季卫东:三元共和主义是中国法律未来趋势

选择字号:   本文共阅读 423 次 更新时间:2014-11-30 10:13:20

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季卫东 (进入专栏)  

    

   四中全会《决定》强调法治,最根本的原因是经济改革走到今天,确实需要我们的治理方式、秩序的属性有一个实质性的变化。我们知道,只要导入市场竞争机制,马上就会提出一个问题--游戏规则是怎么样的?

   "市场经济就是法治经济"这个命题谈了很多年,但只要存在着竞争,就必然有不同的利益诉求,不同的利益诉求如何表达、协调?从这个意义上来说,国家治理现代化的本质,就是一种理性的法治秩序的建构。

    

   中国特色:法律多元,权力一元

   我在以前的学术研究成果中曾经提到过,中国的法律秩序虽然从秦代法家以来就已经存在,但是它和现代西方的法治秩序是完全不一样的。法家以法律为工具,西方强调是法的支配,我们在概念上都承认这样一种区分。

   更实质性的问题在于,西方的法律秩序它是一元化的。有人或许会问,你看美国,联邦法和各个州的法是不一样的,怎么是一元化的呢?对于这个问题,判例法体系中确实有些特殊性,但是德国的社会理论家马克斯?韦伯曾经作过分析,他当时主要从英国问题入手,特别强调法律家的解释共同体,导致了它本身具有很强的形式合理性,使得它能够统一。

   所以,西方的法律体系体现在欧洲大陆的成文法体系中,就是以宪法为顶点的一元化的成文规则体系。我们可以看到凯尔森的纯粹法学体系,非常典型地表示了这种状况。在英美判例法的国家,虽然情况比它复杂,但是正如我们所看到的,法律的解释共同体导致它依然是一个一元化的法律体系。

   从这个意义上来说,西方现代法律体系是一个单纯系统。所谓单纯系统,是指所有的规范、所有的具体结构都是从根本规范推演出来的,每一个具体案件的审理标准都可以还原到根本规范里面去。正因为这样,我们才看到法律具有确定性,同案可以同判。在这个意义上,我们可以看到法律(用德国法学家的话来说)是可以进行概念计算的,是可以预测的。

   但是,我们的法律体系,至少从西汉以后就不是这样了,瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》这本书就分析了以理入法的过程,以及后来在唐代的时候,中国法律体系的复合性。我们都知道,中国讲法律,"情不离法"是法律体系中的内容,不是在法律体系之外。

   西方同样有情理,同样有社会规则,但是它没有进入法律体系之内,没有成为审判的一个规范,没有像董仲舒那样"春秋决狱""经义断案"。我们不一样,法官在判案的时候必须要考虑情理,考虑这些礼仪等等。看看宋代的《名公书判清明集》,可见当时中国的法官判案中间有多少的考虑啊。所以,中国的法律规范是多元的结构,这个时候会出现一个问题,即我们通过法律来进行整合的时候会遇到困境。因为法律规范是不统一的,法官要在不同的规范中来回比较,还要跟当事人讨价还价。

   在这个情况下,中国要靠什么整合呢?权力,一元化的权力。所以,多元化的法律、一元化的权力,这就是中国的国情。在西方我们可以看到,三权分立,权力是多元化的,通过这种方式来防止权力过于集中,防止权力被滥用和腐败。但是,它的法律是统一的,所以当权力之间打架的时候,就按照法律来进行整合。而中国在没有形成法律共同体之前,是很难进行分权制改革的。

   当我们强调宪法的时候,就开始走向一个一元化的、统一的法律体系。四中全会《决定》中要求审判案件要重视"释法说理"的环节,这就是在寻求一个解释的共同体,至少有这样的可能性。这两点放在一起,我们可以看到,中国的法律在逐步地走向统一化,它将来有可能成为中国社会整合的一个机制。在这个意义上,法律家、法学家任重道远,所以我说未来30年有可能是法学家的时代。

    

   家治理顶层设计的基本向度

   当我们说国家治理体系现代化的时候,我觉得有三个因素是不得不考虑。

   第一个,对于中国现阶段来说,肯定要维持集中的权力,否则整合机制会出问题。我认为坚持党的领导在现阶段中国是很必要的,这既符合中国现实,也符合理论逻辑的选择。

   四中全会《决定》里面谈到,要形成一个统一的市场、统一的秩序,这个统一是靠权力来实现的。从这个意义上来说,它和欧洲现代化的过程中走向绝对王政、主权集中这样一个趋势是相吻合的。国家治理体系的现代化,首先要形成一个统一的国内市场。

   国家权力增大之后,当然有危险性--如霍布斯讲的利维坦,它把所有的权力吃进它的肚子里,变成它拥有一切权力。如何限制它?法治国家就提出来了,这也就是第二个因素,即要用规范性思维来限制过于集中、过于强大的权力。

   因为,从欧洲的角度来看,当它从封建走向现代国家时,这个权力是集中化的,这个时候,规范体系会加强,要强调规范性思维。所以,四中全会《决定》中提出来的法治思维、法治方式,我理解它的实质就是规范性思维,就是权力不能想行使就行使,要防止被滥用。

   这个时候我们就会碰到矛盾:一方面,我们认为集中的权力至少在现阶段是必要的,尤其在中国的转型期是必要的;另外一方面,用规范来限制它,就会限制它的作用。这两者之间是有一个张力的,所以操作技术和制度合理化是非常重要的,这是第三个因素。

   过去在谈改革的时候,法学家也好,还包括一些负责制度设计的人也好,有一个大而化之的倾向。想想我们现在的话语结构,再比较一百多年前清末的时候,没多大的区别。一百多年来,还是讲这样一些话,一方面你会觉得中国推行法治很艰难,但另外一方面也说明在具体制度设计、技术诀窍上还没有进步,如果不解决这些问题,可能还会面临同样的困境。

    

   法律秩序正统化机制的理性设计

   要对权力结构进行改造,要重新建立一套权威的体系,以加强我们国家秩序的正当性、合法性、正统性,使得我们能有一个长治久安的局面,那么,法律秩序正统化的机制,是非常重要的。

   西欧的法律秩序之所以有权威性,有公信力,能够在社会中形成一个统治的新范式,就是因为它有一套理论体系、操作技术使它能够正当化。

   其理论体系最重要的部分,大家都知道是自然法、社会契约。透过历史的史实和理论演变的过程,我们看到在启蒙主义时代,有一种思潮推动了从零开始的理性设计,就是我们讲的理性主义、理性化--我为什么强调这次四中全会《决定》有合理性,就在于这个地方。它有一个理性设计:假定原始状况是怎么样的,假定我们大家都接受的方式是怎么样的,这都是假定。这个假定是从零开始的,所有的东西我们都将它抹杀掉,想象一个理想的乌托邦是怎么样的,然后根据这个标准来考虑理论体系。这时候出现了两种制度选项,一个是霍布斯的"无限政府"设计图,一个是洛克的"有限政府"构思。

   这二者有什么不同?霍布斯关于社会契约和国家权威的经典表述是:"把大家所有的权力和力量托付给某一个人,或一个集体,也就是国家。"这个时候,他想象的是这个国家保障自己的安全和和平,为此,它享有一切权力,代价甚至包括牺牲言论自由和信仰自由。

   但是洛克不一样,他不是说假定所有的人都把他在原始社会享有的自然权力直接交给政府,而是假定我们有一个需要,要保护每一个人的安全和整个群体的和平。为此,我们把本来由我们自己行使的自然法中的权力,特别是自然法的执行权交给公众,交给大家,这时候由大家共同来作出决定。所以,它有一个政治社会的假设。

   因为大家作出决定的成本很高,很困难,直接民主是有局限性的,在这种情况下,要委托给少数人来行使这个权力,这就是政府。所以,他在考虑社会契约的时候,有一个分"两步走"的设想,和霍布斯是不一样的。另外,对政府权力的限制,他也是两个步骤。通过法律规则,通过司法独立,通过独立的法官严格地、毫不徇私地执行这个规则来保证政府的权力受到限制。当然,政府拥有权力,它可能会不受这个限制的制约,可能会违反它跟人民的委托和合同,这个时候就会出现一种紧急势态。洛克认为,在这个时候,人民是有抵抗权的,就像孟子所设想的革命的权力一样。

   尽管一个强调无限政府,一个强调有限政府,但他们最大的一个特点是,国家和人民是对峙的。政府和个人之间难道就没有共同性吗?永远是这样一个二元格局吗?难道国家永远外在于社会,法治永远在社会之上吗?这个时候,就得考虑如何使个人与国家合作,并且服从法律,这是必须面对的问题,但他们没有给出答案,给出答案的是卢梭。

    

   人民主权和法治国家的"公意"悖论

   卢梭通过"公意"的方式,通过他所强调的"共和国必须依照法律的方式来治理",通过法治构想把个人与国家统一起来。

   人民是享有主权的,每一个人都是主权的一分子。主权的意义,公意,通过法律的形式表达出来。既然你是人民,是主权的一分子,那你的意识必须要反映到法律中,所以人民要参与立法。参与立法之后,制定出来的法律就是反映你的意志,当然要遵循这个法律。所以在这个意义上,国家、政府与个人是统一起来了,遵守法律就是遵守自己的意愿。

   这里有个前提,你必须参与立法的过程。但是话又说回来,如果不同意怎么办呢?那得少数服从多数。而且更重要的是,它有一个"公意"的概念。"公意"就是不会管你同不同意,你只要接受了,那你就是这个"公意",否则你就不是这个公民了,所以你必须大公无私,必须献身到这个公众体当中去。这就是卢梭走极端的地方,他走极端就变成了权威主义、极权主义。

   我们可以看出来,在国家治理体系现代化的过程中,假如我们抛弃一些超越的范畴--自然法、社会契约、自然权,纯粹从现实出发,按照逻辑推理得出的结果可能是民主的,但同时也是权威主义的。这就是一个非常深刻的悖论。这个悖论有现实依据吗?是不是仅仅是卢梭个人犯的一个理论错误呢?大家可以回忆60年代美国最受民众拥戴的总统肯尼迪的一句话:不要问国家为你做了什么,首先问你为国家做了什么。这典型地反映了卢梭的思想。

    

   休谟的国家正统观:实力、利益以及历史传统

   前述悖论是非常深刻的--你让我们今天的人相信自然法,相信社会契约,相信上帝的理性安排,可能吗?那么,我们要找一个超越理智性个人,超越政府,同时又是现实存在的东西,到什么地方去寻找?我们中国人尤其如此,因为我们本来就没有太多的宗教信仰,要找到这么一个东西来限制权力,限制个人,使它们结合起来。

   其实在西方现代化的过程中,有另外一种思想起着非常重要的作用--休谟强调的传统的共同性。休谟的国家观,跟中国很多人的想法是非常吻合的。他说国家的起源是实力,那什么是国家正当化根据呢?就是给恩惠。利益导致默认、同意以及信任。所以从这个意义上来说,国家权力的正统化机制是事后的,具有互惠性质的,你只要给了老百姓利益,老百姓承认了,时间维持得足够长就正当化了。

休谟这个观点是赤裸裸的。他说,国家不需要某种特定的逻辑进行论证。他这个想法的背后是有理论根据的,即合理性和继承性。由于这种继承性导致了一种共同性,(点击此处阅读下一页)

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