李成:平等权的司法保护——基于116件反歧视诉讼裁判文书的评析与总结

选择字号:   本文共阅读 400 次 更新时间:2014-03-22 00:18:29

进入专题: 平等权   反歧视   基本权利   司法审查  

李成  

    

   摘要:  在我国,平等权的司法保护经历了从“宪法平等”到“不受歧视”的路径转型,平等权终以不受歧视的姿态进入实质性的司法审查环节。在审判实践中,法院裁断争讼行为是否构成歧视主要审查案件中是否存在促发归类效果的区别对待行为、区别对待行为适用的归类事由是否为法律明确禁止、受到区别对待的当事人是否遭受相对不利的后果以及归类事由与不利后果之间是否存在因果联系等四个要素。在前述四要素成立之时,法院出于对干涉行政事务的谦抑、维护公共利益的需要、对意思自治的尊重以及对真实职业资格的承认等,仍得认定争讼行为不构成歧视。

   关键词:  平等权;反歧视;基本权利;司法审查

    

   近段时间以来,国务院、教育部、国资委连续发文规范高校毕业生招聘中的用工行为,禁止基于毕业生性别、民族等的就业歧视。[1]不言而喻,禁止歧视意在维护公民享有的平等权利。以禁止歧视的名义保护平等权得以经由话语体系的转换为平等权最终进入司法实践铺平道路。当然,立法对歧视的禁止必须有相应的司法审查技术作为衔接,禁止歧视成败的关节在于如何从纷繁复杂的各色行为中识别出违法的歧视行为,而识别歧视所仰赖的又是法院在司法实践中发展出的一套精密复杂的审查技术。平等本身是一个宏大的命题,如何保护平等却蕴藏于司法实践的诸多细节。本文拟通过对我国已有反歧视案件的梳理、归纳,从判决中尝试提炼中国法院处理歧视问题的本土经验。

    

   一、平等权司法保护的两条道路:“宪法平等”与“不受歧视”

   平等权是我国公民依据宪法和法律享有的权利。新中国成立初期,1950年《婚姻法》规定了婚姻领域中的男女平等权利;1952年《民族区域自治实施纲要》对“民族平等权利”予以确认。五四《宪法》第85条则规定“公民在法律上一律平等”。

   后“文革”时代平等权的立法保护得到重建和加强。八二《宪法》第33条第2款规定公民在法律面前一律平等;第34条赋予我国公民平等的选举权和被选举权;第48条就性别平等问题作出规定,强调妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。其后,除宪法以外的十余部法律同样就平等权作出规定。这其中《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《监狱法》、《传染病防治法》以及《未成年人保护法》侧重于保障女性、残疾人、刑满释放人员、传染病病原携带者以及未成年人等平等权易损人群;《劳动法》、《就业促进法》、《行政许可法》等主要覆盖劳动就业、行政许可等平等权侵权行为的易发领域;《继承法》、《婚姻法》和《义务教育法》等则将保护对象与规制领域交错起来,强调特定领域中特定对象享有平等权利。截至20世纪90年代,我国已经初步完成了以宪法为龙头,以法律为主体的平等权保护立法体系建设。

   (一)居于十字路口的平等权司法保护

   然而,平等权保护从立法到司法的跨越却显得颇费周章。一方面,八二宪法虽然实现了文本上对平等的回归,但平等观念的重构需要思想的碰撞和时间的沉淀。20世纪八九十年代围绕平等问题亟待澄清的远非该项权利的司法保护而是其所能延伸的边界——法律平等究竟是制定法律、执行法律、适用法律的三位一体抑或仅限于执法与适法的二维统一。[2]

   另一方面,因侵害平等权引致的纠纷在20世纪九十年代的社会生活当中已初露端倪,但平等权甫一踏入司法实践领域即遭遇重大分歧,受诉法院展示出的审裁策略大相径庭。司法实践分歧的根源在于对平等权保护法律依据的矛盾认识,尤其是宪法平等能否穿透法域限制,直接约束民事法律关系中私人的行为。在“王玉伦、李尔娴诉新津镇蔬菜村土地转让费纠纷案”[3]中,法院针对蔬菜村村委会依据该村村规民约中有关本地出嫁女子连同婚后所生子女不得享受一切待遇的规定,拒绝支付王玉伦、李尔娴土地转让费的行为,跳过当时已经生效的《妇女权益保障法》等法律,直接以该条款有悖男女平等宪法原则为由,宣告其无效;[4]而在稍早前发生的“徐华平等诉灌南县汤沟镇沟东村村民委员会以应随夫分地不发给土地征用补偿费纠纷案”中,同样面对村委会剥夺本村外嫁女子合法权益的情形,法院则通过援引《妇女权益保障法》、《民法通则》有关条款确认沟东村外嫁女子徐华平有权获得本村征地补偿款,[5]只字未提宪法。

   (二)宪法平等权司法化的尝试

   居于十字路口的平等权司法保护当何去何从?学界以实际行动力挺宪法平等司法化。坦率地说,宪法平等司法化的构想不单是保护平等权本身的需要,在更深层次上承载了宪法学界对“文革期间”法治崩坏痛定思痛后投射于宪法实施的希望。

   作为八二宪法出台前后围绕违宪审查争论的延续,[6]世纪交替之际有关宪法司法化的讨论迅速升温。最高法院在齐玉苓案中作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》则让学界再度看到宪法适用的一线希望。这部法律不仅应当具有理论上的最高效力,也有必要在实践中成为最高行为规则,而司法化的迟滞则被视为宪法适用的主要障碍。[7]更为重要的是,齐玉苓案在隐约透露出宪法适用曙光的同时,也含蓄地提示了适用的一条可能管道,即通过提起诉讼将宪法基本权利夹带入法院,进而“迫使”受诉法院作出违宪抑或合宪的判断。为了扫除基本权利进入诉讼的障碍,学界对基本权利之于私人事务的拘束效力抱持乐见其成的态度,[8]甚至在宪法司法化基础之上进一步提出私法化的概念,强调“私法化”是在中国国情下发挥宪法作用,保障公民权利的现实选择。[9]

   这场由实务部门开启,法律精英跟进的宪法司法化运动肇始于受教育权,但平等权很快取而代之。“平等权约束的事项范围没有自己具体的局限性事项范围,这意味着一般平等权适用于所有领域和事务”。[10]21世纪头几年间中国的平等权诉讼四处开花,相继出现以“蒋韬诉中国人民银行成都市分行录用行员要求身高条件案”、“张先著诉安徽省芜湖市人事局录用公务员拒绝乙肝病毒携带者案”、“周香华诉中国建设银行平顶山市分行强制女性职员55周岁退休案”等为代表的一批直接张扬宪法平等权的经典案例。这些案件的原告不仅向法院直陈宪法平等权受到侵害,甚至尝试超越审判环节,依据《立法法》规定建议全国人大常委会启动违宪审查程序。[11]

   然而,宪法司法化面临的制度鸿沟以及法院之于平等权案件的集体陌生感注定了学者、公民与法院三方在宪法平等权司法保护领域自说自话的结局。最高法院把宪法司法化的大门推开一道缝隙之后再无动作跟进。学界在宪法平等权司法保护问题上对法院的苦苦“纠缠”最终只换来法院的缄默与回避。受诉法院要么高挂司法谦抑的免战牌,甚至略显粗暴地将宪法平等权案件排除在受案范围之外;[12]要么通过争点的移花接木,将当事人宪法平等诉求降格为具体行政行为是否合法、民事契约是否有效等与宪法平等无关的法律问题,进而将案件导入既有审判框架。[13]总而言之,法院始终不愿撩开笼罩宪法平等权的面纱,让人一窥其庐山真面目。

   (三)从“宪法平等”向“不受歧视”的转型

   宪法平等诉讼屡战屡败,随着宪法司法化研究热度的渐次退去,更有进退维谷之虞。司法实践的结果表明,在更深层次的法律关系没有理顺之前,平等的宪法“高帽”在中国当下社会发展阶段中客观上无益于此项权利的司法保护。

   在这个背景之下,“不受歧视”话语体系作为宪法平等的替代者在2006年以后开始崛起。[14]虽然两者对立统一,但就可操作性而言,禁止歧视显然要远远强于居于硬币另一面的平等。法院也许无力回答何为平等,但却可以在个案中判断争讼行为是否构成歧视而侵害平等权。随着判例积累,歧视的司法线条必然逐渐清晰,平等的轮廓自当呼之欲出。从某种意义上来说,不受歧视是平等权得以最终走向司法实践的催化剂。并且,相较于宪法平等试图从根本法的高度全域解决平等问题,不受歧视则将关注的焦点集中在重点领域中的重点人群。

   2008年《就业促进法》的颁布实施进一步加快了平等权司法保护领域从“宪法平等”向“不受歧视”转型的步伐。《就业促进法》在禁止五类歧视行为的同时,首次明确赋予公民在受到歧视时得诉请司法救济之权利,解决了反歧视诉讼“于法无据”的正当性问题。更为重要的是,较之于宪法平等案件中的极度克制,法院对反歧视案件的态度总体趋向适度干预,不仅受案数量出现大幅增加,而且原告胜诉的案件亦不在少数。[15]

    

   二、反歧视案件的审查要素

   笔者用以分析我国反歧视案件司法审查现状的案例主要通过三个渠道获得:一是在北大法宝案例数据库中检索到的96起案例;[16]二是从《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》中检读出的4起案例;[17]三是国内某公益机构授权笔者研究使用的16起案例。由于平等权抑或歧视并非现阶段最高法院认可的立案事由,反歧视案件在司法实践中通常以劳动合同、财产权、隐私权、一般人格权纠纷等名目出现。考虑到客观条件限制对样本取得本身造成的局限,本文将重点借助典型案例描述法院在司法实践中审查是否构成歧视的一般规律,梳理在个案中法院业已承认的阻却歧视违法性的例外事由。

   从案件分布上看,我国存在三个较为明显的反歧视诉讼高发带:首先,农村集体经济组织财产分配中,女性、外来户籍村民容易成为被歧视的对象。村民委员会制定的村规民约包含有克减乃至剥夺“外嫁女”、“外来户”及其子女享受诸如征地补偿款等集体经济组织财产分配的权利。其次,劳动就业中用人单位以各种表面正当的理由解除与处于孕期、产期、哺乳期的女职工以及乙肝、艾滋病等传染病病原携带者的劳动合同。此外,公务员[包括事业单位工作人员]招录过程中也出现若干起因为考生身高、学历、年龄、健康状况等条件不达标,被人事部门拒绝录用而引发的歧视诉讼,最后,在公共服务领域,先后发生数起原告主张受到服务提供者国籍歧视、财产状况歧视、户籍歧视等的诉讼。虽然这类案件数量不多,但法院在这些案件中阐释的论证思路值得重视。

   (一)行为要素:触发归类效果的区别对待行为

   歧视在本质上是一种区别对待行为,是否存在导致差异化待遇的区别对待行为由此成为法院判断歧视与否的出发点。争讼行为构成区别对待取决于该行为是否有特定的指向对象,亦即行为会否触发归类效果,将原本无序混杂的人群按照某一标准重新分割排列。行为不能引发归类的,当不能以歧视论处。在“徐高诉北京燕莎中心有限公司侵犯人格权案”[18]中,针对徐高关于凯宾斯基饭店在东花园以中文书写“酒店范围,仅供住店客人使用”告示是对中国人歧视的主张,法院从该行为的指向性入手审查其是否构成歧视。法院认为“该告示所针对的对象具有不特定性,而非原告徐高理解的只针对中国国籍的公民”。易言之,告示旨在提醒一切有可能进入酒店花园的个人,没有包含明确针对中国公民的内容;在中国境内经营的企业以中文书写告示本身符合常理,也不能解读出暗指中国公民的意思,告示因为没有明确的指向人群而并无基于国籍区别对待中国籍公民和非中国籍公民之效果,歧视一说自不能成立,故凯宾斯基饭店在东花园以中文书写告示不具有违法性。

   (二)事由要素:法律保护领域内适用的法定禁用事由

如果区别对待行为能够成立,法院须得进一步判断区别对待使用的归类事由为何以及归类事由系在何种情境下使用。考虑到社会生活中区别对待无处不在,可资使用的归类事由亦不可胜数,为了避免泛化“歧视”以致过度干涉行政机关或者企事业单位的自主权利,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 平等权   反歧视   基本权利   司法审查  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/73211.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。

学友讨论

Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网