刘征峰:负面清单、透明度与法治原则

选择字号:   本文共阅读 398 次 更新时间:2018-07-24 22:51:05

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刘征峰  

   【摘要】 负面清单与正面清单在逻辑上存在根本区别。负面清单管理模式已经逐渐成为外资管理的主要模式。透明度原则在WTO框架下从边缘化的原则发展为核心原则,其内涵已经扩张为弱概念意义上的法治。负面清单具备透明度方面的优势,但与此同时透明度原则亦构成负面清单制度设计的限制。 WTO框架下的透明度原则要求极大地推动了我国法治的发展。而负面清单管理模式作为更高水平的贸易自由化机制,在透明度方面提出了更高的要求,势必将进一步推动我国法治水平的提升。从另外一个角度来看,我国自贸区外资管理改革尝试必须以法治思维为基石,这是负面清单管理模式发挥透明度优势的前提。

   【中文关键词】 自贸区;负面清单;透明度原则;法治;不符措施

  

一、引论

  

   自贸区改革试验是我国现阶段全面深化改革的一项重要举措。截至目前,我国共批准建立了上海、广东、天津、福建、辽宁、河南、陕西、浙江、湖北、重庆、四川等十一个自贸区。自贸区改革试验具有对内和对外两方面的效应。对内具有改革示范效应,对外具有开放示范效应。[1]就外商投资管理而言,十八届三中全会所提出“准入前国民待遇和负面清单”的管理模式成为了自贸区改革的关键。这种管理模式与十八届四中全会所提出的全面推进依法治国的基本方略相得益彰。上海自贸区先行制定了两个版本的负面清单,但两个版本的负面清单均受到了学界的一些批评。主要集中在开放力度、清单的科学性以及与上位法的效力冲突等方面。[2]鉴于这些问题的出现,国务院于2015年4月8日发布了统一的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》(负面清单)和《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。2017年6月5日,国务院对2015年版自贸区负面清单进行了修订和完善。相比上海自贸区先行制定的负面清单,国务院统一制定的负面清单范围进一步缩小。我国对于准入前国民待遇和负面清单管理模式的改革试验进一步推进。

   自贸区已成为学术讨论的热点,学者们从不同的角度对负面清单这一改革试验进行了探讨。有学者从负面清单与私法自治关系角度出发,对法不禁止即自由与负面清单的关系进行探讨,[3]也有学者从比较法的视角,对我国自贸区的负面清单管理模式和域外负面清单管理模式进行对比分析。[4]但很少有学者结合WTO背景,对负面清单所涉及的透明度和法治原则进行分析。由于自贸区负面清单的管理模式实际上来源于双边或者多边贸易协定。本文将结合世界范围内的双边和多边贸易协定,特别是WTO框架,以透明度和法治原则为视角,对自贸区的负面清单管理模式进行分析。着重探讨负面清单与透明度原则、法治原则的关系。

  

二、负面清单与正面清单管理模式的对比


   (一)概念的对比

   负面清单(negative list or top-down approach)和正面清单(positive list or bottom-up approach)是贸易[5]

   自由化的两种路径。负面清单模式是指“所有的行业部门和措施都是开放的,除非在附录中进行了特别的保留或者明确列举了不符措施”的贸易开放模式。[6]与此相对,正面清单模式是指“一国在作出国民待遇或者市场准入承诺时,将特定类型的市场准入或者待遇局限在特定行业部门”的贸易开放模式。[7]

   两种模式的代表分别为北美自由贸易协定(NAFTA)和服务贸易协定(GATS)。因而,有学者直接将这两种模式分别称为NAFTA模式和GATS模式。以北美自由贸易协定为例,原则上所有的贸易部分都是开放的,除非存在清单中列举的保留。这些保留既包含现存的不符措施(existing non-confronting measures)(附录1),也包含将来的不符措施(future non-confronting measures)(附录2)。而在GATS模式下,逻辑顺序恰好相反,贸易自由化的义务仅仅局限于清单中列举的部门。即使是在这些特定的部门,自由化也是存在限制条件的。但是这些限制条件不存在现存措施和将来措施的区分,因而较为模糊。[8]很多法律学者在用“法无禁止即自由”的表述概括负面清单特征的同时用“法无许可即不可为”的表述来概括正面清单的特征。[9]这种概括在规范层面表明了负面清单和正面清单在逻辑内涵上的差别。通常认为,负面清单模式所对应的贸易自由化程度较高。其所隐含的“法无禁止即自由”的思想与贸易自由的观念更为契合。需要注意的是,有学者认为GATS模式并不是完全意义上的正面清单模式,而是正面清单和负面清单形式的混合体。[10]因为在GATS模式下,用正面清单模式来划定开放领域的同时也需要用负面清单来确定对开放领域的限制。而纯粹的正面清单模式下,开放部门和开放程度均用正面清单的模式来界定(例如《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》)。但并不能从正面清单和负面清单的概念中必然推导出负面清单的实际优势。这是因为,如果负面清单范围过广,限制的程度过深,那么其实效并不一定会超越范围广、程度深的正面清单。[11]因此,二者之间的区别主要反映在逻辑上而非实效上。

   (二)两种模式的发展对比

   许多学者指出,WTO框架的谈判实际上已经陷入了僵局,难以协调各方利益,取得新的突破。[12]特别是WTO正面清单框架下“要约—承诺”的谈判方式,严重制约了贸易自由的进一步扩大。[13]双边(FTA)或者区域性(RTAs)的贸易协定影响力逐渐扩大。然而,在这些双边或者区域性贸易协定中,负面清单并不是当然性的选择。例如,1995年诞生的东盟服务贸易框架协定(the ASEAN Framework Agreement on Services)就沿用了乌拉圭谈判以及后来的GATS中所采用的正面清单路径。[14]一般而言,发达国家更倾向于采用负面清单模式,而发展中国家更倾向于采用正面清单模式。[15]事实上,二者并不是绝对的。新加坡和日本、新西兰所签订的优惠贸易协定就采用了正面清单的模式。某国或者某地区具体应当采用什么模式除了受经济发展水平的影响外,还受其贸易保护传统、国内产业结构和政治力量的影响。[16]不过,可以肯定的一点是“准入前国民待遇和负面清单”的贸易开放模式影响力愈发强大。职是之故,部分学者提出了调整WTO法律框架的改革建议,尤其是将GATS的基本框架由正面清单模式调整为负面清单模式。[17]另外,美国主导的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(TTIP)以及《跨太平洋战略经济伙伴协定》(TTP)[18](简称两洋战略)以及美国力推的双边投资协定(BIT)范本均建立在负面清单模式基础上。中国自贸区的建立实际上是在中美、中欧双边投资协定谈判的大背景下所进行的尝试。而中美(China-US BIT)、中欧(China-EU BIT)的双边投资协定谈判均将其基调确定为“准入前国民待遇和负面清单”模式。[19]我国在双边或者区域性贸易谈判中一直较为谨慎,青睐于正面清单模式。例如,在中国与东盟的投资协定谈判过程中,中国就坚持正面清单模式,而东盟则力主负面清单模式。[20]

   真正的转变发生在2012年启动的中韩FTA谈判中,双方确立了“准入前国民待遇和负面清单”的谈判基础。这是中国参与和引领国际经贸规则制定的必然之举。中国商务部新闻发言人在2013年就中美积极推进投资协定谈判发表谈话时表示,“准入前国民待遇和负面清单”已经逐渐成为国际趋势。商务部的研究表明至少有77个国家采用了这种模式。[21]2015年12月6日国务院发布的《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》已经明确将负面清单模式作为将来自由贸易协定谈判的基础模式。[22]

   由于中国自贸区试验采用的是单向承诺,而非双边协定或者区域协定,这种模式实际上是国内法意义上的贸易开放。据学者考证,采用国内法意义上的负面清单模式的国家数量相对较少(如印度尼西亚、菲律宾等)。[23]这种国内法意义上的负面清单模式主要是通过制定外商投资法来实现的。以菲律宾为例,1991年颁布的共和国第7042号法令(亦即《外商投资法》)确立了通过负面清单来规制外商投资的模式。现在的负面清单已经发布到了第9版。[24]相比最初过渡性负面清单的中A、 B、 C三类,现行的清单已经将负面清单缩减为A、 B两大类。 A类清单为依据宪法或者特别法律所确定的负面清单,B类为因国家安全、防卫、健康和道德风险以及保护中小型企业而设定的限制。两大类均是按照持股比例来确定具体禁止或者限制的领域。[25]虽然菲律宾在投资领域的负面清单制度已经实施二十余年,不过批评者认为第9版的负面清单仍然过于负面,呼吁在第10版的清单中减少这种负面性。[26]与菲律宾采用《外国投资法》来规制外国投资不同,越南虽然也采用了负面清单模式,但是其将对内资和外资的管理放在了一部法律中。2006年7月1日开始生效的《投资法》将过去的《国内投资法》和《外商投资法》进行了统一,以对接WTO和国际发展趋势。在该法及其实施法确立的禁止和限制领域外,外国投资者可以进行自由投资。越南所采用的负面清单路径被认为是深受经济与合作发展组织(OECD)的影响。[27]从商务部于2015年1月发布的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》来看,我国实际上采用了类似于菲律宾的模式。“负面清单和准入前国民待遇”是该草案的基本框架。该草案从根本上改变了三资企业法所确立的“逐案审批+产业指导目录”的管理模式,消除了外商投资产业指导目录“鼓励类”、“限制类”和“禁止类”分类标准所产生的模糊。同时,该草案还积极借鉴了国际惯例,引入了国家安全审查机制。[28]

   从以上分析中,我们不难看出,在区域性或者双边贸易协定中,正面清单模式仍然时常被采纳。例如东盟和印度、中国、日本等国家达成的协议中既有采用负面清单模式,也有采用正面清单模式的。但在国内法意义上的外资管理法中,负面清单模式已经占据绝对的优势。

  

三、负面清单与透明度原则

  

   (一)作为WTO框架核心的透明度原则

   早在1947年的关贸总协定(GATT)中就引入了透明度原则。这一原则起源于美国,深受美国行政程序法(US Administrative Procedures Act)的影响,[29]最初出现在流产的《国际贸易组织宪章》(Final Act of the United Nations Conference on Trade and Employment,又称《哈瓦那宪章》 Havana Charter)第15条中。它要求缔约国在贸易法规的公布和实施上必须具有透明度。其基本原则是,缔约国不能在不公布相关法律、法规、司法判决和行政裁定前就径直采取措施。对于相关法律、法规、司法判决和行政裁定的管理必须遵守“统一、公正和合理”三项标准的制约。该条规定还特别强调了司法救济和程序公正性。[30]

但是,该条款在很长一段时期内一直处于沉默状态。这是由于在GATT诞生时,该原则是以附属性条款,而非独立性条款的形态存在的。[31]在GATT诞生后的37年间(1947—1984年),(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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