应永宏 孙笑侠:论程序化的宪法

选择字号:   本文共阅读 213 次 更新时间:2014-12-01 10:41:18

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应永宏   孙笑侠 (进入专栏)  

    

   一、宪法实效与宪法程序

   宪法实效,是宪法实施的问题,它涉及的是如何把纸上的宪法变成现实的宪法。自1982年现行宪法颁布以来,中国学者都关注这样的问题——宪法实施成为宪法学理论的热点或焦点。我国宪法学者也自80年代起就提出宪法的实施问题,开始是宪法的“实施保障”、“宪法监督” 和“违宪审查“问题,后来是宪法的“法律性”、“规范性”和“适用性“问题,再后就是宪法解释问题、宪法判例问题以及宪法惯例问题。这些观点都是基于这样一种忧虑——宪法没有具体实施途径和方法,也就等于把宪法束之高阁。那么宪法实施的途径和方法究竟是什么?简单地说就是程序。

   我们给予宪法程序的关注总是太少——它与宪法实施之间有着不可分割的关系。宪法是否被实施最关键的问题是看宪法是否被作为普通法律那样来看待、来实施,它是否与普通法律一样也被解释、被适用、被据以宣布某行为无效并予处理。宪法是否与其他法律一样得到遵循的标志在于有无相应的程序——宪法也应当有一定的实施程序。这是任何有宪法实施之事实的国家所具有的共性。因此季卫东先生说

   立宪不等于起草一份最高纲领,而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构。正是由于这个道理,现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款。……美国宪法最突出的特征体现在互相监督制衡的分权体制上,各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的。如果把美国的宪法发展史看作是“自由的行进过程”的话,那么该国著名大法官F,福兰克弗特的这一命题十分值得记取:“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”

   ……

   比较而言,中国宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分,于程序问题则不免有轻视之嫌。从中国现行宪法条文上看,需要改进之处的确不在少数,但关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题是,这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定却一直残缺不全。……对于宪法精神以及权利的实现和保障来说,程序问题确系致命的所在。[1]

   众所周知,宪法具有重要的功能(即使仅从文本的文字上看)。“一部宪法不仅限制政府,而且也用来维护与保护个人自由与权利。不过,宪法民主的最大难题是决定如何使一纸文书能起到维护和保护的作用”[2] 。宪法的主要功能在于制约国家政治系统的行为,因此宪法实施监督的主要任务是监督政治系统的行为是否合乎宪法,而不是以某宪法实施机关进行具体的决策来取代国家政治系统,因此,宪法实施制度应当是通过某种常设的程序进行合宪性监督[3] ,这也就是一种发现并排除违宪行为或状态的机制。

   因此“司法审查成为二十世纪各国宪法学最重要的议题,便不难理解。受美国司法审查制度的影响,欧陆国家也陆续建立了由专设或非专设的司法机关审查国会及政府行为的合宪性的制度。流风所及,亚洲、拉美,乃至解体后的东欧、国协国家,也纷纷效尤,法官以宪法之名挺身与拥有多数民意后盾的国会对抗,已成为许多国家宪政发展上最动人的篇章。”[4] 但是司法审查程序只是合宪性监督程序的一个组成部分,要使宪法得以切实的实施,就应当扩大合宪性监督的范围,扩大合宪法性监督的机能,台北苏永钦教授把管制集会游行示威的警察也看作是合宪性控制者,甚至包括行政机关,比如美国总统对国会法案行使否决权。他还把德国、葡萄牙宪法所规定的“抵抗权”看作是所有的公民都承担了一部分合宪性控制的功能。[5] 不管这观点如何,合宪性监督程序已成为二十世纪民主政治的重点,并有迹象表是明它会在二十一世纪得到更大的发展。

   要使宪法有实效,还应当从宪法文本本身说起。有两点需要说明,一是宪法不该规定什么?二是宪法该重点规定什么?宪法的实体内容的规定也不必规定细枝末节,不必规定政府空想的承诺,否则反而会影响这部宪法的合法性和权威。就宪法本身的内容而言,它需要把重点放在“制度的设计与一般原则的陈述”[6] 上,特别是法律程序的规定上。美国学者奥德舒克认为宪法所确定的规则及程序必须足够明确,“如果不能满足这项要求,那么稳定的期望、政治活动的有效协作及有效政策的产生的可能性就会大打折扣”。“因为宪法必须能够产生务实的期望,所以便不能够由于无法实现的乌托邦式条款而导致其内容含混不清”[7] 。他还谈到,一部宪法要想成为实质意义上的法律文件,那么它首先就必须包括这样的条款——法院可以予以实施并且这种实施并不打乱政府各部门之间的适当的权力平衡,也无需使法院扮演地位更高的立法者角色[8] 。这样的宪法就是有程序设计的宪法。哈耶克甚至认为“一部宪法,只限于程序性的事务,仅仅界定一切权威的来源,这是可以想象的。”[9] 现在,正当程序原则对于法治和宪法是如此重要,以至于有学者认为“一般的宪政只不过是在正当程序概念普遍化过程中的更进一步而已”。[10]

   根据各国宪法实践,我们把“宪法程序”分为三种情况,一是作为宪法原则的“正当程序”,不妨称之为正当程序原则;二是作为国家各机关行为的法律程序;再是关于宪法自身的程序,如合宪性监督程序,还关于宪法制定、修改和废止的程序。当然其中更为重要的应当是合宪性监督程序。上述三方面的程序都是宪法所不可或缺的。

   不能把宪法内容重点主要放在关于权力与权利的过细的实体内容上。这是因为“宪法是国家的最高法律,它更是创制与执行法律这一不断变化的过程中协调社会的最高机制” [11] 。宪法用什么样的方式来完成这一任务呢?西方已有的经验告诉我们,它“创立制度并循此建立对合法程序的稳定期望”[12] 。社会生活中纠纷与冲突不可避免,政治生活中的政治纠纷与冲突也时常发生。宪法应当为冲突提供什么?是为解决冲突提供实际的方案?还是提供其他什么?显而易见,倘若宪法企图为任何冲突提供实际上解决的方案,那就不是一部宪法,而是圣经。法律不会也不能穷尽一切将会发生的纠纷与冲突,宪法亦然。宪法只“为冲突的解决提供制度性框架”[13] 。

   是否重视宪法的程序性内容的规定,与宪法传统以及制定背景有着密切的联系。美国与法、德两国宪法作比较,我们会发现美国宪法将权力控制的程序制度设计在首位,而法、德两国宪法更侧重于对公民权利的宣示。法国《人权宣言》产生于革命胜利,其重视权利宣示的特点一直影响到法国现行宪法;德国“魏玛宪法”产生于战败反省,因此侧重于公民权利的确认和宣示。而美国宪法产生于13个州之间的磋商以及联邦派与反联邦派之间的论辩,当时的焦点问题并不涉及国家公权力与公民私权利之间的关系问题,而是把权力的分配与制约看作是宪法的关键,所以必然会侧重于宪法的程序方面的规定。[14]

   经过数十年革命斗争取得胜利后建立了人民共和国,代表这个新政权的宪法是在胜利的喜悦中和对旧制度的抨击声中制定的,它是“胜利果实的记载”[15] ,因此它必然重视人民的权利宣示。至于新政权中的权力与权力的关系,反正都是人民赋予并为人民服务的,因此也就不需要作什么限制。这种观念一直影响着我们数十年,直到对现行宪法的影响。这种形态的宪法与中国法形式化因素的缺乏有关直接的关系。注重宪法的实质和目标,而轻视宪法的形式和手段;有了民主和自由的目的与标准,就可以不要实现民主与自由的过程与方法。这样一来,使得民主与自由难以按宪法预定的内容来实现,从而留给人们的印象是宪法没有实效,宪法上的民主与自由之内容形同虚设,从宪法缺乏形式化因素变成了宪法的形同虚设。回过头来看,我们认为宪法固然可以保持现在关于基本权利规定的规模,但是宪法程序性内容的缺乏是不可不引起高度重视的。

   宪法的程序需要宪法予以确认,而宪法的实体内容,其实可以通过不断的宪法演变[16] 而得到发展和细化。这种宪法演变,我理解应当是在宪法规定的程序与原则的框架中象社会生活规范一样得以自然地生成和发展。郭道晖教授在《宪法的演变与修改》一文中谈到的六种演变形式中有三种就属于此,一曰“因立法导致宪法演变”,二曰“因宪法解释导致宪法演变”,三曰“宪政实务运作,形成宪政惯例”。 从它们的特点来看,应该称之为宪法的“正式演变”或称宪法的“制度内演变”[17] 。郭教授所讲的“宪法解释”其实不限于解释机关对宪法条文所作的解释,还包括宪法实施监督程序或违宪审查程序中所产生的关于宪法的解释和判例。

   重视程序设定的宪法,其实施状况总会相对较好,也更能保持宪法稳定;不重视程序设定的宪法,其实施状况总是不那么令人满意,且宪法不稳定修改频繁,甚至实施效果很糟糕。从我国现实看,许多社会危机问题包括政治性矛盾问题都可以通过宪法程序加以解决,但都没有这样做。比如70年代末关于农村联产承包责任制的合法性问题,80年代改革者中箭落马现象,90年代关于市场经济姓资姓社问题,等等。许多社会问题包括政治问题通过程序解决会带来全新的意想不到的效果。比如香港终审法院对于内在子女居港权问题所作的判断与香港政府的意见相左,特区政府请求中央给予解决。最后的解决办法是全国人大常委会通过基本法解释程序来缓解这个矛盾冲突的。[18]

   又比如近来关于西部大开发,经济欠发达的甘肃省该如何借此东风,抓住机遇,以求发展?全省掀起了前所未有的大讨论。知识界专家学者有的从经济学角度,有的从农业发展角度,有的从产业结构角度,有的从环境保护角度,有的从制度创新角度,有的从人才队伍角度,谈了许多有益的意见和建议[19] 。这样的做法一改过去由领导拍拍脑袋决策的习惯,值得肯定。这是程序化的一种非常好的作法,给决策者提供了重要的信息还吸引民众参与决策与建设。但是我们也应当看到这种作法的程序化程度相对比较低。因为它还只是凭领导者的兴致而行之,缺乏规范或制度,没有在制度的常规中进行,所以容易因人而异,因时而异。我们为什么不在宪法或法律中规定重大决策的听证程序呢?

   我国现行宪法没有规定正当程序原则的条款,这固然与中国缺乏程序法观念和传统有关,但以修正案形式规定这样一条原则是有助于增进对法律程序的重视,有助于尊重和保护公民权利(正当程序原则与公民权利保障之间存在着紧密的联系),也有助于对国家权力进行必要的控制。事实上正当程序的规定遍及我国现行的许多法律之中,以宪法原则的形式加以概括性地规定只会加强各部门法之间在这个问题上的统一化。

    

   二、宪法中的权力程序

   各国宪法都会规定国家各机关行为的基本程序以及涉及各机关权力关系的程序。前者包括立法机关的程序、行政机关的程序、司法机关的程序等。其中立法机关的程序种类较多,包括选举程序、立法程序、质询程序、罢免程序、弹劾程序、议事程序、监督程序等等。后者主要是处理国家各机关权力关系的程序,当然前述有关程序也会同此种程序存在交叉关系。比如弹劾程序本身就是议会对行政官员进行制衡的程序。我们把上述两方面的法律程序称为宪法中的权力程序。

   有人说“谨慎,在所有事物中堪称美德,在政治领域中则是首要美德”[20] 。如何保证权力行使者谨慎行事呢?恐怕离不开程序的作用。

   我们一般知道,公民个人的权利法律确认并不必然与权利的程序发生关系。这是因为公民的私权利通常不与他人权利或权力发生联系,只要他人不干涉,他就能够依实体法规则而实现自己的权利。而国家权力则不同。它必然与另一种公权力或与私权利发生关系。国家权力与权力之间的关系的界定和运行只能依靠并通过法律程序。

美国宪法互相监督制衡的分权体制上,各种权力之间的关系的处理与协调主要是通过程序进行的。(点击此处阅读下一页)

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