杨海涛:中国—东盟自贸区争端解决机制的完善

选择字号:   本文共阅读 294 次 更新时间:2015-02-14 22:13:11

进入专题: 自贸区   仲裁   争端解决机制   区域一体化  

杨海涛  

   【摘要】中国—东盟自由贸易区争端解决机制建立时间尚短,争端解决机制的成熟与完善需要一个长期的发展过程,该机制在适用竞合、适用主体、仲裁机制等方面尚不完善,需要借鉴欧盟与北美自由贸易区争端解决机制的相关经验,同时紧密结合自贸区的自身实际不断加以完善,使该机制更有利于解决中国与东盟各国间的经贸争端。

   【关键词】中国—东盟自贸区 争端解决机制 完善

   【中图分类号】G633.23  【文献标识码】A

   为妥善解决彼此间的经贸纠纷,中国与东盟各成员国于2002年11月4日齐聚柬埔寨首都金边,共同签署了《中国—东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协议》(简称《争端解决机制协议》)。该协议的内容十分丰富,涉及到对争端解决机制的适用主体、适用范围、适用竞合与适用方式等一系列法律问题的规定。在此协议的规范和指导下,中国—东盟自贸区争端解决机制(简称CAFTA争端解决机制)正式建立。该机制运行10年来,对于解决中国与东盟各国间的经贸争端、推动和深化自贸区的经济合作发挥了不可替代的巨大作用。但其与欧盟和北美自贸区较为成熟的贸易争端解决机制相比还存在不足,尚有以下几方面亟待完善。

   CAFTA争端解决机制在适用竞合方面的问题与完善

   CAFTA争端解决机制适用竞合存在的问题。在适用竞合方面,《争端解决机制协议》第二条第七款规定了CAFTA争端解决机制在其适用范围方面拥有一定程度的排他性管辖权,即虽然允许争端方选择其他争端解决机制,但这种选择是唯一的,一旦选择了CAFTA争端解决机制便排除了其他争端解决机制的适用,如此规定有助于提高CAFTA争端解决机制的可预见性与稳定性,因为争端当事方可以依据对方已经选择了CAFTA争端解决机制这一法律行为,推断出其已放弃寻求其他争端解决机制,同时该规定也可避免在CAFTA争端解决机制相关程序启动后又在中途被其他争端解决机制所取代。但该规定在实践中会遇到该争端解决机制与WTO争端解决机制的竞合问题,即如果东盟A、B两个争端国同属于WTO成员国,且双方未就争端解决机制的选择达成一致,一方出于自身利益不顾另一方的反对绕过CAFTA争端解决机制率先通过申诉启动WTO争端解决机制,则即排除了CAFTA争端解决机制,使另一方丧失了选择该机制的权利。从2004年美国诉墨西哥饮料税收案来看,WTO在面临其与区域贸易协定(RTAS)管辖权冲突及相关争议时,通常不会适用区域贸易协定,理由是“它们并非WTO协定”。目前,东盟成员国已全部加入WTO组织,因此这种适用竞合将难以避免。按照目前《争端解决机制协议》的规定,容易导致部分争端方绕过CAFTA争端解决机制直接选择更为完善、权威的WTO争端解决机制,而不顾其他争端方试图寻求CAFTA争端解决机制的意愿,长期以往将会弱化甚至边缘化CAFTA争端解决机制,阻碍中国与东盟区域经济一体化目标的全面实现。

   EU与NAFTA的相关启示。在适用竞合方面,当欧盟(EU)与北美自由贸易区(NAFTA)争端解决机制与WTO争端解决机制出现竞合时,往往会出于维护区域利益的考虑,要求兼具WTO和RTA(区域经济组织)成员身份的争端方一旦发生彼此间的商贸纠纷,应当优先寻求RTA的争端解决机制进行内部解决。例如NAFTA协定规定,兼具WTO和NAFTA双重成员身份的争端方可以在 NAFTA争端解决机制与WTO争端解决机制中做出唯一性的抉择。EU也有类似规定,即要求欧盟成员国发生经贸争端后应当优先寻求EU争端解决机制解决彼此的纠纷,只有当这一诉求无法实现时才能考虑转向寻求WTO等争端解决机制。上述规定的目的旨在保护RTA的自身权益及其争端解决机制作用的切实发挥,从实践效果来看,由于RTA争端解决机制更为熟悉和适应本区域经贸争端的实际情况,因而更有利于合理相关争端。

   对CAFTA争端解决机制在适用竞合方面规定的完善设想。对于前述CAFTA争端解决机制在适用竞合方面的规定存在的弊端,笔者结合中国—东盟自贸区经贸发展的实际情况,同时借鉴EU与NAFTA在此方面的经验,建议修改《争端解决机制协议》的相关规定,允许争端方根据意思自治原则的原则,自由地选择适用CAFTA或其他争端解决机制。但应同时规定,一旦当争端双方无法就争端解决机制的选择达成一致意见时,应当优先适用CAFTA争端机制。这既可保持相关规定的灵活性,又能一定程度地保障该机制的权威性与优益性,为其稳定发展提供制度条件,同时由更熟悉中国及东盟各国国情的CAFTA争端解决机制来解决其争端也更有利于协调各方利益,从而更为妥善、合理地解决争端,实现各争端方利益的平衡与互赢。

   CAFTA争端解决机制适用主体的问题与完善设想

   CAFTA争端解决机制适用主体存在的问题。《争端解决机制协议》第二条第四款将CAFTA争端解决机制的适用主体限定为主权国家,由此将私人排除在了适用主体范围之外。这一规定的初衷是为了避免私人主体的涉入对相关国家主权造成侵害,由此严重干涉一国主权的正当行使,违背国际法中关于国家主权原则的贯彻与落实。正如有学者所言:“片面强调私主体直接参与贸易与投资争端的国际解决机制,不仅未必能够确保争端解决机制的公平正义追求,还可能不利于国家主权原则的贯彻。”但由于CAFTA争端解决机制毕竟针对的是经贸性质的纠纷而非政治性纠纷,而中国—东盟自贸区经贸活动的主要参与者是公司、企业和个人投资者等私人主体,主权国家担当的主要是政策制定者或宏观调控者的角色,将私人排除在CAFTA争端解决机制的适用主体范围之外,既与其性质不符,也与其经贸发展实际情况相脱节,由此导致私人主体之间发生经贸争端时只能求助母国政府通过CAFTA争端解决机制或外交途径解决彼此间的纠纷,而一旦母国政府考虑到政治风险而不将此类争议付诸CAFTA争端解决机制而是更多地转向寻求外交途径,不仅严重背离了“法治思维”,而且由此放弃了“法律手段”,导致难以避免因政治性的因素而损害商贸私人主体的合法利益,这将在长远上削弱CAFTA争端解决机制在解决自贸区经贸争端方面应有的权威、地位与作用。

   EU与NAFTA的相关启示。在适用主体方面,EU在世界众多区域性经济组织中,迄今为止其一体化程度最高,且其已将司法制度引入了争端解决机制中来。由于欧洲法院“兼有国际法意义上的国际法院和国内法意义上的宪法法院、行政法院和普通法院的性质”,且EU成员国个人可以独立的诉讼参与人的身份直接参与到欧洲法院的司法审判之中,因而他们也可针对EU经贸争端提起诉讼,这使EU争端解决机制的适用主体范围延伸到了私人主体而不仅限于成员国的政府。NAFTA的争端解决机制由三部分组成,其中《北美自由贸易协定》第11章规定了有关解决私人与国家之间投资争端的专门机制,由此将争端解决机制的适用主体扩大到了私人主体。上述规定都有利于直接保护作为RTA重要参与主体的私人主体在RTA经贸活动中的合法权益,由此保障相关争端解决机制的公平性与权威性。

   完善CAFTA争端解决机制适用主体的基本设想。笔者认为应当在充分考虑中国—东盟自贸区发展实际的基础上,适度借鉴EU与NAFTA的成功经验与做法,允许私人主体(例如公司、企业、私人投资者等)独立申请与提起CAFTA争端解决机制的启动,以此保障CAFTA这类重要商主体的合法权益,维护和促进CAFTA争端解决机制的公平性与权威性。与此同时,为了避免私人滥诉和不当增加仲裁庭的负担,应当明确规定私人主体应坚持用尽当地救济原则,如果仍无法得到很好解决的,方可申请CAFTA争端解决机制加以解决。此外,还应明确规定,争端所在国的国际经贸政策与法律排除在CAFTA争端解决机制的审查范围之外,以此避免对成员国主权的不当干涉。

   CAFTA争端解决机制仲裁存在的弊端及完善

   CAFTA争端解决机制仲裁存在的弊端。在《争端解决机制协议》规定的三种争端解决方式中,仲裁居于核心地位,发挥着最为重要的作用。目前,CAFTA争端解决机制在仲裁方面存在着如下几点问题:

   第一,仲裁员的任命机制不尽合理。首先,在确定仲裁庭主席问题上,《争端解决机制协议》第七条第三款规定,各争端方不能对仲裁庭主席人选问题达成合意时,应当由国际法院院长或者WTO总干事为其指定仲裁庭主席。笔者认为这一任命机制不尽合理,因为WTO总干事只有履行WTO争端解决机制规定的法律义务及相应职权,没有义务也没有权力为CAFTA争端解决机制的仲裁指定仲裁庭主席,如果拒绝也是合理。而国际法院一般处理国际公法案件而非国际经贸案件,由其院长指定仲裁庭主席也不尽合理,况且国际法院公约也没有相关规定。其次,该协议第七条第6款规定任何争端一方的国民或常住于、从业于争端国的人都不能担任仲裁庭的主席,但没有规定其他仲裁员也需遵照此类规定予以回避,这显然有违仲裁的公正、公平原则。最后,CAFTA争端解决机制对专家的资格、仲裁员候选名册以及所要做的工作缺乏相关规定,这样给争端方选择仲裁员带来了一定的困难,实践中常常导致争端方在选择仲裁员时由于人选范围太广而拖延时间或难以达成协议。

   第二,仲裁复审机制严重缺失。《争端解决机制协议》第八条第四款规定CAFTA争端仲裁实行“一裁终局”,即排除仲裁复审。这种规定虽然有利于节约司法资源,但由于缺失复审机制,不允许争端方对仲裁裁决提出复审,使得仲裁缺乏监督,难以保证裁决结果的合法性与合理性。而一旦裁决有失公允或违法,将使得争端方的合法权益无法通过申请复审得以救济和保障,这无疑会损害CAFTA争端解决机制的公正性和权威性。

   第三,缺失完善的执行监督机制。《争端解决机制协议》没有规定能够保障仲裁裁决及时有效执行的外部监督机制,也没有相应机构对仲裁裁决的执行予以监督,致使裁决的执行仅能依赖当事方自觉遵守,而一旦一方不予执行,另一方无法寻求合理有效的救济途径,这导致仲裁裁决的权威性与胜诉方的合法权益难以得到保障。虽然《争端解决机制协议》第十三条针对违反仲裁协议或拒不履行仲裁裁决的争端方规定了一系列惩罚措施,但没有明确限定惩罚范围和程度,这极易导致惩罚权的滥用,不仅难以正当发挥惩罚措施在监督和保障仲裁裁决执行方面的作用,而且长此以往还将严重损害仲裁裁决的公正性和权威性。

   NAFTA的相关启示。与EU重视法院审判不同,NAFTA争端解决机制和CAFTA类似,都非常重视发挥仲裁在争端解决方面的核心作用,有如下经验值得借鉴:

   第一,在仲裁员的任命机制方面,当争端双方选择NAFTA争端解决机制解决时,NAFTA就将建立由5名仲裁专家组成的仲裁小组,成员从争端各方事先同意的经贸、法律和相关方面专家名册中选出,并通过特殊程序选出仲裁小组的全部人选(都要遵循回避原则),即在通过双方合意或抽签选出仲裁专家组主席后,再由各方分别遴选出两名专家组成员。正如国外有学者所言,“该程序是一种逆向选择,且所有人都须严格遵守这一规则”,由此可以较大程度地保障仲裁员任命机制的公正性。

   第二,在仲裁复审机制方面,NAFTA协定中设有特别异议程序,争端方可依此程序针对专家组成员明显超越授权的行为、严重背离基本程序规则的行为等提起申诉,并由特别异议委员会受理。但该程序的适用范围有限,仅主要适用于反补贴与反倾销税事项的审查与争端解决机制方面。”

第三,在执行监督机制方面,NAFTA《北美自由贸易协定》第19章和第20章明确规定,争端胜诉方对于败诉方采取的惩罚措施应当符合相称原则,否则败诉方可提出异议并请求仲裁委员会其进行裁决。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:郑雷
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