丁晓东:法律能规制紧急状态吗?

选择字号:   本文共阅读 365 次 更新时间:2014-11-08 22:48:24

进入专题: 行政权   紧急状态   自由主义法学   理性  

丁晓东  

    

   摘要:  行政权在处理紧急议题时的比较优势和宪法上的法律路径使得行政权急遽扩张,但只有在二战后行政权才被自由主义法学视为宪法的威胁者。自由主义法学认为二战后的紧急状态被不断地伪造和利用,行政特权被滥用,这导致了非理性政治的泛滥。自由主义法学据此期望以宪法和法律规制紧急状态从而实现理性政治。但政治不仅仅是理性的活动,自由主义法学理论不足以解释政治的逻辑。

   关键词:  行政权;宪法;紧急状态;自由主义法学;理性

    

   警惕权力对自由的侵蚀,这是美国自革命和建国以来长久的传统。①在这一传统看来,如果权力集中在某一个人或某个部门手中,那么自由就将面临重大威胁甚至终结,共和制度也将不复存在。美国的国父们因此特别倚重权力的分立和制衡制度,试图通过分权制衡来防止“权力逐渐集中在某一部门”。②在当时刚刚经历了英国议会压迫的美国国父们的眼中,国会自然而然地成了他们担心的最强大和最危险的部门。就像麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇中所断言的:“在共和政府中,立法权不可避免地会占据统治地位。”③为了防止美国共和制度重蹈英国议会暴政的覆辙,国会成了分权制衡中的“重点关照对象”。

   但到了二十世纪,随着一系列的制度变迁和社会变迁,行政机关慢慢地变成了很多自由主义者眼中最危险的部门,总统替代国会成为了他们眼中最值得警惕的对象。自从二十世纪以来,几乎所有的总统都曾经被称为“独裁者”或被认为拥有“独裁性的权力”。④在1973年出版的著作中,小施莱辛格则将美国总统称为帝制总统(imperial presidency),并声称杰斐逊所预言的“行政权的暴政”几乎“已经快要实现”。⑤进入二十一世纪,这种趋势有增无减。随着美国反恐战争的爆发和总统权力的扩张,行政权扩张已经成为自由主义者特别是自由主义法学家的噩梦,在他们看来,如果再不采取措施,美国将迟早为现代凯撒或现代克伦威尔所接管,美国两百年来所实行的共和制度终将消亡。⑥

   有趣的是,行政权的扩张曾经被自由主义法学家视为是美国民主政治的胜利,权力扩张最大的两位总统——林肯和罗斯福——曾被视为是最伟大的总统、宪政民主和共和制度的守护者。为何行政权会急遽扩张,并从自由主义法学理论中宪政民主的“守护者”变成宪政民主的“威胁者”?本文将对这一问题进行历史和理论的分析。笔者认为,行政权之所以会在某些时候急速扩张,是因为行政权的比较性优势,行政权在处理紧急状态时的效率要远高于其他权力分支;同时,宪法中的条款和宪法本身则为行政权的扩张提供了法律上的路径。而二战之后的行政权之所以被视为“最危险的部门”,⑦其原因在于自由主义法学家认为紧急状态和行政特权的滥用,使得美国政治越来越趋向于非理性。因此,自由主义法学越来越多地诉诸对紧急状态下的行政权进行宪法和法律规制,以实现最大程度的理性政治。但问题在于,自由主义法学的理性框架无法理解紧急状态的本质。自由主义法学将紧急状态视为非政治的,将因为恐怖主义而导致的死亡和其他风险的死亡同等看待,将罪犯和敌人同等看待,误解了政治的逻辑。紧急状态之所以很难以法律来预期和规制,主要原因就在于紧急状态和行政权的决断遵循的更多是政治的逻辑,而非纯粹理性的逻辑。

    

   一、紧急状态与行政权扩张

   行政权扩张的一个重要原因就在于行政权在处理紧急问题的时候效率要远高于其他行政机关,这使得行政权在宪政实践中往往处于优势地位。早在美国建国之初,行政权的这种优势就已经在一些案例中表现出来了。1803年,西班牙秘密地将路易斯安那地区归还给法国,这给了新成立的美国一个购买和控制新奥尔良和密西西比地区的良机。国会授予派遣去法国的特使200万美元的款项,以购买该地区。但是出乎美国特使意料的是,拿破仑表示法国愿意以1500万美元出售相当于当时美国领土总面积的整个路易斯安地区。这样的价格让当时的总统杰斐逊喜出望外,于是他在国会还没有授权之前,就签署了这一条约,在条约中规定路易斯安那地区将成为美国领土,并且这一领土上的居民将成为美国公民。杰斐逊之所以如此急切,不顾美国宪法明确地将外国人归化为美国公民的权力授予国会的规定,是因为这种机会千载难逢,转瞬即逝。事实上,拿破仑不久就开始表现出反悔的迹象。如果由国会来处理这一问题,进行无休止的讨论和争吵,那么这一条约就有夭折的可能。杰斐逊因此在一封通信中表示,“不论国会认为它应当做什么,它都应当越少讨论越好”。⑧相比行政权的果断迅速,国会在行动上显得迟钝缓慢,难以有效地处理紧急问题。

   在所有的紧急状态中,战争无疑是最典型,也是最能促使行政权扩张的。正如总统制专家、因在小布什政府司法部撰写酷刑备忘录而闻名的约翰·柳(John Yoo)所说,“战争对于行政权就像是一剂催化剂,它使得行政权燃烧得更明亮,更迅速”。⑨在战争中,总统往往大权在握,决定和战争相关的各种国内外政策。在某些时期,总统甚至会乾纲独断,把国会和司法机关撇在一旁。例如,宪法明确规定,搁置人身保护令(即被拘留的个人都有权在法庭对个人拘留的合法性提出申诉)的决定只能由国会做出,但在美国内战时期,林肯在没有国会授权的情况下,单方面发表行政命令,授予当时的北方将领司各特(Winfield Scott)以搁置人身保护令的权力。尽管最高法院首席大法官唐尼(Roger Taney)在米利根案(Ex Parte Merryman)中对此感到“非常震惊”,并指出“除了国会的行为之外,人身保护令的特权无法被搁置”,⑩但林肯并没有遵从法院的判决而撤回搁置人身保护令的决定。除此之外,林肯在国会还没有确认战争的情况下,就宣布封禁南方邦联的港口并授权没收经过该港口的所有船只。(11)在正常状态下,林肯的这些做法几乎肯定会因为其不具备合宪性而遭遇强烈的反对,但在战争的背景下,虽然一些人质疑林肯的做法,但当时的主流力量仍然支持林肯的这些决定。在这一系列战时措施颁布之后,国会在随后的几年里通过了一系列立法,回溯性地认可了这些措施的合法性。(12)

   行政机关在紧急状态下更有效的原因首先在于,行政机关在收集和处理有关紧急问题的信息方面更有优势。在处理普通议题时,行政机关和其他机关在信息分享上可能并没有太大的差距。毕竟,如果某个议题不属于国家机密,那么信息的流通将不存在壁垒性的障碍,妨碍信息流通的只可能是各个权力分支的专业性水平。行政机关固然有专业性很强的行政部门,但国会也拥有各种专业委员会、议员幕僚、利益集团来帮助国会成员分享信息。(13)真正导致信息收集和处理差距的在于某些涉及紧急状态的议题,例如对外政策和国家安全。在这些议题上,行政机关的专业人员很多,比如现行军事系统中工作的属于行政机关的雇员就多达120万人。而相比之下,国会则没有太多专职处理这类问题的人员。(14)更重要的是,行政机关的科层制可以使得此类信息得到很好的处理。一方面,信息可以通过筛选和层层上报而得到汇总和流通,从而在行政最高层那里形成一个信息池(information pool);(15)另一方面,行政部门的科层制也使得信息能够得到较好的保密。行政官员所掌握的信息密级往往根据其职位和级别的不同而不同,一旦出现泄密情况,行政系统可以很快地追查到泄密者。而国会则人多耳杂,一旦将机密信息透露给国会,那么该信息将极有可能很快为公众所知。(16)同样,对于法院来说,无论是在关于紧急议题的信息收集和专业能力方面,还是在这些信息的处理和保密方面,法院都无法与行政机关相媲美,甚至无法与国会相比。(17)法院自身也深知这一点,因此,在美国最高法院长达两百年的判例中,真正对总统行政权力说“不”的判例其实并不多,在大多数情况下,法院即使部分否定总统的行政命令,也会在专业问题上对总统的行政判断保持尊重。(18)

   行政机关不仅在收集和处理事关紧急议题的信息上更具有优势,在紧急状态下也更可能做出迅速的决断。在紧急状态下,信息的快速流通和时局的千变万化往往要求决策者当机立断,做出具有统一意志的决策。无论是上面提到的购买路易斯安那的土地,还是战争状态下的各种决定,如果决策者犹豫不决,或者进行马拉松式的讨论(deliberation),都会导致机遇的丧失或危机的升级。就制度能力而言,行政机关无疑更加果断和迅速。行政机关虽然也有为数众多的部门和成千上万的雇员,他们或许会形成不同意见,但总统有权对此进行裁决;如果某些行政人员总是提供违反总统意志的建议,那么总统可以行使权力将其解职。总之,总统可以通过各种手段的运用对各类意见进行汇总、筛选和控制,从而形成一个相对比较统一的行政意志。(19)而相比之下,国会则是背景身份各异的一群人的集合体,往往面临着制度经济学中所说的集体行动(collective action)的难题。(20)用哈佛大学政治学家肯尼斯·谢斯尔(Kenneth A.Shepsle)的话来说,国会是一个复数的他们,而不是单数的它(Congress Is A "They",Not An "It")。(21)这种特征使得国会很难迅速地做出统一的决策。同样,法院也不是一个单一的“它”,法院中的法官相互独立,他们彼此之间并不相互负责。而且,不同法院之间也不相互隶属和领导,它们也往往拥有不同的审判意识形态和对法律的理解,这都使得法院不可能在紧急状态下迅速达成统一的决策以应付危机。(22)在非紧急状态下,深思熟虑后的决策或许是一种优点,但在紧急状态下,无所作为或迟到的作为将会带来灾难性的后果。

   最后一个使得行政机关在处理紧急状态时具有优势的原因或许在于行政权更善于权谋,更擅长做出较好的决断。在紧急状态下,国家往往面临着难以对付的敌人和对手,而这就意味着决策者在收集处理信息和做出决策的前提下,也必须同时善用权谋,而不能过于“文质彬彬,温良恭俭让”。在这一点上,行政机关显然拥有国会和法院所不具有的长处。行政机关可以“虚虚实实”,通过信息的隐藏和保密来向敌人和对手传递虚假信号,在斗争或谈判中取得优势地位。而国会和法院则由于人多耳杂,很难设计和运用精巧的权谋。

    

   二、行政权扩张的宪法路径

   如果说紧急状态是行政权扩张的客观原因,那么美国宪法则为行政权的扩张留下了法律上的后门。宪法规定,总统拥有任命内阁成员,特别是最高法院法官的权力,他也有权否决国会以简单多数通过的立法,以及拥有赦免除了弹劾之外的其他所有罪行的权力。这些广泛的权力使得总统能够在与国会和法院的较量中拥有很多讨价还价的筹码。但是,更值得注意的是,宪法中的一些条款还授予了总统特殊的权力和职责,这些条款为行政权突破正常状态下的行政权力边界提供了有力的“法律武器”。

首先,宪法规定,总统不仅仅是行政权的首脑,而且还是“合众国陆军、海军和征调为合众国服役的各州民兵的总司令”(commander—in—chief)。(23)这使得总统在战争时期可以声称其权力的行使是在执行宪法所要求的军事权力,而非侵犯其他机关的权力。例如,在911事件之后,小布什总统发布了行政命令,授权国防部建立军事法庭,对所有总统个人认定为和基地组织有牵连的个人进行审判并要求军事法庭设定特殊的审判程序,规定只要有三分之二的法庭成员认定某人有罪,就可以对其进行定罪量刑。同时,该行政命令还规定,军事法庭的管辖权是排他性的,其他任何法庭都不得接受针对军事法庭的上诉,只有总统本人可以对军事法庭的审判结果进行复议。(24)尽管法院在一系列案件中对该行政命令进行了一定的限制,但从总体上说,法院仍然认可了总统设立军事法庭的合法性。(点击此处阅读下一页)

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