高富平:重启集体建设用地市场化改革的意义和制度需求

选择字号:   本文共阅读 905 次 更新时间:2015-01-10 11:21

进入专题: 经营性建设用地   集体建设用地使用权   农民集体所有权  

高富平  

中共十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下称《决定》)已经提出了建立城乡统一的建设用地市场的改革目标,要求“在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价”。为落实《决定》精神,2014年中央1号文{C}[1]提出了引导和规范农村集体经营性建设用地入市的基本设想:“在符合规划和用途管制的前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价,加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。” 农村集体经营性建设用地入市(或市场化)必然带动整个农村建设用地市场化改革,具有重大意义。中央的决定和精神既为各地农村集体建设用地使用权流转改革提供了进一步政策支持,也为今后农村建设用地改革指明了方向。但是,《物权法》、《土地管理法》等现行法律并不是按照城乡一体化的土地制度进行设计的,也没有给农村建设用地使用权直接入市留下空间。因此,经营性建设用地为首的农村建设用地市场化改革面临许多制度性难题。笔者在简要回顾农村建设用地市场化受阻和重启的基础上,揭示重启集体经营性建设用地入市改革的伟大意义,提出集体经营性建设用地入市必须解决的三个制度性障碍,并分析可能解决思路。


一、集体经营性建设用地市场化受阻和重启

可流转的土地使用权制度产生于市场经济——社会化、市场化配置社会资源——的需要。市场经济不仅需要动产可交易,而且需要不动产的可交易,因此,可流转的土地制度是市场经济必要条件。我国土地体现为两种公有制的所有权形式,要么体现为全民所有或国家所有,要么为农民集体所有。这两种土地所有权均不具有可交易性(这意味着土地买卖,可以为私人取得所有权),因而只能通过设定可流转的土地使用权制度,实现土地资源的市场化配置。

可流转的土地使用权制度是随着改革开放的实践逐渐确立的。在改革开放的初期(上个世纪80年代初期),如何引入市场机制(当时提“商品经济”),搞活经济是改革开放的主要目标。在农村,家庭联产承包责任制首先揭开改革开放的序幕,通过“准产权”方式{C}[2]{C}农民的积极性和能量得到释放;再加上允许剩余农产品的自由交易,基本搞活了农村经济。在城市,国家尝试通过赋予企业经营者自主权等方式发展商品经济,实现企业资产市场化配置。几年改革实践证明,必须使土地使用权可以流转——商品化,才能实现企业资产(动产)商品化、社会化配置。正是在这样的背景下,探索出了可流转的土地使用权制度——出让土地使用权制度。{C}[3]{C}

在创设可流转土地使用权制度时,并没有刻意区分国有土地和集体土地。1988年宪法修改是针对所有土地而言的,并没有特别指明国有土地使用权。{C}[4]{C}同样,之后的《土地管理法》修改也未禁止集体土地使用权的转让,反而明确规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”,只是授权国务院另行规定。{C}[5]{C}可惜,1990年国务院出台的《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》只解决了国有土地使用权转让问题,而没有解决、之后也没有颁布新法规解决集体土地转让问题。在相当长的一段时间,集体土地的商业化利用或出让出租使用相当普遍,但缺失规范,耕地流失严重。这导致了1998年《土地管理法》第二次修订时,全面禁止集体土体使用权流转。

1998年的修订,不是个别条文的变动,而是对原法进行全面修订。其中最重要的是对集体土地使用权的规范。这次修订删除了原第2条第4款(即国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让),改为“国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用(即“征收”——引者注)。”另外,还有两条非常重要的修改:第43条确立了进行建设只能使用国有土地原则,农村土地必须先征收为国有再用于建设目的;{C}[6]{C}第63条确立了农村土地使用权不得转让的原则。{C}[7]{C}因此,严格限制使用农村土地用于建设,严格控制农村土地使用权流转,是1998年《土地管理法》全面修订的结果。只能使用国有土地进行建设和集体土地只能先征收为国有才能用于建设,使国家垄断建设用地的供给,堵死了农村建设用地商业化开发的通道;农村建设用地使用权不得转让给外人的规则,又使存量建设用地只能在农村范围内配置,农村建设用地使用权丧失市场化配置的功能。

1998年《土地管理法》修订是校枉过正的政策产物。随着市场经济体制改革推进,各地经济发展对土地的需求增加,导致一些地方违法批地、乱占耕地、浪费土地的问题相当严重。{C}[8]{C}1997年4月15日发布了《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》,要求加强土地的宏观管理,进一步严格建设用地的审批管理,严格控制城市建设用地规模,加强农村集体土地的管理等。{C}[9]{C}在这样的指导思想下,《土地管理法》试图建立国家垄断建设用地供应的制度,不再允许农村集体直接出让土地使用权用于建设用途和工商业,“先征收后出让”成为城市经济建设或经济发展土地需求的唯一途径。这种思路的进一步发展,就导致了土地储备制度普遍推行。{C}[10]{C}因此,笔者认为,违法使用农村土地的问题形成的主要原因是,当时我国没有土地用途管制,农村集体建设用地使用缺失法律规范导致的,其本身应当通过推行和加强土地用途管制,建立农村集体建设用地使用规范,加强土地审批管理等加以解决。可惜,当时以法律的形式全面禁止使用农村土地进行建设和农村建设用地使用权的流转。禁止集体土地使用权流转成了纠正过去10年立法空缺的“替罪羊”。

因此,农村土地使用权并不是一开始就被法律禁止转让的,而且《宪法》至今也没有禁止农村土地使用权的转让。1998年修订后的《土地管理法》似有违宪之嫌疑。{C}[11]{C} 十八届三中全会的决定允许以保留农民集体所有权的前提下,农村集体经营性建设用地入市,实质上是重启1998年关闭的集体建设用地市场化大门。这是因为十八届三中全会重启市场在社会资源配置中作用,农村集体建设用地不能入市严重妨碍农村资源市场化配置,因而集体建设用市场化成为必然政策选择。而集体经营性建设用地自然成为首当其冲的选择,它将带动农村建设用地农村建设用地流转或市场化的运动。实际上,经营性建设用地入市的意义还不止其对集体土地的推动作用,还应在更高的层面上理解其意义。


二、全面理解集体经营性建设用地市场化的意义

虽然农村建设用地使用权流转各种试点已经进行多年{C}[12]{C},但是,十八届三中全会《决定》所提出的“集体经营性建设用地使用权入市”的提出格外引人注目。这是因为,它将开启新一轮农村土地制度改革的序幕,并旨在通过集体经营性建设用地使用权的入市,实现同地同权,消弭城市二元土地制度鸿沟,具有深刻的制度变革寓意。笔者认为,集体经营性建设用地使用权入市具有如下制度变革意义:

(一)土地物权平等目标的实现

十八届三中全会《决定》将农村集体经营性建设用地入市定格为实现与国有土地的“同地同权”和“同权同价”。这是对农民集体土地的具有历史转折性的定位。在我国整个的改革开放进程中,虽然家庭联产承包责任制揭开了我国社会资源配置和利用市场化的改革的序幕,但是,农村土地资本化、商业化、市场化的大门始终没有开启,或者在开启中途夭折。现在允许集体经营性建设用地入市实际上就意味着农民集体所有的土地与城市国有土地取得平等的法律地位,享同等的权利和保护。“同地同权”需要从以下两个角度来理解:

其一,同地同权正确含义是相同用途和相同性质的土地具有相同的法律地位或法律能力,不因主体不同而不同。而在农村建设用地中,农村经营性建设用地与城市经营性建设用地具有完全的同质性。既然同为建设用地,同为经营性质,那么国家作为所有者和农民集体所有者所拥有的权利应当是相同的。而过去,不允许农民集体的建设用地使用权入市,而集体土地必须先征为国有再用于建设,用于商业开发,显然剥夺农民集体土地所有权应有的权能,而使国家对土地的所有权优越于集体所有权。

在农村的建设用地中,农民的宅基地虽然也是属于建设用地,但由于其使用的个人目的性和取得主体身份性,不属于经营性建设用地,无法取得城市经营性建设用地相同的权能。假如宅基地取得方式不再具有身份且农民也不再因为身份可以继续取得宅基地,那么,宅基地也可以满足入市的条件,而取得与城市私房的“宅基地”{C}[13]{C}具有相同的权利。如果城市市民的宅基地可以流转、处分,那么农村的宅基地也可以流转和处分。私人所有的用于居住目的的房屋占用的基地,无论是属于国家,还是属于集体土地,房屋所有者对宅基地享有相同的权能。这样才符合同地同权。

因此,在农村与城市土地的同地同权方面,最具有可比性的是农民集体建设用地,一旦承认其可以直接入市,那么就意味着承认农民集体所有权与国有土地所有权具有相同的法律地位和权能。在某种意义上可以说,农村集体经营性建设用地入市意味着农民集体土地所有权与国有所有权物权法平等保护目的的实现。

其二,同地同权的本质在于所有权的平等,而不是使用权层面的平等。虽然从法律的角度讲,农民集体所有权也具有所有权的基本权能,即占有、使用、收益和处分四种权能。{C}[14]{C}但是,现行法律将农民集体所有权的权能大大地限缩了,甚至根本就没有把农民集体所有权视为独立的所有权。最为典型的是,《土地管理法》所确立的进行建设只能使用国有土地原则,事实上剥夺了农民自主利用经营性建设用地,进行商业开发的权利。在观念上,农民集体利益应当让位于国家利益,似乎也为国家征收农民土地用于城市建设提供了合理性“背书”。加上,农民集体所有在现实中并没有有效的组织机构来代表,而被模糊化。在遇到征收时,在一级级政府压力下,农民个体或农民集体根本就没有对抗征收力量和手段。在土地征收补偿中,农民彻底丧失了不可再生的永久性土地资源,农民所获得一次性补偿不能充分反映被征土地市场价值,不能解决丧地农民的生存问题。{C}[15]{C}可以说,虽然法律上赋予了物权法地位,但农民集体所有权被没有真正地成为私法意义上的所有权。虽然经营性建设用地似乎是在建设用地层面上与城市土地取得平等地位,但本质上是肯定农民集体所有权具有商业化、市场化利用建设用地的权利,使农民集体所有权由法律上的平等得以真正的实现。因此,城乡同地同权最根本的是所有权的平等,给农民集体所有权与国家所有权同等的法律地位和权能,允许在同样的土地管制条件下,创设相同的土地使用权。而这最终因允许经营性建设用地入市而得以实现。

(二)农村自主城镇化道路的开启

经营性建设用地入市为农村自主城市化铺平了道路。如前所述,现行的城乡分割土地管理制度是1998年《土地管理法》修订的产物。尤其是《土地管理法》第43条和63条不仅确立了农民集体建设用地使用权不可流转给村民以外的人(农村建设用地不得市场化)的原则,而且确立了农村土地只能被征收变为国有后,才能用于建设原则。这实质上等于宣布禁止农民集体直接出让土地从事商业开发,获得土地商业化的利益。土地征收是支撑商业化建设用地的唯一来源。土地一旦被征收,就不再是农村,变成城市,只是城市主体不是原来的村民,原来村民获得的只是一次性经济补偿,无法作为土地所有权人享有土地开发利益,享受城市化的好处。现行的征地模式的结果是:农村永远是农村,而城市永远是城市,农村被剥夺了自主城市化的道路和权利。

即使在现行土地政策下,农村可以例外地搭城市扩张便车,将农村集体土地建设成为城市,也不能被认可为城市建设用地,更不允许其交易。例如,上海市闵行区七宝镇的九星村就是一个典型的例子。九星村有1117户农民家庭,3757名村民,4230亩土地,2600多亩耕地被征用。九星村对600多亩集体非农用地进行了自主商业化利用,建成了九星综合市场。农民集体将这些土地作为生产要素的资本,投入兴建占地面积106万平方米、建筑面积60万平方米、营业用房1万间、进驻商家5400户,形成了农贸、茶叶、木材、铜材、建材、五金、电器、汽配、家俱、文具用品等22大类的九星综合市场。成功探索了非农用地由村集体经济组织使用,发展非农经营性开发项目,使农民可以长期获得土地收益,维护了农民及其子孙后代赖以生存和发展的财产权。但是,九星村的集体建设用地无法获得取得城市建设用地使用权证。因为它没有国有化,不能将其纳入城市建设用地范畴,也无法成为可流转的土地产权。城乡分割的土地制度人为地阻隔了农村和城市划分,只要是集体土地,即使已经被城市化,也被排斥在土地市场之外。例如,即使按照城市规划,九星村也无法对九星综合市场再次升级开发。

目前,在全国试点以城乡建设用地增减挂钩为基础的集体建设用地流转仍然是以维系城乡二元土地利用体制为前提,也并不是一种促进农村自主开发的制度。增减挂钩最初适用于小城镇建设{C}[16]{C},之后适用于城乡之间建设用地的统筹。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)提出,“鼓励农村建设用地整理,城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩”。 2008年国土资源部就该决定制定了《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》。该办法第2条对城乡建设用地增减挂钩作了明确界定。[17]显然城乡增减挂钩的本质是在农村实行“三集中”为内容的土地整理,腾退出来的农村建设用地复垦为耕地,以为城市提供建设用地指标。其制度设计目的并不是农村城镇化,而是解决城市建设用地指标问题。它旨在维护耕地保护(通过耕地占补平衡制度等实现)和建设用地总量控制的政策前提下,让农村建设用地可以流转给城市,通过市场交易方式满足城市建设需要。在这个过程中,农民集体丧失的是土地及其土地商业开发权,而获得仍然是经济补偿。因此,在城乡建设用地挂钩政策下农村集体建设用地使用权流转,仍然隐藏着对农民集体对其所有的土地商业开发权的剥夺。

显然,“允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价…”的政策,即是赋予农民集体直接开发利用土地的权利。在该政策下,农民集体所有的土地不需要通过征收为国家所有,也不需要将建设用地指标转让给城市,而是可以自主开发或出让给适格主体开发,并永久性获取土地收益。而且,农民集体设计的建设用地使用权,与《物权法》规定的国有建设用地使用权具有相同的性质和权能。这样,像九星村这样的集体建设用地使用权也就不需要期待转为国有才能改变性质了,直接就成为可流转建设用地使用权。这样,无论自主开发建设,还是出让、租赁或入股,农民集体的土地永远是农民集体的,农村可以变为城市,但农民仍然城市的主人。这便是一条农村自主城镇化道路。

(三)以农村城镇化促城乡一体化实现

城镇化是农村社会经济发展的主要路径,也是农村发展集中表现。城镇化本身是伴随农村经济结构变化(农业活动的比重逐渐下降、非农业活动的比重逐步上升)、农业人口减少(部分流向城市)、农村居住条件和公共设施完善的自然结果。在我国,城乡二元土地制度和城乡二元户籍制度不仅形成分割的社会资源配置利用市场,而且二元社会福利和保障体制,农村人口无法分享城市化带来的好处,农民与市民存在事实上的不平等。在这种二元发展模式下,不仅农村自主开发利用农村土地实现城镇化的道路被堵塞,而且农村资源不能实现市场化配置,农民不能分享城市化的好处。中国在改革开放30年时间当中,城市空间扩大了二三倍,但是,空间城市化并没有相应产生人口城市化。造成土地城市化速度远不及人口城市化的速度。因户籍及其相关联的社会保障制度,农民工只能流动式地支持城市建设,而不能成为市民。 因此,改革开放以来,中国经济得到飞速发展,但是城乡二元结构没有被打破,城乡之间的差距依然巨大。这不仅导致我国城镇化率与发达国家存在着巨大差距,而且导致官方公布的城镇化率与真实城镇化率存在差距。[18]

“城镇化是现代化的应有之义和基本之策”{C}[19]{C},城镇化不仅农村经济发展问题,而且也是我国社会经济发展道路和目标之所在。作为道路,城镇化可以扩大内需、拉动经济增长,作为目标,城镇化可以打破城乡二元结构,促进社会福利和保障的均等化,实现和谐发展。因此,党的十八大明确提出了“新型城镇化”的建设道路,即“要健全城乡发展一体化体制机制,坚持走以人为本、四化同步、优化布局、生态文明、传承文化的新型城镇化道路”{C}[20]。 新型城镇化不是简单的城市人口比例增加和规模扩张,而是强调在产业支撑、人居环境、社会保障、生活方式等方面实现由“乡”到“城”的转变,实现城乡统筹和可持续发展,最终实现“人的无差别发展”。[21]

城乡统筹、城乡一体、城乡协调发展如何实现?我们已经到了放弃农村支持城市,城市优先发展,城市辐射农村的老路的时候了。改革开放经济高速发展之所以没有带来城乡一体发展的主要原因在于,将农村土地征收为国有再进行城市建设的经济建设道路,在于优先发展大城市,辐射周边地区的发展思路。显然,没有强有力的政策支持,城市发展只会进一步吸取周围的资源,赶超标杆城市(中等城市赶超大城市,大城市赶超特大城市),而非辐射开来达到均衡的共同发展。即使城市为响应政策号召,反哺农村,吸纳部分农业人口,但是毕竟能力有限,根本解决不了城乡在经济发展、社会生活和福利保障水平上的差距。谁能想象10亿以上的人口都聚集在有限的城市空间?而大量的中小城市和无数的村乡镇的发展才是缩小城与乡之间差距的桥梁,蕴藏着巨大的能量与潜力。因此,新型城镇化就是要激活小城镇的发展潜力,走出一条先城镇化,再到城乡一体化的道路。

因此,实现城乡平等化、一体化协调发展的根本出路仍在于农村本身经济发展,在于农村城镇化,让农民利用其土地等自然资源发展自己。而新型的城镇化道路显然应当放弃非公益目的的土地征收,还土地商业开发权或发展权与农民。要赋予农民在符合规划条件情形下,商业化利用农村土地商的权利,使农村土地财产化、资本化、市场化,由此给农村发展带来资金、技术和人才。这便 是集体经营性建设用地入市的最大价值所在。


三、集体经营性建设用地市场化的制度需求

集体经营性建设用地市场化是农村经济转型为市场经济的引擎,它将带动农村全面地进入市场经济的新时代。因此,集体经营性建设用地市场化改革不仅要与现行各项土地制度协同考虑,而且还要与农村社会经济生活彻底市场化、社会化联动考虑。集体经营性建设用地市场化改革要坚持集体所有权不能变、耕地红线不能动、农民利益不能损的原则{C}[22]{C},统筹设计规划整个农村土地制度改革基础上进行。这无疑是一场牵一发而动全身的改革,它将比国有建设用地入市场面临的问题要多得多。笔者认为,集体经营性建设用地入市以解决三大制度问题为前提。这三个方面问题是:其一,农民集体所有权的私法定位和改造;其二,现行的土地征收制度改革;其三,城乡统一的建设用地分类体系的建立。

(一)农民集体所有权的私法定位和构造

允许农民集体经营性建设用地入市是现行土地征收制度的扬弃。正如土地征收过程中所反映的农村土地产权不清一样,在保留农民集体所有前提下,直接出让经营性建设用地,对于农民集体所有权清晰界线和有效的代表组织提出了更高的要求。这是因为,集体经营建设用地入市是将农民集体原来直接支配的土地资源转变土地资产,并永久性地管理和运作这些土地资产。要有有效的所有权代表机构组织土地的出让,收取出让金,监管土地的使用并在到期时收回等,并有其对土地出让金分配使用、投资运营等。所有这些均会涉及到土地属于谁,谁有权出让,谁有权分享土地出让及其城镇化或商业化开发的好处。建设用地入市本质上要求将农民集体所有权打造成真正的私法意义的所有权,能按照私法规则行使的所有权。

虽然农民集体所有已经被纳入物权法规范,但是,农民集体所有并不当然地成为私法的所有权。因为农民集体所有脱胎于计划经济体制下的集体所有制。集体所有制是一种一定地域范围的农民共同拥有生产资料,共同劳动和分配劳动收入的农村经济组织方式,在所有者与生产资料之间具有高度的粘合性或不可分性。市场经济是一种自由交换的经济,需要将农民集体成员与集体所有的财产进行分离,才能使集体所有的财产可交易,集体所有权才能成为私法的所有权;同时,农民集体必须有独立意志能力(集体意志的形成机制),使集体意志独立于其成员的意志,才能使农民集体所有权成为具有私法要素的所有权。这两点要求按照私法原理定位和重新塑造集体所有权,而不是简单地将其纳入物权法。为了实现这样的转化,笔者提出三点设想:

首先,土地的农民集体所有宜确定为以地域为基础的团体所有。在集体所有制中,农民集体所有本意上是指农民成员共同所有,但这里的共有显然不能直接移植为民法中的共有。因为民法中的共有要么基于身份关系由法律规定产生,要么基于契约而产生,而农民集体所有显然缺失这样的基础。但在法律上可以将农民集体所有塑造成特殊的共有,即地域为基础的共同所有,可以称为团体所有。其特征在于:第一,该团体由特定区域人口组成,成为团体成员(社员)具有一定的资格条件和限制(称为社员资格);第二,该团体成员(社员)可以变化和死亡,但团体具有不可解散性或因契约而终止;第三,团体的成员必须通过团体来行使所有权,不能单独行使所有权,也不能分割所有权,转化为个人所有;第四,团体的成员可以有份额,但只能在有社员资格人之间转让,也不能为非社员身份的人继承。这样的团体就是专门管理集体财产的主体,可以在法律上赋予其民事主体资格——以地域为基础的法人,以解决其独立意志问题;同时,又可以将集体所有的财产与农民意志分离,使集体财产可以通过团体决议方式处分,而并不影响农民个体的权益。这样就实现了上述的分离目的,使农民集体所有权成为满足私法要素的所有权。

其次,农民集体或团体只能平行而不能相互叠加。在这方面,笔者建议取消乡(镇)范围的农民集体对土地的所有权,将农民集体所有明确为村范围或村民小组范围。乡(镇)层次的农民集体太大,难以形成共同意志,而在村或村民小组这个层次上,农民集体成员还可以组建社员大会(权力机构),形成共同意志,作出决定,并通过执行机构执行和运行。至于农民集体是定位村层次,还是在村民小组层次,各地可以有不同的安排,只要两者不重叠即可(即同一块土地,即属于村民小组集体,又属于村集体)。甚至可以区分不同土地用途作出不同安排:对于农业用地,需要根据各地情况在尊重历史和现状的情况下确定,可以是村,也可以村民小组范围的农民集体{C}[23]{C};对于建设用地及其未利用土地均应当确定为村层次的农民集体。这样,就可以在村这个层面统一土地规划,并在统一的土地规划范围,代表村范围的农民集体出让规划中经营性建设用地。按照这样的设想,在村民小组、村两个层次上均可以针对不同的土地组建农民集体团体(比如土地股份合作社),行使农民集体所有权,将农民集体所有权塑造成为私法上的所有权。在乡镇层面,可以保留一定的建设用地,用于公共事业、公共设施建设,但纳入农民集体所有范畴,而直接成为乡所有土地或镇所有土地。这样可以避免乡镇政府因为乡镇农民集体与村农民集体的包涵性而支配村农民集体的土地。

最后,农民集体与集体经济组织是不同的概念。农村土地属于地域为基础农民集体(村或村小组范围农民团体),而不属于农民集体或农民个体成立的合作组织或乡镇企业{C}[24]{C}。不能泛化农民集体概念,非以土地为基础成立农民股份合作社或合作社之类的农民集体组织不能成为土地的所有权主体,农民集体投资的集体经济组织或集体企业也不是土地所有权人。农民集体与具体的经济组织不是一个概念。因此,允许农民集体经营性资产入市并当然地使集体企业可以出让建设用地使用权。比较好的解决方案是,首先是确定存量的经营性建设用地归属于哪个农民集体(明确其归属主体),由该农民集体(或组建的土地股份合作社)收回建设用地使用权,对土地进行规划和开发后再进行重新出让,设定可以直接入市的建设用地使用权。也可以在规划作出后,允许符合规划用途的原建设用地使用权人办理出让手续或者参与公开竞价,在同等条件下具有优先受让权。总之,在经营性建设用地市场化过程中,首先要明确建设用地的所有权人及其代表机构,确保一定地域范围内的所有集体成员能够分享集体建设用地市场化的好处。

(二)土地征收制度的改革

征收是国家强制性收购民事主体的财产以实现公共利益的一种制度,因此,普遍存在于世界各国。不过,在我国,土地征收具有特殊性,它指国家因建设的需要,强制地将属于农村集体的土地收归国有,然后交给用地单位使用,并对农村集体经济组织进行补偿的行为,而不完全都是为公共利益而存在。根据现行法律,农民集体土地使用权不能直接进入市场,只有对其经过国家征收,变为国有土地时,才能通过出让方式建立可流转的建设用地使用权。由于农村土地是城市增量建设用地唯一的来源,因而所有的城市建设——不管公共设施建设,还是城市住宅建设、商品房或商业楼的建设,均须通过征收将农村土地转变为城市土地。这样的征收制度不是完全依据“公共利益”而进行的,且以不允许集体经营性建设用地入市为条件。集体经营性建设用地的入市意味着现行非以公益目的的土地征收的替代。如果继续沿用现行的征收制度,那么集体经营性建设用地入市就不会有多少空间。而且这两种制度的并行,还会导致失地农民的不平等,引发社会矛盾和不稳定。因此,土地征收制度改革是经营性建设用地入市的前提条件。这也是《决定》将农地征收作为集体经营性建设用地入市一并提出的重要理由。

土地征收制度改革实质上是将土地征收恢复为真正法律意义上征收。在我国,从《宪法》第10条{C}[25]{C}到《土地管理法》第2条第4款、《物权法》第42条均规定了农村土地实行征收的条件,一是为“公共利益需要”,二是对被征土地涉及的农村人口进行补偿。改革基本方向,除了提高经济补偿的额度外,最为重要的是合理界定“公共利益”的范围,而不能像现在那样,凡是纳入到城市规划范围的农村土地,均要通过征收方式转变为国家所有,才进行城市建设。在这方面,必须解决两大制度难题:其一,公共利益的界定;其二,“城市=国有”的传统观念的改革。

关于公共利益的界定,应当回归公共利益的本义,即公共利益指“不特定人”或公众可以享受的利益,如果特定人群可以享受,那么就不属于公共利益。公共利益并不能等同于国家利益。虽然国家是为了维护公共利益而存在的,但是,国家利益需要通过国家机关或政府来实现,为国家利益演变为政府利益提供便利条件。设置抽象的公共利益的目的在于规范和约束政府行为,以努力实现国家利益(甚至政府利益)与公共利益吻合。公共利益绝不是不可确定的。实际上,现行《城市房地产管理法》第24条和《城市房屋征收补偿条例》第8条已经对公共利益作出基本的列举,只需要修订完善即可以确定公共利益的范畴。公共利益的界定既需要一定的法律标准,又需要一定的法定程序,来确定具体的项目是否属于公共利益范畴。这可能需要制定征收法来完成。一旦征收严格限定在公共利益范畴,而不是政府规划或城市建设,那么,非公共利益的建设项目使用农村土地,就只能通过市场方式取得,因而为经营性建设用地入市留下空间。

相对于公共利益的界定,征收制度改革还涉及“城市土地为国有土地”的法律障碍。根据《宪法》第10条,“城市的土地属于国家所有”,这一制度在《物权法》、《土地管理法》等法律中均得到贯彻。其中,《土地管理法》第8条将国有的范围限定于“城市市区”。{C}[26]{C} 由于宪法和法律规定,城市的土地归国家所有。所以这意味着当农村演变为城市后,土地所有权必须变更国家所有,农民集体不得拥有城市土地。在这样的法律框架下,一旦农村土地建设成为城市,也面临“城市土地归国家所有”的风险。因此,在保留农民集体所有权前提下,允许经营性建设用地入市,还必须打破“城市=国有”的定律。

仔细研究,将城市等同于国有是建立在城乡分割二元观念基础上的,即:农村=集体土地(农地)+农业+农民,而城市=国有土地+工商业+市民。在这样制度和观念下,农村土地资源只能在农村范围内由农民集体利用,而一旦转化为社会化利用方式(也是市场化、资本化的利用),那么就得国有化,而国有化后就不再是农民的城市,而是全民(市民)的城市。由此维系了一个独特的城乡二元发展现象。“城市土地归国家所有”就是这种观念的法律化,而土地征收便是实现农民集体所有的土地转变国家所有土地的手段。在不改变农民集体所有权的前提下,允许集体经营性建设用地入市,就意味着在农民集体所有的土地建设城镇、城市,意味着城市建设也可以存在于农村土地(农民集体所有的土地)之上。因此,现行土地征收制度的改变,有赖于城市土地归国家所有法律规则的修改,在法律上承认城市的土地并不完全为国家所有,将城市还原为其本来面目──与土地权属无关人类生产生活定居点。国家和农民集体均可以成为城市土地的主人,使国家所有权与集体所有权彻底地具有了法律上平等性。

(三)城乡统一的建设用地分类体系的建立

如果将经营性集体建设用地入市视为统一的城乡土地利用制度开端的话,那么我们就必须有城乡统一的土地分类架构,以使我们一直按照这样的顶层设计和统一目标开展农村土地制度改革。如前所述,确立土地分类(农用地、建设用地、未利用地),实施用途管制是1998年《土地管理法》修订最大的成就。基于土地分类,编制土地利用总体规划,确定土地使用限制条件,合理布局土地各种用途,确保土地资源的合理利用及其经济、社会和环境的协调发展。但是,影响土地权利性质的私法上的土地分类体系并没有建立起来,土地管理法与物权法相协调的土地利用体系并没有彻底建立起来。这是影响集体建设用地入市并与城市建设用地接轨的前提条件,也需要在法律制度上加以确立。

首先,什么是经营性建设用地,需要界定。现行法律体系和实践中均没有集体经营性建设用地的概念,在土地分类具体的操作规则《土地利用现状分类》中,建设用地根据实用用途被划分为7类{C}[27]{C},也没有经营性建设用地。2002年国土资源部令最早出现“经营性用地”的概念,认为 “商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”{C}[28]{C};之后,工业用地也被列入经营性用地。{C}[29]{C}之后,“经营性用地”被广泛使用于国家关于土地的各项文件政策中,但却不是一个法律术语。《物权法》并没有引入经营性建设用地概念。

笔者认为,从现行国有建设用地实践来看,可以在法律上确立经营性建设用地和非经营性建设用地概念,用来界定建设用地使用权设定方式。经营性建设用地基本特征是土地用于经营活动或营利性活动,土地被资本化、商业化、市场化,其设定的建设用地使用权必须是可转让、可抵押权利(即可以入市),因而也决定了设定方式必须采取完全市场化的方式设定。而非经营性建设用地应当包括公益事业用地(公共利益目的用地)和个人消费用地。公益事业不具有私益目的,而个人消费(如个人居住)虽然具有私益性,但不具有经营性,因而均属于非经营性。非经营性建设用地,因为用地人是特定化的,可以采取非市场化的方式设定。因此,国有经营性土地通常需要以出让方式设定建设用地使用权,而非经营性才可以采取划拨方式取得。由此,经营性和非经营性完全是国家土地市场化政策的产物。比如,居住用地,既可以采取商业房地产开发的方式,也可以采取直接批给个人自建房屋(具有非经营性)。如果有了这样统一的经营性和非经营性建设用地划分,那么就不仅可以考虑城乡统一的土地分类体系,而且还可以指导集体建设用地使用市场化。比如,农村宅基地{C}[30]{C}虽然是建设用地,但因其非经营性或取得的身份性,就不具备直接市场化的条件。如果经营性建设用地作为存量概念的话,那么乡镇、村办企业因其从事经营活动基本上可以视为经营性用地。不过,经营性建设用地不是一个现状概念,而是指导集体建设用地制度市场化改革的法律概念,农村集体建设用地是否属于经营性建设用地,一要取决于规划,二要经过行政审批或认定。不能将乡镇企业用地和集体经营性用地完全划等号,更不意味着乡镇企业用地当然地可以适用现行政策直接入市。

其次,建立统一的建设用地分类体系,在推行建设用地市场化制度同时,确保公共利益的实现。城乡土地利用体制统一主要解决建设用地同地同权、同地同性问题,而不涉及农业用地{C}[31]{C},因而只需要对建设用地建立统一的分类体系。但是,我国并没有统一的土地分类体系,甚至城乡也没有明确的土地分类。在城市,只存在按照建设用地使用权的取得方式的分类,即出让建设用地使用权和划拨建设用地使用权。{C}[32]{C}《土地管理法》也并没有建设用地分类,只是第43条的规定{C}[33]{C}隐含着将农村建设用地分为,私益目的建设用地和公益目的建设用地分类,在私益目的建设用地指乡镇企业用地、村民住宅用地,而公益目的建设用地即是乡(镇)村公共设施和公益事业用地。笔者认为,由此解读出来的建设用地分类应当成为城乡统一的建设用地分类。这是因为农村建设用地的市场化必须确保公共利益实现为目的,同时必须防止农村建设用地市场化的无序和混乱。

经营性建设用地入市必然推动农村土市场化的进程,但并不是所有的土地都可以入市、可以流转。因此,土地入市的前提是首先要确定和限定不宜入市的土地。任何社会必须保留一定量的土地满足公共活动的需要,实现公益目的。因此,必须首先界定哪些集体土地是用于公益目的,满足不特定公众需要的土地,将此类土地排斥在可入市土地范畴之外,确保公共利益的实现。乡村公共设施、公益事业建设主要是指乡村行政办公、文化科学、医疗卫生、教育设施、生产服务和公用事业等,{C}[34]{C}这些建设用地因目的特定化于公共利益,因而不能流转、不能市场化,否则有碍其目的的实现。同样在城市,也需要公共道路、公共活动场所、绿地等以满足不特定公众的需要,同样政府机关、公益事业单位、公共设施也需要相应的建设用地,这两类土地也构成城市公益目的。在城乡建设用地接轨方面,首先要建立清晰的公益土地概念,界定城乡公益建设用地,并将其排斥于市场化范畴之外,形成农村建设用地利用的基本秩序。

在制定村庄、村镇规划时,既需要确定公共设施、公益事业用地属于公益土地范畴,也可以在规划中预留一定里的公益土地,以满足未来各级社区公益的需要,避免设定可流转的建设用地使用权之后,再通过征收的方式实现公共利益。因此,集体经营性建设用地入市必须规划先行、公益土地制度及其范围的划定先行,只有在公益建设用地与经营性建设用地界分出清晰的界线时,才能启动经营性建设用地入市,并建立可流转的集体建设用地使用权制度。

基于上述两个方面的论述,为了实现城乡建设用地统一,也为了农村建设用地市场化的顺利开展,需要在法律制度上建立两个层次的建设用地分类,一是公益性建设用地和私益建设用地,在私益建设用地中,又可以区分出经营性建设用地和非经营性建设用地(宅基地)。或者可以建立经营性建设用地和非经营性建设用地,在非经营性建设用地中区分公益目的的建设用地和居住目的的建设用地。不管怎样的分类,事先必须有分类,贯彻城乡规划之中,体现在之后设定的建设用地使用权的性质上。只有经营性建设用地使用权才是可以自由转让的建设用地使用权,居住目的的建设用地使用权的转让应当受到限制(比如一户一宅或一定数量限制),而公益目的的建设用地使用权则不可以流转交易。这样的制度设计不仅是农村土地制度改革之前提,也是城市建设用地制度完善之需,是实现城乡建设用地统一的制度必然需求。


四、结论

在全面深化以市场主导资源配置利用体制改革的背景下,重新启动上个世纪80年代开始而被立法禁锢的建设用地使用权市场化改革具有重大意义。农村土地在市场化过程中不能剥夺了农民自主出让土地,获取土地的商业价值,以实现城镇化的权利,同时也将农村资源排斥于社会化、市场化的配置利用大门之外,形成城乡二元发展模式。集体经营性建设用地入市便是赋予农民自主商业化利用土地权利,不仅在法律上使农民集体所有权与国家所有权平等化,而且通过农村的自主城镇化发展最终实现城乡一体化。但是,集体建设用地入市必须在法律制度上解决三大难题,即在法律上重新定位和重构农民集体所有权,改革现行的土地征收制度,建立统一城乡建设用地分类体系。在这三个方面,笔者提出以下解决思路:农民集体所有应当定位于以地域为基础的农民集体,并赋予团体法人资格,使个体成员身份与集体财产分离,使农民集体所有权由该团体来行使;农民集体应当限定在村集体或村民小组范围上,且两者不存在隶属和重叠,并排除乡镇农民集体、集体经济组织或集体企业享有农民集体土地所有权。土地征收制度改革的方向是将征收限定在法律规定的公共利益目的上,这除了在法律确立公共利益范围和确定机制外,重要的是破除公共利益等同于国家利益,“城市”等同于“国有”两个传统观念。这可能涉及到《宪法》确立的城市土地归国家所有法律规则的修改。最后,关于城乡统一的土地分类体系,可以考虑建立统一的经营性建设用地和非经营性建设用地分类,并在非经营性建设用地中区分公益建设用地和居住建设用地类型。这样的土地分类体系不仅要贯彻到城乡规划之中,而且要体现在物权法中,以此建立城乡统一的不同类型建设用地使用权的规范。显然,这涉及到土地管理法、城乡规划法、物权法等法律的修改,是一项系统的修法工程。


参考文献:

[1] 党中央和国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(2014年1月20日发布,因在每年1月中央发布第一份文件,俗称1号文)。

[2] 承包合同在特定农户与特定土地建立了排他支配关系(具有物权性),固定了集体对土地的收益(取得土地的对价),使农户可以收获剩余全部收益,这几乎是一种产权安排。只是其存在的基础是合同,其稳定性没有保障,而且没有相应的法律制度保障,因而这里只能称为准产权。

[3]1988年4月,七届全国人大第一次会议通过了《宪法修正案》,根据该修正案,删去了《宪法》第10条第4款中“禁止土地出租”的规定,同时在该条款中增加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定。之后,即1988年12月29日,七届全国人大常委会根据宪法修正案通过了关于修改《中华人民共和国土地管理法》的决定,删除原《土地管理法》中“禁止出租土地”的内容,并增加规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”、“国家依法实行国有土地有偿使用制度”等内容。1990年《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》建立完善的国有出让土地使用权和划拨土地使用权制度。

[4]《中华人民共和国宪法修正案》(1988年)第2条  宪法第10条第4款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

[5]全国人民代表大会常务委员会《关于修改<中华人民共和国土地管理法>的决定》对《土地管理法》第2条的修改,除了删除“禁止出租土地”外,增加了第两款,作为第4款、第5款:“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由国务院另行规定。”“国家依法实行国有土地有偿使用制度。国有土地有偿使用的具体办法,由国务院另行规定。”

[6] 第43条  任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。

[7] 第63条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

[8]据统计,1986-1995年,农业结构调整占用耕地和灾害损毁耕地7000多万亩,非农业建设占用耕地2960万亩。

[9]《土地管理法》修改的指导思想是:“以中发〔1997〕11号文件精神为指导,突出切实保护耕地这一主题;对现行土地管理法中合理的、切实可行的制度、措施予以保留,对一些已经不能适应现实情况的规定加以修改、完善;注意与城市规划法、城市房地产管理法、森林法、草原法、渔业法等有关法律相衔接。”参见1998年4月26日周永康在第九届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上代表国务院做了<关于《中华人民共和国土地管理法(修订草案)>的说明》,载http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=3977 ,2006年7月4日。

[10]1996年8月上海成立全国第一家城市土地收购储备机构——上海土地发展中心,随后,城市土地储备工作在全国相继展开。土地储备制度是指政府依照法律程序,运用市场机制,按照土地利用总体规划和城市规划,对通过收回、收购、置换、征用等方法取得的土地进行前期开发、整理,变成可建设的“熟地”,并进行储备,根据城市土地年度计划,通过招标、拍卖有计划地将土地投入市场,以供应和调控城市各类建设用地的需求,确保政府能垄断土地一级市场的一种土地管理制度。

[11] 从《宪法》第10条的上下文背景来看,“土地的使用权可以依照法律的规定转让”是包括集体土地的;至少并没有明确禁止农村土地使用权转让。而1998年《土地管理法》显然是剥夺了农民集体的转让土地使用权的权利。

[12] 农村建设用地流转试点改革大致启动过两次, 一次是《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)发布后的试点。该决定虽然旨在加强对非法用地的控制管理,但仍然开设农村建设用地流转绿灯:“在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。” 另外一次是2008年党的十七届三中全会审议通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》之后再次启动的新一轮的农村集体建设用地流转试点。

[13] 根据《土地管理法》等法律及地方法规,农村宅基地制度的基本内容为:农村居民一户经批准可以无偿获得一处宅基地,用于住宅建设和生活;取得宅基地的主要条件是具有农民身份并具有社员资格,具有居住需要(独立为一户且无居住地);取得宅基地基本上是无偿的(有审批手续费),使用也是无期限的。宅基地特定村民申请取得宅基地后只可自己建房,不可将其单独出卖、转让,但可以随房屋一同处分和继承,不具有社员资格的人不能取得农村宅基地。

[14] 这四种权利,即通常所称的,所有权的四种基本权能。《中华人民共和国民法通则》第71条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”《物权法》 第39条规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”

[15] 我国现行土地征收补偿分为土地补偿、青苗补偿、地上附着物补偿、被征地人员的安置补助4种。只有后三种是直接发放到农民手段。其中,带有生存保障性的安置补助费实际上少得可怜,即使发放到失地农民手中,补偿款也不足以保障他们未来的生存,引发大量的社会问题。

[16] 2000年6月《中共中央国务院关于促进小城镇健康发展的若干意见》(中发〔2000〕11号)提出,“对以迁村并点和土地整理等方式进行小城镇建设的,可在建设用地计划中予以适当支持”,“要严格限制分散建房的宅基地审批,鼓励农民进镇购房或按规划集中建房,节约的宅基地可用于小城镇建设用地。” 国土资源部随后发出《关于加强土地管理促进小城镇健康发展的通知》(国土资发〔2000〕337号),首次明确提出建设用地周转指标,主要通过“农村居民点向中心村和集镇集中”、“乡镇企业向工业小区集中和村庄整理等途径解决”,对试点小城镇“可以给予一定数量的新增建设用地占用耕地的周转指标,用于实施建新拆旧”。

[17]第2条 本办法所称城乡建设用地增减挂钩(以下简称挂钩)是指依据土地利用总体规划,将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块(即拆旧地块)和拟用于城镇建设的地块(即建新地块)等面积共同组成建新拆旧项目区(以下简称项目区),通过建新拆旧和土地整理复垦等措施,在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上,最终实现增加耕地有效面积,提高耕地质量,节约集约利用建设用地,城乡用地布局更合理的目标。

[18] 发达国家城镇化率一般在75%—80%,甚至更高,美国达90%; 我国官方公布的中国城市化率为52.6%,但是按照政府提供的教育、医疗、社会保障等公共服务水平来说,中国的城镇化率大概只有35%~36%。

[19] 2012年9月7日,时任国务院副总理的李克强在中组部、国家行政学院和国家发改委联合举办的省部级领导干部推进城镇化建设研讨班学员座谈会上的讲话指出:城镇化是中国现代化进程中一个基本问题,是一个大战略、大问题。研究探索城镇化问题,应放在人类发展的大格局、经济社会发展的大趋势中去思考。现代化是一个由传统社会向现代社会多层面、全方位转变的过程。从一定意义上讲,现代化是由工业革命引发和带来的,现代化的过程是工业化、城镇化的过程。参见李克强:《协调推进城镇化是实现现代化的重大战略选择》,《行政管理改革》2012年第11期。

[20] 李克强:《政府工作报告》(2014年3月5日,第十二届全国人民代表大会第二次会议)。

[21] 吴定平:新型城镇化是贪大求快的克星,载中华人民共和国中央人民政府门户网http://www.gov.cn/jrzg/2013-06/30/content_2437510.htm, 2014年7月18日。

[22] 参见国务院批转国家发展和改革委员会《关于2014年深化经济体制改革重点任务的意见》(2014年5月)

[23]2001年国土资源部在《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》指出:“凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组(原生产队)界线,不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同,土地应确认给村民小组农民集体所有。”似乎是指将农业用地登记在村民小组组农民集体名下。

[24] 按照1996年施行的《乡镇企业法》第2条规定,乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主,在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的企业。但是,今天的乡镇企业、村办企业实际上已经蜕变为坐落于农村使用农村集体土地从事工商业生产的企业。

[25] 该条规定:“国家为公共利益需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。这是2004年宪法修正案修改之后的条文。原条文为“国家为公共利益需要,可以依照法律规定对土地实行征用”。除了将征用改为征收外,主要变化是增加“并给予补偿”,因而将征收条件规定两个:一是为“公共利益需要”,二是对被征土地涉及农村人口进行补偿。

[26] 《土地管理法》第8条规定:“城市市区的土地属于国家所有”,“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有……”。

[27] 这7类是:05商服用地、06工矿仓储用地、07住宅用地、08公共管理与公共服务用地、09 特殊用地、10交通运输用地、11水域及水利设施用地。

[28] 参见2002年国土资源部11号令《招标拍卖挂牌国有土地使用权规定》。

[29] 参见2007年国土资源部39号令《招标拍卖挂牌出让建设用地使用权规定》第4条。

[30] 根据《土地管理法》及各地有关宅基地的政策,农村宅基地现行制度主要是:农村居民一户经批准可以无偿获得一处宅基地,用于住宅建设和生活;取得宅基地的主要条件是具有农民身份并具有社员资格,具有居住需要(独立为一户且无居住地);取得宅基地基本上是无偿的(有审批手续费),使用也是无期限的。宅基地特定村民申请取得宅基地后只可自己建房,不可将其单独出卖、转让,但可以随房屋一同处分和继承,不具有社员资格的人不能取得农村宅基地。

[31]在农村土地市场化问题上,我们必须区分农业用地和建设用地,农村的农业用地也需要流转,以解决规模化、合作化、产业化生产问题,与城镇化并没有必然联系。它不存在与城市土地同地同权,也不需要城乡一体,现行的“农民集体所有+农户土地承包经营”制度是一个适合中国国情,而又可以相对封闭的土地产权体系。“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权,引导承包地经营权有序流转,赋予承包地经营权抵押、担保权能” 参见国务院批转国家发展和改革委员会《关于2014年深化经济体制改革重点任务的意见》(2014年5月)。

[32] 这样的划分最早出现于1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。严格地说,该条例也没有明确提出这样的分类,因为条例仅出现了划拨土地使用权,并未出现对应的出让土地使用权,只是第三章“土地使用权出让”,可以理解为是“出让土地使用权”取得方式的规范。在现实操作中,出让土地使用权和划拨土地使用权广泛使用,但是却没有法律将之上升为明确的分类规范。甚至《物权法》也没有分类。

[33]《土地管理法》第43条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”

[34] 王卫国、王广华主编:《中国土地权利指南》,中国政法大学出版社2001年版,第203页。


原文载于《东方法学》2014年第6期

作者:高富平,华东政法大学知识产权学院教授、法学博士。


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