湛中乐 赵玄:国家治理体系现代化视野中的司法审查制度

——以完善现行《行政诉讼法》为中心
选择字号:   本文共阅读 1142 次 更新时间:2014-12-15 00:05

进入专题: 国家治理体系现代化   司法审查   行政诉讼法  

湛中乐 (进入专栏)   赵玄  

【摘要】党的十八届三中全会指出,全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。国家治理体系现代化在很大程度上就是法治体系现代化。而作为保障公民合法权益、监督政府依法行政、解决行政争议的司法审查制度在整个法治体系中不可或缺。在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的新时期,司法审查制度的完善必将助力于国家治理体系现代化的有效推进。完善《行政诉讼法》的关键在于消除立案难、审判难、执行难的制度性障碍,有针对性地构建与国家治理体系现代化相称的司法审查制度。

【关键词】国家治理体系现代化;司法审查;行政诉讼法


一、老问题与新视野

在西方国家,司法审查系指法院审查国会制定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律。[1]在我国的司法实践中,司法审查主要表现为人民法院对行政机关的具体行政行为实施的合法性审查。易言之,司法审查集中表现于现行《行政诉讼法》,司法审查成为与行政诉讼互通的称谓。在此意义上,司法审查在新中国的历史可以追溯至1982年,当时的法律授权行政诉讼依照《民事诉讼法》的有关规定进行,届至1989年现行《行政诉讼法》颁布,司法审查制度正式得以确立。[2]《行政诉讼法》的颁行使中国的行政法治得以显著向前推进,诚如龚祥瑞先生所言,这是一场“静悄悄的革命”,标志着当代中国“人治时代的终结”和“法治时代的开始”。[3]然而,在积极评价的背面,《行政诉讼法》亦受诟病最多。有学者尖锐地指出,《行政诉讼法》已经生效二十多年,在有关行政的国家立法中是最为滞后的法律之一。[4]行政诉讼立案难、审理难、执行难的问题没有得到根本解决,同时行政诉讼上诉率、申诉率不断攀升,使得诉息难。[5]可以说,从《行政诉讼法》实施之日始,人们对它的期望值便逐渐降低,学界和实务界对其不足的关注与批评则日益强烈。2013年末,第十二届全国人大常委会第六次会议对《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》(以下简称《修正案》)进行了初次审议,标志着行政诉讼修法程序的正式开启,也引发了学者们又一次的“旧事重提”。

相比2002年前后以呼应加入世界贸易组织为由头修改《行政诉讼法》以及2005年前后第十届全国人大常委会将《行政诉讼法》列入“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”立法规划之中,本次《行政诉讼法》修改具有更为基础的政治正当性支撑。

众所周知,2013年11月9日至12日党的十八届三中全会在京举行,会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确指出:全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。[6]其中,国家治理体系的现代化主要体现为体制机制的现代化和人的现代化,特别是制度更具有根本性。[7]恰如邓小平曾强调的:“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性”,“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面”。[8]国家治理体系及其现代化既为法治中国建设提供了广阔舞台,也为法治中国注入了新的理论支撑。建设法治中国成为国家治理体系现代化的一个重要向度,而司法制度则是法治中国的题中应有之意,故而《决定》强调:深化司法体制改革,加快建设公正高效权威的社会主义司法制度,维护人民权益,让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。[9]由此,作为司法制度重要组成部分的司法审查也就顺理成章地进入国家治理体系现代化的视野。

作为“旧问题”的司法审查与作为“新视野”的国家治理体系现代化的结合,并非偶然,亦非牵强。从一定程度上看,正是作为解决行政争议最终途径的司法审查制度的失灵,致使以行政管理为代表的国家治理陷入困境。在既有的理论资源不能为司法审查制度的完善提供充分且有力的支撑的情况下《,行政诉讼法》只能按照1989年的模式继续运行。然而,国家治理体系现代化的提出,在一定程度上有力地扭转了这一局面,为司法审查制度乃至整个司法制度的改革与完善提供了政治正当性,使《行政诉讼法》的修改与完善得以成行。这正是近十年间(从2005年该法列入规划至2013年底正式初审)司法审查所等待的,虽迟了些,但毕竟等有所值。同时,应当注意到,国家治理体系现代化丰富的理论内涵尚有待法学界尤其是行政法学界学者的深入挖掘与呼应,阐明司法审查与国家治理体系及其现代化的关系。就目前公开发表的研究看,这方面的探讨极度匮乏。而从今年各专业法学研究会的年会主题看,对此还是值得期待的。[10]尤其是,中国行政法学研究会将主题定于“国家治理体系现代化与行政法”,这将对法治国家、法治政府和法治社会的一体建设提供学理支持。基于此,本文首先探讨国家治理体系现代化与司法审查之间在理论层面上的关系,以互动的视角试着构建二者可能的内在关联。在此基础上,围绕司法审查面临的“旧问题”即立案难、审理难、执行难和息诉难,从国家治理体系现代化的视角对完善《行政诉讼法》的建议分类重新加以考察。最后提出《行政诉讼法》的修改和司法审查制度的完善固然重要,但若让修法起到效果,尚须坚持“一体”思维,将司法审查作为行政监督和救济的一环,与诸如行政复议、国家赔偿等其它制度一体推进,放在司法体制改革中通盘考虑。


二、国家治理体系现代化与司法审查的关系

国家治理体系现代化包含了国家治理、国家治理体系以及国家治理体系现代化三个层面的重要内涵。在这三个层面上,司法审查与国家治理体系现代化均会产生联系,互为影响。申言之,国家治理开辟了司法审查的新境界,国家治理体系内含了不可或缺的司法审查,国家治理体系现代化需要相称的司法审查制度与之呼应。接下来,将对三个方面分别加以详述。

(一)国家治理开辟了司法审查的新境界

法国学者戈丹在《何谓治理》一书中对“治理”进行过细致的研究,他认为,“治理”并非新词,且在西方先后历经三次变迁,直到20世纪90年代中期,治理才真正进入其“第三次生命阶段”,并且进入公共政策分析领域。[11]由此,汲取多层次政治制度治理和公司治理[12]两个维度治理理论研究的成果,政治治理的理念方得以凸显,而国家治理则是政治治理理念的集中表现,国家治理体现了治理的基本精神和内涵。

一般认为,“治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则,也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。”[13]换言之,治理要求主体的多元性、多元主体的参与性与协商性。推及国家治理,则意味着传统公权力疆域的重新厘定,如罗豪才教授所指出的那样,它是“开放的公共管理和广泛的公众参与”二者缺一不可的结合。[14]作为对国家统治或国家管理的传统理念的转变,国家治理为司法审查制度开辟了新的境界。

其一,国家治理主体的多元化将拓展司法审查的监督对象。国家治理主体的多元化,使“从以政府为唯一治理主体的治理模式,转向以政府、市场、企业、社会组织、公民为多元主体的共同参与治理模式”,[15]政府传统的行政管理将变为“政府、社会和行政相对人共同参与的公共行政”。[16]易言之,国家治理将使政府行为逐渐缩小至法定的有限范围,也会使更多其他社会组织或个人的特定行为呈现浓厚的公权力色彩。在国家治理理念之下,作为司法审查传统监督对象的行政机关必然会让渡自己的部分权力,这意味着该部分权力行为将移出司法审查的受案范围。若如此,可能会造成该部分权力行为游离于司法审查的监督之外,势必造成对公民合法权益的救济不力,这将与司法审查的功能价值相悖。因此,行政机关让渡出的权力的受让方,无论是法律、法规授权的组织,还是其他自治组织、社会团体、企事业单位、个人等,其行使该让渡权力时的行为应当接受司法审查。换言之,司法审查的受案范围不仅不用“移出”有关行为,还需要“移入”相关行为,并且将行使公共权力的非行政机关纳入司法审查的监督对象。唯如此,方符合司法审查的功能定位和立法目的。

其二,国家治理的参与协商性将改变司法审查的固有传统。《决定》指出:推进协商民主广泛多层制度化发展,构建程序合理、环节完整的协商民主体系,拓宽国家政权机关、政协组织、党派团体、基层组织、社会组织的协商渠道,深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商。[17]行政协商的提出无疑丰富了行政法理论传统,将对行政立法、行政合同、行政赔偿等产生积极影响,而这必然会对司法审查形成巨大冲击。从现行《行政诉讼法》来看,立法一味强调行政机关不得随意放弃、变更公权力,认为公权力不可讨价还价,进而排除了司法审查调解的可能。但在实践中,不仅诉讼中双方当事人经由和解而撤诉的情形大量存在,法院从中协调而实际上相当于调解的行为也占据很大一部分。[18]特别是从2006年开始,在中央政策推动下,协调和解成了法院处理行政案件的“新机制”。[19]如果说,实践和中央政策还不足以推动现行司法审查的退让,那么,内含于国家治理体系现代化的国家治理理论显然有力量实现这一步。申言之,执政党的权威文件已承认了行政权力的可协商性,出于尊重行政权力专业性和保障公民合法权益的考虑,立法机关没有必要让司法审查再“端着架子”。

(二)国家治理体系内含了不可或缺的司法审查

国家治理体系是对国家治理方式方法的制度化和系统化。国家治理引入了多元化的主体共同参与治理,同时也引入了不同的治理机制和途径,并且会体现到国家治理的不同领域。当多样化的治理机制被制度化和系统化,迈向国家治理体系的国家治理才有保障。而制度化和系统化集中表现为国家治理的法治化,使国家治理体系表现为法治体系,国家治理体系的基础和保障系统就是中国特色社会主义法治体系。[20]而司法审查是构成法治体系中司法成分的重要一环,由此司法审查成为国家治理体系不可或缺的组成部分。

首先,国家治理体系就是法治体系,是国家治理的法治化。一方面,法治体系与国家治理体系具有同构性。按照《决定》的要求:建设法治中国,必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。[21]国家、政府和社会既构成国家治理体系的完整范畴,也是法治体系的作用领域。“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进”就意味着要依法构建国家治理体系。[22]相应地,“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”则意味着国家治理体系与法治体系间的无缝衔接。另一方面,国家治理的法治化是衡量国家治理体系现代化的重要标志。无论是国家政权的所有者、管理者还是利益相关者参与国家治理的行为,都应纳入法治化的轨道合法理性地进行;国家公共权力的运行也受到宪法和法律的限制和约束;规则和程序之治代替人治。[23]这意味着国家治理的目标、范围、主体、方式和监督救济机制均通过法律来确认和构建,用法治的思维和模式来推进国家治理,从而使国家治理体系最终呈现为法治体系。

其次,司法审查是法治体系的当然组成部分,也必然构成国家治理体系的重要内容。一方面,立法、执法和司法是构成法治体系的三个主要部分。其中,立法形成的法律体系是法治体系得以运行的前提和基础。由执法扩展开来的法治国家、法治政府和法治社会一体建设是法治体系运行的途径和机制。[24]司法则作为法治体系建设的下游工程,是维护社会正义的最后一道防线,亦是国家治理体系的保障性工程。[25]离开司法的保障,法律的实施将任凭自觉,权力将显露本性,权利亦会受到侵害威胁,法治体系名存实亡,国家治理成为空谈。众所周知,司法审查与民事诉讼和刑事诉讼共同构成了中国的司法制度。换言之,司法审查是法治体系的当然组成部分。另一方面,司法审查对法治体系和国家治理体系均有特殊意义。不同于民刑诉讼,司法审查确立的是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度,[26]具体表现为司法权对行政权的监督。可以说,司法审查开展的好坏最能体现一个国家法治水平的高低。如果国家权力间的监督制约尚不能依法而行,则法治政府难以建成。同时,司法裁判民事纠纷和刑事犯罪的能力也会备受质疑,法治社会和法治国家建设将大打折扣。申言之,法治政府建设是法治社会和法治国家建设的关键,而司法审查是法治政府建设的关键。在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的过程中,司法审查举足轻重,系国家治理体系成败的关键。

(三)国家治理体系现代化呼唤相称的司法审查制度

国家治理体系现代化是对国家治理体系质的要求,与国家治理能力现代化一道被视为中国的“第五个现代化”目标。国家治理体系现代化需要法治体系的现代化,用现代化的法治理念和法治方式推进国家治理、政府治理和社会治理。作为法治体系一部分的司法审查制度亦应对此作出反馈,以呼应国家治理体系现代化。

其一,从司法权对行政权监督的角度来看,司法审查制度应适应国家治理体系现代化对行政权的要求。在国家治理体系中,行政权主要体现在政府治理方面。国家治理体系现代化对政府治理的要求是:推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度,依法公开权力运行流程。[27]诚如学者所言:国家治理体系的现代化,其核心要旨在于以现代治理理念重构公共权力,实现国家治理的范式转换,中心内容则是行政体系的自我再造,直接目标则是提升政府的治理能力,打造民主、法治、高效的现代行政体系。[28]行政权力的重新厘定使政府的作用范围整体上得到限缩,有限的、法定的权力清单将成为政府治理的基本依据。与行政权相适应,司法审查应相应作出调整。同时,行政权的移出必然让新的主体担负起提供公共服务的角色,这又意味着行政主体的相对扩展,按照权利保障的要求,司法审查应当对此加以重视,将担负公共职能行使公权力的组织或个人的行为纳入自己的监督范围。换言之,国家治理体系现代化使司法审查的范围得以扩充,在监督传统行政的同时,对于新型的公共行政也应适当介入。否则,该部分公权力行为将会游离于司法之外,成为国家治理体系的缺憾,国家治理体系现代化亦会因这一污点而难以实现。

其二,从作为司法制度的组成部分来看,司法审查制度应体现国家治理体系现代化对司法制度的要求。在一定意义上,就司法体制改革而言,司法审查制度的完善更富有挑战性和实质性。《决定》强调,确保依法独立公正行使审判权,健全司法权力运行机制。[29]这是国家治理体系现代化对完善司法体制的基本目标和要求,这些要求显然适用于作为司法制度一部分的司法审查制度。对司法审查制度而言,审判权的依法独立和权力运行机制的健全有更为重要的意义。只有司法审查依法独立实施,司法权对行政权的监督价值才能充分显示出来。只有司法审查的权力运行机制日益健全,司法权的公正性、权威性、中立性等特质才会被广泛认可。应当注意到,司法审查制度的不足,既有现行司法体制共性的问题,也有其自身个性的问题。一方面,司法审查制度不能脱离司法体制而独自改革,应当融入到司法体制的整体改革中来。另一方面,司法审查应体现出自己的特点,并在司法体制改革中予以完善和强化。前不久,最高人民法院发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》(以下简称《四五纲要》)在一定程度上反映了前述要求。但从国家治理体系现代化的层次来看,该纲要仅仅是司法深化改革的初级阶段,对司法审查制度的完善而言尤其如此。在国家治理体系现代化的指引下,司法审查制度需要在法治现代化的道路上走得更远些。


三、新视野下修改《行政诉讼法》进路的再思考

现行《行政诉讼法》是中国司法审查制度的基本规范依据,实施近25年来,它对国家法治进步起到巨大的推动作用,保障了公民的合法权益,促进了政府的依法行政。但正如开篇所言,该法存在先天性的立法局限,以致其存在的问题随着时间推移而愈发受到诟病。然而,在此起彼伏的争议中,除最高审判机关出台了若干司法解释对其进行修补外,修改《行政诉讼法》的希望总是以失望告终。究其原因,修法理由的正当性和证明力在褒贬不一的评价中尚不能显示其足够充分。在国家治理体系现代化的背景下,《行政诉讼法》终于重新进入立法机关的议事日程,这或可印证修法正当性和证明力的成熟。为此,笔者将借这一新的视角重新反思完善司法审查的进路,为《行政诉讼法》修改作一注脚。

(一)立法目的

立法目的是立法者赋予法律的基本价值目标,意味着对法律的定位。行政诉讼的立法目的是修改《行政诉讼法》首要解决的问题,关系到行政诉讼制度的整体安排和行政诉讼在行政救济制度中的地位。[30]现行《行政诉讼法》第1条表明了本法的立法目的,即为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权。但对于“保证”、“保护”以及“维护和监督”何者才是真正的立法目的,各界解读不一。[31]对此,应对策略是将目的区分位阶,承认目的的多层次性。在此基础上,目前较为一致的观点是,将保障公民权益放在第一位,[32]删除对行政机关“维护”的表述。后者已经在公布的《修正案》中得以体现,对于前者,《修正案》则未能予以回应。无论是从法治的角度观察,还是从国家治理体系现代化的角度考量,将保障公民合法权益作为司法审查的落脚点均合理正当。《修正案》在已经对“维护”行政职权的功能进行纠错后,对保护公民合法权益的顺序不予调整显然不当。

虽然在立法者看来,顺序的调整无关轻重;但按照语言表达的习惯,我们还是坚持认为在立法目的的表述上不可大意,这在很大程度上反映立法技术的高超与否。为此,我们主张将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”放在本法首位。这样既可表明司法审查的首要目的,又能体现诉讼的启动主体及其动机。从而使保护公民合法权益在作为《行政诉讼法》逻辑起点和根本目的上得以周延。

(二)受案范围

受案范围的宽窄是决定行政诉讼根本目的能否实现的要因之一。对于受案范围的争议向来较多,如何对《行政诉讼法》加以修改,有两点值得关注,即立法模式的选择和受案范围的排除限定。就立法模式而言,现行《行政诉讼法》第2、11、12条是其规范依据。面对同样的法条,学界给出了至少四种立法模式的解读。其一是最宽的概括式,认为第2条是概括肯定,第12条是列举排除,二者形成了周延的受案范围。[33]其二是次宽的概括式,认为第11条第8项是概括规定,是对第2条原则性规定的明确化。[34]其三是较宽的概括式,认为第11条第1款前7项和第8项分别是明示概括和兜底条款,第11条第2款和第12条则是列举排除,且将权益限定于人身权和财产权。[35]最后是列举式,认为第11条和第12条分别是肯定列举和否定列举,第2条仅是一种政策性宣示。[36]综合比较,第一种较为可取,将受案范围视为立法机关给司法机关开列的负面清单。显然,《修正案》并未进行如此构思,依然沿用了现行的规范形式,这对于解决争议显然没有帮助,反而会强化各自的解读。[37]在国家治理体系现代化的框架下,政府的权力将逐步限制于清单之上,司法权应主动进入自己专长的监督领域。建议将第2条作为肯定概括条款设计,后缀“但书”明确法律的另行排除;鉴于法院受案对指引的依赖性,第11条可对主要事项列举,但不另分款;第12条依旧保持排除规定模式。

就受案范围的限定排除而言,争议较大的是抽象行政行为。现行《行政诉讼法》第2条“具体行政行为”的规定成为修法障碍,因其直接形成了对抽象行政行为和内部行政行为的排除,第12条对此进一步具体化。为此,可对“具体行政行为”加以改造,代之以“行政争议”或“公法争议”,这样可避开“行为”或“权利”的局限性,将其抽象到更加贴近司法审查的程度。当然,鉴于目前我国不存在司法意义上的违宪审查,宜对“公法争议”进行限定。至于“公法争议”的涵义,德国和我国台湾地区均有较成熟的理论可资借鉴。[38]在此基础上,较为理想的模式是凡法律以下位阶的规范均纳入法院的审查范围,就司法审查而言,行政法规、规章和其他规范性文件均应列入受案范围。毕竟《立法法》的相关规定预设了上述规范违反宪法和法律的可能性,作为适法裁判的法院自然有至少是形式上的审查权。至于如何在法律上进行表达,宜先从其他规范性文件开始审查,同时在程序上与《立法法》相呼应。[39]

(三)诉讼当事人

行政诉讼的当事人主要指原告和被告,现行法律对于二者的资格规定不甚清晰,以致在司法实践中多出现当事人不适格的问题,造成相关争议得不到司法救济。因此,明确界定当事人的资格标准,让适格的当事人参与司法审查成为修法的趋势。

其一,对于原告的资格,《行政诉讼法》第24条第1款规定,依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。本条的规定看似清晰明了,实际不具有可操作性,造成对原告资格的不当限缩。为此,最高人民法院曾以司法解释的形式对其明确,设定“法律上的利害关系”的标准,其内涵包括了法定权利、合法权益、既得利益和可期待利益。[40]但学界对此不以为然,大部分认为采用“法律上的利益”较为妥当,同时由立法对其涵义作出明确。[41]同时,借鉴民事诉讼法典修改的成果,宜将公益诉讼及其原告资格考虑到修法之中,把人民检察院作为原告首选,当其在规定期间内或由于特定原因不提起诉讼的,赋予公民、法人或其他组织提起行政公益诉讼的资格。

其二,对于被告的资格,主要有三方面的争论,即行政机关的范围大小、复议机关的被告资格和授权组织的身份识别。有学者建议,在被告确认上,要上不封顶,均以一级政府为被告,包括国务院在内。[42]如此一来,或可实现上行下效,自觉接受司法审查监督,取消不必要的行政终局裁决。在新一届中央政府以“壮士断腕”的决心深化改革的当下,这种期待未尝不可。在复议机关应否做被告的问题上,有两个修改进路:一是复议机关不当被告,仅作为纠纷的裁决机关,除非诉其不作为,赋予其准司法的地位和功能;二是凡决定维持的由复议机关和原机关做共同被告,凡决定改变的由复议机关自己做被告。[43]两种进路分别代表了对行政复议的不同期待,无论取何种,均应结合《行政复议法》统筹考虑。在授权组织的识别方面,现实中的司法不能的困境时有发生,随着国家行政权的逐渐限缩,越来越多的社会组织将承担起公共治理之责,成为国家治理的广泛主体。若仍以“法律法规授权”为标准,必然不利于对公民合法权益的保障,修法应以扩大其他组织的被告资格为原则对此作出明示。

(四)审判体制

现行行政诉讼采取人民法院内设行政审判庭的体制模式。作为法院的内设机构,行政审判体制具有两大弊病,分别表现为外部地方化和内部行政化。由于法院的人财物均受制于各级人民政府,造成本应行使国家司法权进而维护国家法制统一的法院被地方化,在行政审判中尤其明显,本应监督各级政府的司法审查不得不屈从于行政。此外,法院内部形成的行政命令式传统,严重阻碍司法的正常运行,行政审判经常受到内部的不合理干预。正如罗豪才教授所言:“我们提倡法官在审理行政案件时要有勇气排除来自各方的干扰,但我们更应为他们依法独立公正地行使审判权提供法制上的保证。”[44]这一法制保证如何设计,《决定》给出了明确的进路:一是实行法院(省以下)人财物统一管理;二是让司法管辖与行政区划适当分离;三是司法人员分类管理,体现出法官的特质;四是让审理者裁判,由裁判者负责。[45]其中,前两个举措有助于解决外部地方化的问题,后两者则会消解内部行政化的色彩。这四个方面的改革具有根本性和广泛性,将对司法审查和整个司法体制产生实质性影响。

根据对《决定》精神的理解,司法界和理论界对行政审判体制的改革设计了不同的模式。既有坚持在现行体制下调整管辖机制的保守策略,也有建议设置相对独立行政法院的激进主张。然而,对于保守策略,已经试行的交叉管辖、相对集中管辖和提级管辖等,无不表现出初期效果较为明显,但随时间推移“试行效应”逐渐递减,甚至出现了试行法院指标低于非试行法院的反常情况。[46]同时,一味地迁就某些地方行政机关无视基层法院权威,只能依靠提升法院审级来树立所谓司法权威,最终受损的还将是司法权威乃至法律权威。[47]对于行政法院的提议,呈现出来的更多是行政审判相对于普通法院的独立,这或许可解决部分内部行政化的问题,但难以彻底。换言之,如果没有《决定》相关进路的实质落实,行政法院无异于海市蜃楼,不如集中精力将其全面落实好。只有让法院回归其应有面目,做到公正和独立,树立其应有的权威,人们才会信法而不信访。因此,实施中央确立的司法改革举措,基本保持现行审判体制,做好基层行政审判,辅以原告相对自主的管辖选择权和巡回审判制度更为可行。

(五)审理程序

对于行政诉讼审理程序的改进主要围绕简易程序的增设、调解制度的引入和诉讼不停止执行的规范。《修正案》对这三个方面都给予了回应,但与人们所期望的尚有差距。在简易程序的增设上,立法者和学者的契合度最高,其中《修正案》第79条对简易程序的适用情形进行了限定,第80条规定了独任审判制和对审理期限的要求。简易程序的增设有助于提高行政诉讼审判效率,降低诉讼成本,方便原告,尽快满足其诉求。[48]相比简易程序的增设,对调解制度的引入则较为谨慎,仅对原有的不适用调解原则补充了“但书”,即行政赔偿和行政补偿案件可适用调解。这一修补既未满足人们对扩大适用调解范围的期望,也未规定调解须遵循的具体程式。在行政诉讼司法实践中,变相的调解以“协调和解”的样态长期存在,且受到各方的较高评价,从居高不下的裁定撤诉率可见一斑。在此前提下,规范协调和解,让调解制度正式步入司法审查之中可谓水到渠成。当然,调解的适用情形宜限于有行政裁量空间的事项,同时应明确调解自愿和合法的原则,制作调解书并赋予其判决书的效力。[49]

现行行政诉讼遵循诉讼不停止具体行政行为的执行原则。对于这一规定,既有主张予以废除的,也有坚持修补的。前者认为,行政诉讼原告、被告之间的实际地位悬殊,不停止执行可能给原告带来利益损害,给其造成难以弥补的损害,故应以停止执行为原则,不停止执行为例外。[50]后者认为,现行法律确立的不停止执行原则在实际上受到很多限制,重要的是确定各种例外情形的适用。[51]相较而言,停止执行原则的确立更有助于直接保护原告的权益,纵然给不停止执行设置多重障碍,其最终还须仰赖法院的裁定。鉴于原告相对于被告较多处于弱势,应当明确诉讼停止执行原则,同时尽可能列明停止执行的例外情形,并由法院裁定,这也有助于提升法院的权威。

(六)判决类型

根据《行政诉讼法》和相关司法解释,现行的行政诉讼判决种类主要有维持、履行、变更、撤销、确认、赔偿判决和驳回诉讼请求判决。大程度上行政判决种类与诉讼请求是相互对应的,但并不拘泥于此。对判决类型的修法建议主要集中在删修不当判决类型、完善判决适用情形、新增部分判决类型。其一,应取消维持判决,将其纳入驳回诉讼请求判决。两种判决的积极效果可谓一致,但维持判决有僭越行政权之嫌,且徒增司法审查成本。《修正案》对此进行了修正,但沿用了维持判决的表述,这会对驳回诉讼请求判决的效果形成不利。其二,宜将司法解释认可的确认判决写入法律之中,增加变更判决的适用情形。确认判决已经被司法实践证明是一种不可或缺的判决形式,应将其作为法定判决类型。对此,《修正案》在完善司法解释相关内容的基础上对确认判决作了较为明晰的规范。关于变更判决,很多学者抨击其干涉行政权过多,不符合通常的司法审查理念。但从中国行政诉讼的实际观察,变更判决不仅需要保留,还应扩大其适用情形。[52]当然,对其适用情形的选定要尽量体现对行政权的尊重和对法治原则的遵循。《修正案》对此类判决的谨慎扩充恰恰印证了这一点。

其三,应新设判决类型,如禁止令判决和中间判决等。禁止令判决是英美法传统制止状的一种形式,即法院为避免损害的发生或继续,命令行政机关或官员停止执行某种违法行为。[53]禁止令判决对即发侵权的救济具有明显价值,可弥补违法行为完成后适用撤销判决等判决救济的滞后。此外,中间判决是相对于终局判决而言,指对诉讼程序进行中产生的独立的争点进行判决,并不是对诉讼标的本身下判断,法院的终局判决受到中间判决约束。中间判决的设置有助于诉讼程序和法律关系的简明。[54]

(七)执行制度

执行难作为司法审查面临的三大难题之一,是对“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定”的公然蔑视。特别是作为被告的行政机关,其不履行判决、裁定造成的不良影响更大,直接损害司法审查的权威性。我们对于被告执行判决的态度,不是祈其减少即可,而是应予以杜绝。为此,《行政诉讼法》规定了相应措施,包括划拨应当归还的罚款或者赔偿金、对行政机关按日处以罚款、提出司法建议、追究刑事责任等。在此基础上,《修正案》增加了“公告”和“拘留”措施。对于“公告”措施,学界认为可以起到督促行政机关执行判决的效果,故而支持其写入法律之中。对于“拘留”措施,大部分学者表达了担忧,认为其很可能成为“看上去很美”的条款,而发挥实际作用很难。为此,有学者建议将行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书且社会影响恶劣的行为,列入行政问责的事由。[55]也可通过赋予司法建议以法律效力的方式,使收到司法建议的机关按照《公务员法》的规定在法定期限内处理,并告知人民法院处理结果。[56]但显然这两个建议均须得到一定层级的行政机关的配合,在行政机关主观拒绝履行判决的情况下,这种配合效果也会受到质疑。如何构造强制措施使其尽显功用的确是个难题,一如姜明安教授所言:解决法院判决“执行难”的问题不能仅从强制执行措施上找出路,必须同时推进政治体制改革和司法体制改革,解决执行的大环境问题。[57]


四、功夫在诗外:不止司法审查

作为司法权对行政权监督的有力制度,司法审查在中国的经历可谓艰难坎坷。回顾《行政诉讼法》颁行以来的司法审查实践,成绩不可磨灭,不足也很突出。不甚完善且备受争议的现行《行政诉讼法》已经迎来其命运的关键时刻,打造完善的新《行政诉讼法》成为学界义不容辞的责任。但是,我们应当清醒地认识到,司法审查所面临的问题、困境与不足仅仅依赖于《行政诉讼法》的修改完善而得以解决是不现实的。究其原因有三:一是,作为司法体系的一个组成部分,司法审查受制于司法体制大环境的影响。申言之,司法体制改革的进程直接决定了司法审查的完善程度,司法审查制度的改进应符合司法体制改革的整体要求。二是,司法审查同其他制度之间有复杂关联,司法审查实际效果的发挥须借助其他制度的有效运行。影响最为显著的是行政复议制度,作为行政机关内部监督救济机制,行政复议与司法审查在诸多运行机制上存在相似性和关联性,仅解决司法审查中的问题而不对所涉及行政复议中的问题解决,会造成制度的断层,司法审查的效果会受到牵连。三是,《行政诉讼法》的有关规定,涉及到其他法律的相应规定,对《行政诉讼法》进行修改既要照顾到现行相关法律的规定,亦须在必要时对这些法律进行一并修改,从而做到法制在规范层面的统一。既然做不到毕其功于一役,就要放眼全局,将司法审查制度的完善置于国家治理体系现代化的视野中来。

正如前文强调的,国家治理体系现代化亦是法治体系现代化。作为法治体系一部分的司法审查制度应与其他相关制度一并完善。作为国家治理体系现代化的路线图,《决定》体现了这种“一体化”思维,在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的目标和要求下,从政府权力清单制度的明确到司法权力运行机制的健全,从行政执法体制的深化到审判检察的公正独立,都可为司法审查的完善提供配合和支撑。反观之,司法审查的完善亦应从国家治理体系现代化中汲取有益成分,与其他制度的建立健全相协调。我们有理由相信,随着国家治理体系的完善,司法将回归其独立和公正的传统,对司法的信任和依赖将得以可期,在监督制约行政权力方面,司法审查将发挥其应有作用。


【注释】

[1]王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版,第561页。

[2]罗豪才教授曾指出:《行政诉讼法》是我国第一个关于司法审查的专门立法,它的出台标志着我国司法审查制度的形成。参见罗豪才、王天成:“中国的司法审查制度”,载《中外法学》1991年第6期。

[3]龚祥瑞主编:《法治的理想与现实——〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施现状与发展方向调查研究》,中国政法大学出版社1993年版,第148页。

[4]于安:“发展导向的《行政诉讼法》修订问题”,载《华东政法大学学报》2012年第2期。

[5]李广宇、王振宇、梁凤云:“行政诉讼法修改应当关注十大问题”,载《法律适用》2013年第3期。

[6]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,载2013年11月16日《人民日报》第1版。

[7]俞可平:“推进国家治理体系和治理能力现代化”,载《前线》2014年第1期。

[8]《邓小平文选》(第2卷),人民出版社1994年版,第329—332页。

[9]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,载2013年11月16日《人民日报》第1版。

[10]如中国法理学研究会的“推进法治中国建设的理论与实践”,中国宪法学研究会的“宪法与国家治理体系现代化”,中国民法学研究会的“全面深化改革中的民法重大问题研究”,中国财税法研究会的“法治财税与国家治理现代化”,等。

[11][法]让·皮埃尔·戈丹:《何谓治理》,钟震宇译,社会科学文献出版社2010年版,第15页。值得注意的是,根据治理的实质内涵来看,注重多元参与和协商解决的模式早已在政治或公法领域运用,只是他们还没有将之与“治理”这个时髦的词汇挂钩。如自1982年起美国的行政机关就开始发起协商制定规则,邀请利害关系方如企业或个人参与制定相关规制规则。参见[美]朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈冲标译,商务印书馆2010年版,第53页。

[12]多层次政治制度治理是各方面均由社会行为体所调整的政治,加上公共政策的多层次指导,重视研究民主在治理中的重要作用。公司治理的目标是研究企业内以发展有效协调为目的的机制,进而了解这些协调形式的主宰,组织主宰,尤其是那些通过不甚正式的协会和灵活谈判来寻求交易成本最小化(在企业的内部和外部)的组织主宰。详见[法]让·皮埃尔·戈丹:《何谓治理》,钟震宇译,社会科学文献出版社2010年,第34—38页。

[13]全球治理委员会:《我们的全球伙伴关系》,转引自潘小娟、张辰龙主编:《当代西方政治学新词典》,吉林人民出版社2001年,第223页。

[14]罗豪才、宋功德:《软法亦法:公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第37页。需要说明的是,罗豪才教授在书中是针对“公共治理”而言的,是将“公共治理”从作为应对“国家管理模式”失灵的意义上阐述的,故在很大程度上同当下流行的“国家治理”是高度相关的,毕竟“国家治理”也是对“国家管理”的创新。

[15]唐亚林:“社会资本与治理”,载《探索与争鸣》2003年第8期。

[16]徐继敏:“国家治理体系现代化与行政法的回应”,载《法学论坛》2014年第2期。

[17]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,载2013年11月16日《人民日报》第1版。

[18]湛中乐:“论《中华人民共和国行政诉讼法》的修改”,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。

[19]何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2011年版,第460页。

[20]李龙:“建构法治体系是推进国家治理现代化的基础工程”,载《现代法学》2014年第3期。

[21]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,载2013年11月16日《人民日报》第1版。

[22]莫纪宏:“国家治理体系和治理能力现代化与法治化”,载《法学杂志》2014年第4期。

[23]何增科:“理解国家治理及其现代化”,载《马克思主义与现实》2014年第1期。

[24]参见李龙:“建构法治体系是推进国家治理现代化的基础工程”,载《现代法学》2014年第3期。

[25]喻中:“作为国家治理体系的法治体系”,载《法学论坛》2014年第2期。

[26]罗豪才、王天成;“中国的司法审查制度”,载《中外法学》1991年第6期。

[27]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,载2013年11月16日《人民日报》第1版。

[28]魏治勋:“‘善治’视野中的国家治理能力及其现代化”,载《法学论坛》2014年第3期。

[29]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,载2013年11月16日《人民日报》第1版。

[30]应松年:“完善行政诉讼制度——行政诉讼法修改核心问题探讨”,载《广东社会科学》2013年第1期。

[31]对此争论的具体观点整理,可参见章剑生“:《行政诉讼法》修改的基本方向——以《行政诉讼法》第1条为中心”,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。

[32]如应松年教授认为:行政诉讼的根本目的或主要目的仍应定位于通过解决行政争议保护公民的合法权益,这已为我国行政复议和诉讼制度的长期实践所充分证明。参见应松年:“完善行政诉讼制度——行政诉讼法修改核心问题探讨”,载《广东社会科学》2013年第1期。姜明安教授认为:权利救济应该确定为行诉法最根本的性质、目的和功能。参见姜明安:《行政诉讼法修改的六大难题》,载2011年11月30日《法制日报》第7版。笔者亦主张:应当旗帜鲜明地将“保障公民权益”作为我国行政诉讼制度的根本目的。参见湛中乐:“论《中华人民共和国行政诉讼法》的修改”,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。

[33]参见杨小君:“正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式”,载《中国法学》1999年第6期。

[34]参见罗豪才、王天成:“中国的司法审查制度”,载《中外法学》1991年第6期。

[35]参见刘善春:“行政诉讼受案范围的理论与实践探究”,载《政法论坛》1995年第3期。

[36]参见章剑生:“有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析”,载《中国法学》1998年第2期。

[37]对《修正案》持赞成的亦不少,余凌云教授在比较清华大学、北京大学、中国人民大学和中国行政法学研究会所提方案的基础上,认为《修正案》的规定较为可取,即采取有原则地列举式的“外加”策略,认为其他方案提出的诸如“行政争议”或“公法争议”的新概念界定是个问题,可能造成一段时期的适应混乱。但从其支持加入的行为来看,诸如“行政契约”、“社会行政”亦会带来这一问题。参见余凌云“:论行政诉讼法的修改”,载《清华法学》2014年第3期。

[38]刘宗德:《制度设计型行政法学》,北京大学出版社2013年版,第330—331页。

[39]参见应松年:“关于《行政诉讼法》修改的十大建议”,载《中国党政干部论坛》2014年第5期。

[40]江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》,北京大学出版社2011年版,第346页。

[41]参见马怀德:“《行政诉讼法》存在的问题及其修改建议”,载《法学论坛》2010年第5期。

[42]胡建淼:《<行政诉讼法>的修改方向》,载2005年1月27日《法制日报》第7版。

[43]北京大学宪法与行政法研究中心:《为破解行诉“三难”建言献策》,载2014年2月12日《法制日报》第9版。

[44]罗豪才:《关于我国行政诉讼法的修改与完善》(代序),载王振清、吉罗洪主编:《行政诉讼前沿实务问题研究》,中国方正出版社2004年版,第2页。

[45]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,载2013年11月16日《人民日报》第1版。

[46]江必新“:中国行政审判体制改革研究——兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想”,载《行政法学研究》2013年第4期。

[47]杨建顺:“论《行政诉讼法》修改与法治行政理念”,载《政法论丛》2013年第1期。

[48]余凌云:“论行政诉讼法的修改”,载《清华法学》2014年第3期。

[49]李广宇、王振宇、梁凤云:“行政诉讼法修改应当关注十大问题”,载《法律适用》2013年第3期。

[50]湛中乐:“论《中华人民共和国行政诉讼法》的修改”,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。

[51]何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2011年版,第402页。

[52]何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2011年版,第402页。

[53]王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版,第571页。

[54]梁凤云:“关于行政诉讼法修改中完善判决方式的若干建议”,载《法律适用》2005年第8期。

[55]余凌云:“论行政诉讼法的修改”,载《清华法学》2014年第3期。

[56]梁凤云:“行政诉讼法修改八论”,载《华东政法大学学报》2012年第2期。

[57]姜明安:“行政诉讼法修改的若干问题”,载《法学》2014年第3期。


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