验的理性升华,在一些案例的侦查审断中完全没有神断的痕迹。汉以后的历代法典都传承了求实务实的法律传统。《唐律疏议》中的“疏议”是中国古代注释律学的杰出成果,表现了法哲学、刑法学、诉讼法学的高度成就。

   至宋朝《洗冤集录》的出现,标志着司法勘验走向科学的里程碑,为世界许多国家所重视和加以翻译。除此之外,中国古代的司法证据学、司法心理学、司法伦理学、判词文学都是理性思维高度发展的成果。所有这一切都表现了重理性思维,求实务实的法律传统。正因为如此,中国古代的宗教无论是外来的佛教还是本土的道教,都没有进入法制领域。西方中世纪存在的教会法和宗教法庭在中国是不存在的,百姓所关注的是现实的生存与生产斗争,而不是虚无缥缈的彼岸世界。特别是在专制制度下,一旦宗教肆盛,干犯到国家政治与法律,立刻便受到沉重的打击。唐武宗时的大规模灭佛,康熙、乾隆时的驱逐传教士就是史证。

  

   二、重以德化民,德主刑辅的法律传统

   早在周初,周公旦鉴于商朝失德亡国,提出了“皇天无亲,惟德是辅”,明德慎罚等主张,强调“明德”、“敬德”、“成德”作为施政的理论基础和以德化民的具体措施。经过两汉儒家对于刑德的论证,为德主刑辅法制原则奠定了深厚的理论基础,至唐代,《唐律疏议》开篇即说“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,并将这种本用关系提升到与自然现象“昏晓阳秋”一样永恒而不变。

   明太祖在《大明律》成时,特别宣誓臣民“明礼以导民,定律以绳顽”。无论是以德化民,还是以德导民都表明了德主刑辅的法律传统的内涵。德主刑辅的法律传统是和中国古代的国情以及儒家的说教分不开的。由于德主刑辅使法律涂上了德的色彩,减少了推行法律的阻力。同时德礼入律,道德条文化、道德法律化增加了法律的权威性和可行性,也支持了法律的稳定。

   中国古代社会,以德化民,德主刑辅的法律传统使得法律和道德起着控制社会的二元的作用。德的效用常常是法律所不及的,因此,德法互补互用成为一个悠久的法律传统,是中华法系最主要的特色之一。在市场经济的今天,依法治国和以德治国相辅相成,十分必要。

  

   三、重民为邦本,人本主义的法律传统

   《尚书五子之歌》有云:“民惟邦本,本固邦宁。”说明国以民为本,失民则不成其为国,只有本固,才能邦宁,这是极其珍贵的历史经验的总结。

   夏商统治者虽然宣扬天的庇佑,但由于虐杀百姓,终于激起夏民的反抗和殷军队的前途倒戈,招致亡国。周初统治者吸取商亡的教训,重视民的作用,周公说:“人无于水监,当于民监”,从而把立足点放在重民的基础上,实行许多要在收拾人心的政策,带来周朝八百年的统治。

   民为邦本的重民思想,经过儒家的提炼,演绎成人本主义的价值理念。孔子说“仁者爱人”,奠定了人本主义的理论基础,表现在法律上,首先重视民生,保障民众生产的基本条件,这是为什么土地立法成为立法的重要内容,为什么一个王朝之兴都重视轻徭薄赋。其次,重视人命的价值,宽恤民命,严肃对待死刑犯的处决,从北朝起死刑的处决权收归朝廷,唐朝的死刑复审制度、明清的会审制度,都表现了重视死刑犯的处决。只有皇帝御笔勾决之后,才能执行死刑。再次,法律维护社会的弱势群体,如鳏寡孤独、残疾、废疾犯法当刑者,法律采取恤刑原则,或减刑或宽宥。清朝实行的存留养亲制度也体现了人道主义的原则。

   中国古代人本主义的法律传统和刑罚人道主义原则是结合在一起的,尽管带有封建时代的烙印,但它的价值值得肯定。

  

   四、重以法治国,“法为治具”的法律传统

   从公元前 5 世纪管子提出“以法治国”的理念之后,“法为治具”就成为了历代的传统认识。“法为治具”就是指以法律作为统治者手中治国理政、驭民的工具。唐代魏征在和太宗讨论治国之道时,曾经说过法律就是君主“执御之鞭策”(《贞观政要·公平》),就是说国家如同一匹奔马,皇帝是骑马的御者,他手中的鞭子就是法律。这是中国古代法律工具主义最形象的比喻,影响至为深远。法律既然是皇帝手中的鞭子,那就必定要受到圣意的干预和左右,说到底是人治思维模式的法律观,这就决定了皇帝是最高的立法者,也是最大的审判官,所谓“法由钦定,狱由钦断”。至于官吏奉法执法都不过是运用这个工具管理兵刑钱谷事务,在这中间出现的违法擅断,屈法听讼,实际上和法律工具主义分不开。法律工具主义影响深远,甚至今天还有某些残余。

   以法治国与依法治国虽然只有一字之差,但前者是法律工具主义的体现,后者是法律权威主义的要求。在法律面前任何人都要受到法律的约束,绝不允许超出法律之上。如果说将公权力关在权力的笼子里,是防止公权力的滥用,那么在实行依法治国的今天,还要将公权力关在法律的笼子里,如有滥用,必将受到法律的制裁。克服法律工具主义的残余,还是一项历史性的任务。只有彻底肃清法律工具主义的影响,才能牢固的树立法律权威主义的观念。

  

   五、重伦常关系,孝亲亲伦的法律传统

   中国古代社会的发展与西方最大的不同是:中国是在以血缘关系为纽带的氏族社会还未完全解体时就进入了阶级社会、形成了国家,因此宗法血缘关系对于社会和国家的许多方面都有着强烈的影响,周亡以后宗法与政治等级相一致的国家结构已经瓦解了,但宗法的原则,宗法的精神却更广泛的渗透到整个社会,所以伦常关系是最重要的社会关系。宋儒程颐说:“父子君臣,天下之定理,无所逃于天地之间。”[ 1 ]

   早在夏朝不孝就是一项主要的犯罪,至周朝随着宗法制度的确立,除不孝仍为重罪外,还出现了“不悌”、“不睦”、“不友”、“不姻”等维护伦常关系的新的罪名。至隋唐制定十恶重罪,不孝为其中之一,犯之者处以重刑,此项规定一直延至晚清修律。法律除以严刑惩治不孝罪外,还赋予父母对子女的教令权和对不孝子女的送惩权。父权家长制家庭成为社会的基本细胞和专制制度的支柱。

   发生在伦常尊卑之间的犯罪,因血缘而为之轻重,形成了中国古代的伦理法,不仅是法律的重要组成部分,也是中国古代法律的特征之一。

   由重伦常关系而形成的孝亲亲伦的法律传统,确认了亲族之间的权利义务关系和家长、族长的统治地位,并且制定了适用于族内的家族法规,维系着整个社会的稳定,因而受到国家的关注与支持。

  

   六、重敦诚守信,赏信罚必的法律传统

   诚信是中国古代法律权威性的根源,也可以说是法律生命力之所在。法律如果失去诚信,不仅丧失权威,也失去了存在的必要。无论儒法两家还是汉以后的思想家、法学家都共同的主张法律以诚信为第一要素。孔子说:“自古皆有死,民无信不立”,把信看做重于生命。孟子说:“诚者,天之道也;思诚者,人之道也。”以诚作为人天之间的媒介。在实践中商鞅“立木为信”,树立了法律的权威,成为改革变法的保障。法家一贯主张赏信罚必,以此作为推动奖励耕战,争胜六国的重要手段。

   唐太宗时期大理寺少卿戴胄曾以“法者国家布大信于天下”,如不遵法行法将使国家失信于民,势必难以维持统治。他以此折服了以意变法的唐太宗的御敕。宋神宗时,主持变法的王安石盛赞商鞅以诚信执法,取得成功,他在诗中说:“自古驱民在信诚,一言为重百金轻。今人未可非商鞅,商鞅能令政必行。”[ 2 ]

   从皋陶造律严惩欺诈罪,昭示了法贵诚信的先声。其后在历朝立法中都严惩诈伪的犯罪行为,不仅适用于经济,如唐律中的市场管理法,也适用于治国理政。秦统一前专恃武力不讲信义,被称为虎狼之国,其统一后二世而亡,虽有各种原因,但不以诚信立国未尝不是原因之一。

   重敦诚守信,不仅是法制的要求,它也反映了中华民族优秀的品格和共同的追求。社会舆论普遍认为敦诚守信者为君子,而以欺骗诡诈者为小人,小人为大众所不齿。

  

   七、重以法治官,明职课责的法律传统

   在封建专制制度下,官僚队伍是君主控制国家和社会,并将其意付诸实施的权力媒介。为了发挥职官的作用,就需要治官,韩非所说的“明主治吏不治民”被封建皇帝奉为圭臬,正是在这样的文化背景下,中国古代社会很早便形成了以法治官的传统,以保证庞大的官僚体系正常运作。治官之法的内容主要是明职课责。早在《周礼》中便明定各级官员的职掌,至唐代《唐律疏议》、《唐六典》、唐令都对官吏的职掌作出明确的规定。明清会典也仿《唐六典》以确定官吏职掌为基本内容。

   官吏职掌确定之后,考核官吏执行情况成为职官法的另一要点。宋苏洵说:“夫有官必有课,有课必有赏罚。有官而无课,是无官也。有课而无赏罚,是无课也”[ 3 ]。考课官吏之法始见于战国,即所谓“上计”之法,至唐代无论考课的等级、标准与奖惩都制度化、法律化,延至明清实行考满法和京察、大计。考课的标准有所谓“八法”考例,“六法”考例,定期举行,由专官负责,有时皇帝也亲自考课高官。考课的结果或升迁,或留任,或降级,或罢职。在政治清明时期,考课之法认真推行,取得了良好的效果。

   为了监督百官履行职掌,严肃考察百官政绩,纠弹违法失职的官吏,从战国时起出现了专职监察官。中国古代的监察制度产生于中华民族文化土壤之上,具有鲜明的特色,是其他文明古国和中世纪西方国家所没有的。监察制度形成于秦汉,发展于唐朝,沿行至明清。甚至晚清官制改革,都察院保留不变,说明监察制度的重要。

综观中国古代监察制度对于维持国家纲纪,同时还协调百官在法律规定内运行权力,起着制衡机制的作用,对于违法失职的官僚的纠弹也起着整肃官僚队伍的作用。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《国家行政学院学报》2014年第5期

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