李成:行政规范性文件附带审查进路的司法建构

选择字号:   本文共阅读 176 次 更新时间:2018-04-09 03:01:15

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李成  

   摘要:  对新《行政诉讼法》实施后的200件行政判决文书进行法教义学分析,可以发现行政规范性文件附带审查主要从被诉请对象的可审查性、与争讼行政决定的关联性和行政规范性文件的合法性三个方面展开。可审查性基于行政行为“具体—抽象”二元框架厘定附带审查的对象范围,并回应特定制定主体对行政规范性文件可审查性的影响。关联性强调法院需查证被诉请审查的行政规范性文件是否确系行政机关作出争讼行政决定的直接依据并分别处置。合法性则要求法院从权限、程序以及内容三个层面判断行政规范性文件是否存在与上位法规则或原则相抵触的情形。行政规范性文件附带审查制度的内涵由此得到充实和丰富。其中凸显的行政权与司法权关系问题也有待深入研究。

   关键词:  规范性文件 行政诉讼 附带审查

  

一、问题的提出:行政规范性文件附带审查进路的展开

  

   2014年修订后的《行政诉讼法》53条建立起附带审查制度,将行政诉讼中事实上长期存在的针对行政规范性文件的司法审查予以制度化,从隐形走向显形。[1]相较于复议机关监督行政规范性文件审查结论权威性先天不足的尴尬和立法机关监督因制度支撑付诸阙如而难以落地的窘境,由法院在行政诉讼中附带审查行政规范性文件兼顾审查结论的可接受性和审查过程的可操作性,因而被寄予从根本上减少违法具体行政行为的厚望。[2]

   附带审查的确立一定程度上修补了旧《行政诉讼法》框架下司法审查斩草不能除根的制度短板。于法院而言,立法机关将启动审查程序的请求权赋予相对人并课予法院回应审查诉求的强制义务,旧法框架下法院弹性回避行政规范性文件司法审查的空间被压缩殆尽,法院面临评价争讼行政决定及其依据的合法性并说服争议各方服判息诉的双重说理压力。附带审查如何从过去部分法院的自发行动转变为各级法院有章可循的规范动作成为行政法学界和实务界高度关注的议题。

   为了推动附带审查尽快落地,学界或遵循理论建构的思路,推演行政规范性文件司法审查的应有之意;[3]或沿着判例研究的路径,尝试从最高法院公报案例等既有实践中提炼抽象的裁判规则,形塑行政规范性文件的合法性要件。[4]但是,有关附带审查精巧的理论建构难以直接引导审查实践。更需注意的是,审查实践中逐渐显现的诸多问题触及现有研究的空白;而从公报案例等判例中归纳出的审查规则亦存在能否无障碍地演绎到个案中的疑问。公报案例及其裁判规则的指导意义无须赘言,但有关附带审查的案例数量积累有限,[5]从中提炼的审查规则或只能收敛于类案最优,能否全面回应复杂多变的实践境况犹未可知。

   为此,笔者对《行政诉讼法》修订后原告诉请附带审查的200起行政诉讼案件(共涉及272份被诉请审查的对象)进行了整理和分析。[6]这些案件代表了现阶段附带审查的鲜活图景。虽然个案中法院关注的焦点各有不同,但可以清晰地看到,作为附带审查的实际承担者,法院将《行政诉讼法》53条的文本规定分解为颇富层次感地针对行政规范性文件“三性”的审查——被申请对象是否具备可审查性、行政规范性文件与争讼行政决定间是否具备关联性以及文件本身是否具备合法性:待相对人提出附带审查请求后,法院需首先判断被申请对象是否属于法院有权审查的规范性文件范畴;随后,法院将明确被申请审查的行政规范性文件是否构成行政机关据以行为的依据;最后,在通过前述两阶段审查后,法院还将就行政规范性文件是否合法作出判断。本文将基于群案司法经验的归纳,对附带审查的进路做一全景式的梳理和检视,以期推动此项制度的完善。

  

二、被诉请对象的可审查性


   附带审查始于对被诉请对象是否具备可审查性的判断,亦即是否属于《行政诉讼法》53条所指“国务院部门和地方人民政府及其部门”制定的行政规范性文件范畴。从行政诉讼法律体系自洽的角度考量,既然针对行政决定和制定行政规范性文件的行为分别配置了相对独立的争议解决通道,那么,附带审查必然以对行政行为“具体—抽象”的二元分类为逻辑前提。相应地,可审查性意味着法院在响应原告附带审查请求时首先应当完成对被诉请审查对象的分类作业,避免争讼对象“错搭”法律预设的解决通道。另一方面,《行政诉讼法》仅向司法权开放了有限的行政规范,法院还需结合制定主体行使权力的属性及其科层等级从横向和纵向两个维度厘定被诉请对象是否属于可导入附带审查通道的行政规范性文件。

   (一)“具体—抽象”框架下行政规范性文件的判明

   作为我国行政行为的经典分类,“具体—抽象”的二元划分经由立法程序完成从法学概念到法律概念的蜕变,与行政诉讼受案范围挂钩而具备了颇强的实践意义。[7]这一逻辑框架在学理上聚讼纷纭,在实践中争议颇多,但无论立法机关抑或最高法院从未真正舍弃“具体—抽象”的二元划分。附带审查对抽象行政行为司法审查禁令的部分解除不过是将“具体—抽象”逻辑框架的实践价值从决定行政行为能否诉转变为影响行政行为如何诉。法院仍需在尊重“具体—抽象”框架的基本前提下开展附带审查作业。以此为背景,法院在272份被诉请审查的对象中首先以不属于抽象行政行为为由排除了针对其中26份提出的附带审查请求。

   法院适用的区分标准大体脱胎于最高人民法院1991年《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》1条对“具体行政行为”的界定。但在司法实践中,能否反复适用被对象是否特定的判断所吸收。因为“对象的非特定性才决定了有关法律的可反复适用性”。[8]明显的例子是法院在处理针对一般处分提起的附带审查请求时,不再纠缠于反复适用性而直接基于对象是否特定得出“具体”抑或“抽象”的结论。既然一般处分在作成规制时,其相对人之范围,在客观上已经确定,并可个别化,[9]那么本质上应属行政决定。在“王坤富与内江市卫生和计划生育委员会卫生行政管理案”中,法院将“涉及全省范围,人数较多,但该文件系为解决医师资格历史遗留问题开展的一次性的医师资格认定补办和省医师资格考试工作”的《关于做好医师资格遗留问题有关工作的通知》(川卫办发〔2014〕301号)视为对人的一般处分而拒绝附带审查;[10]在“邱林与中山市城乡规划局城乡规划许可案”中,法院亦倾向于认为《五桂山龙石片区控规》(中府办函〔2013〕252号)并非规范性文件。其理由在于“控制性详细规划制约县级以上人民政府出让每一块特定、具体土地,对行政相对人而言,控制性详细规划显然会影响到涉及特定土地的行政许可等具体权益,控制性详细规划调整的是特定、具体的空间对象,进而在一定程度上对特定行政相对人产生影响”,[11]亦即《五桂山龙石片区控规》构成规定物之法律地位的对物一般处分。

   (二)制定主体对行政规范性文件可审查性的影响

   可审查性还要求法院结合制定主体的权力属性排除由非行政机关——国家权力机关、军事机关等其他主体制定的规范性文件,[12]并在行政规范体系内聚焦除最高国家行政机关之外的其他行政主体制定的“无名规定”[13]。但国家权力间交织运行的状态以及部分行政机构的特殊地位可能对法院判断行政规范性文件的可审查性造成影响。

   1.行政机关与非行政机关联合制定规范性文件的可审查性

   规范性文件能被冠以“行政”二字乃是行政主体在法定权限内行使职权的结果。[14]但前述定义无法解释我国客观存在的行政机关与非行政机关联合行文的现象。在“方光生与淳安县千岛湖镇人民政府行政协议案”等案件中,被诉请附带审查的规范性文件均系政府与同级党委、[15]政府职能部门与司法机关等联合制定。[16]如果说审查非行政主体制定的规范性文件明显逾越附带审查的功能界线,那么,此类由行政机关与非行政机关联合制定的规范性文件不宜再以主体不适格拒于附带审查大门之外。因为“一旦将这类规范性文件排除在请求客体范围之外,行政机关就可能会通过这个途径制定、发布可以作为行使行政职权依据的规范性文件,从而架空《行政诉讼法》53条的规定”。[17]在审判实践中,法院亦呈现出较为宽松的解释立场,不探究联合行文本身的正当性,转而以行政机关主导或参与发文这一形式要件将联合制定的规范性文件纳入行政规范性文件范畴。[18]

   2.最高国家行政机关隶属行政机构制定规范性文件的可审查性

   《行政诉讼法》强调规范性文件的制定主体应为“国务院部门和地方人民政府及其部门”,言外之意是“国务院制定的无论何种形式的规范性文件都不能进行司法审查”。[19]在附带审查中回避国务院制定规范性文件是立法机关课予司法权尊让国家最高行政权力的义务,也是对现阶段司法权在国家权力架构中现实位序的妥协。但即使不质疑这一制度安排的正当性,也有必要澄清司法权尊让最高行政权力的限度。实践中,国务院办公厅、法制办等国务院行政机构亦以自己名义对外发布具有权利义务内容的行政规范性文件。并且,最高法院曾以维护法制及中央宏观政策统一为由,表达了国务院办公厅下发规范性文件法律效力低于行政法规,但高于地方性法规和规章的见解。[20]由此,行政规范形式与制定主体科层等级间的倒挂导致法院对此类行政规范性文件可审查性认识上的混乱。在“钱海军与南通市公安局政府信息公开案”中,一审法院依原告诉请对《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发〔2010〕5号)进行了附带审查;[21]但在“陆青与长沙市开福区人民政府、长沙市人民政府不履行法定职责案”中,法院则依据完全相反的逻辑,将国办发〔2010〕5号文件视同为国务院制定的规范性文件并拒绝对其进行附带审查。[22]在解释论上,“国务院部门”的文义应系包括国务院办公厅、组成部门、直属机构等在内的国务院组织机构的泛称。因此,得免于附带审查的行政规范性文件应以国务院自身为限,不包括作为国务院办公机构的办公厅和作为办事机构的法制办等隶属于国务院的行政机构制定的文件。

  

三、行政规范性文件的关联性


   附带审查的第二个步骤是对关联性的审查,即审查行政规范性文件是否构成争讼行政决定的依据。有别于直接审查,附带审查必须以行政决定作为中介方可评价行政规范性文件的合法性。在《行政诉讼法》修改过程中,全国人大常委会放弃直接审查方案而选择附带审查,[23]对关联性的判断自然构成审查的必经环节。“附带”意味着相对人不得单独就规范性文件提出审查请求。[24]这种制度设计将行政规范性文件的合法性视为行政决定合法性争议的延伸。“对规范性文件的审查,只是必要的手段,其根本目的是为了实质性的彻底解决具体行政争议。”[25]相对人因为与争讼行政决定间存在利害关系,故与作为行政决定依据的规范性文件也产生利害关系,从而获得提起附带审查的请求权基础。相应地,附带审查不仅在形式上以行政决定作为中介,被诉请审查的行政规范性文件还必须与中介行政决定间具备实质连接,构成后者的依据。

关联性审查客观上存在限制相对人附带审查请求权的效果,可能成为法院调控附带审查“流量”的阀门。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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