强世功:再论法律共同体:超越与重构

选择字号:   本文共阅读 2923 次 更新时间:2013-11-21 09:10

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强世功 (进入专栏)  

 

“道德的社会解体了,政治的社会正在衰落,法治的社会还会遥远吗?”

15年前,在互联网上,一篇名为《法律共同体宣言》的文章和它模仿的样本——《共产党宣言》——被广为传播一样,迅速走红。

年轻而才华横溢的作者描述:“无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员,无论是满世界飞来飞去的大律师还是小小的地方检察官,无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律自考生,我们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质,使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体:一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的意义共同体。”

作者意识到,面对权力的分化,“法官、律师和法学家究竟是成长为一个统一的法律共同体,还是在被权力的勾引、利用的同时,彼此走向敌对和分裂?”他就此呼吁:所有的法律人(lawyers),团结起来!

然而,15年后,“统一”并未出现,“分裂”的态势日趋明显:律师为警察、检察官、法官所指责,甚至招来牢狱之灾;法官被律师“死磕”;律师互相攻讦;法学教授在金钱驱使下提供“法律意见”。更不必说,一个“共同体”不同两重天:体制内司法官员嫉妒体制外的律师日进斗金,为利而私;体制外的律师羡慕体制内司法官员大权在握,罔顾正义。他们互相指责,或相互勾结,无论是“拉人下水”抑或“逼良为娼”。

如果说发端于15年前的司法改革远未完全解决司法公正的问题,但其价值在于揭开了法律人与主权者之间内在冲突的面纱。循着15年来改革理念的冲突,“法律共同体”内不同职业的冲突与“死磕”,让分裂已然成为不争事实。这背后反映的不仅是法律人这个群体的困顿与迷茫,也折射出执政党对于如何定位并处理与这个群体关系在战略上的缺失。

写出这篇文章15年后(文章简本在互联网上流传三年后,全文发表于2001年第3期《中外法学》),北京大学法学院教授、北京大学法治研究中心主任强世功在北大法学院2013届毕业典礼上的演讲被冠名“中国法律人的新‘奥德赛’”,在网上引起热议。演讲中,强世功提出了法律人应当思考如何处理自己与主权者的关系,如何面对历史文化传统以及中国崛起等迫切的重大理论和现实问题。

当宪法司法化遭遇宪法障碍与现实困境,“法律人治国”的理想图景并未随着大批法律人进入党政高层而凸显。置于国家振兴、民族复兴的大背景之下,中国“法律共同体”路在何方?《财经》就此专访强世功教授。

 

人民、执政党和法律人的关系

《财经》:15年前法治领域最有影响力的事件之一是“复转军人进法院”,“法律人”这个词似乎还很陌生,为什么会写《法律共同体宣言》?

强世功:写这篇文章,是受到当时著名的刘燕文案的启发。这个案件给我的感触特别深,我意识到“法律人”这个职业群体甚至社会阶层的兴起。这个群体最重要的特征就是拥有了一套和大众完全不一样的话语体系,甚至思考问题的方式,这也是我当时写《法律共同体宣言》的初衷。

当时中国处在司法改革、建立法治国家的探寻阶段,我希望探究一下法律人在这样的过程中可以扮演什么样的角色。那时,许多人对法律人群体的兴起抱有很大的期待,希望通过法律人那一套全新的话语体系、知识体系和法律规则体系来塑造中国的司法制度,也就是我们说的法治。

《财经》:有意思的是,十多年过去,当时谈的问题现在都一一被放大了。“法律人治国”的提法比过去流行,但当时为之振奋、期待的目标似乎都没实现,法律人之间冲突不断。回过头去,怎么看待这个群体?

强世功:的确,现在的法律职业内部的分化很严重。我注意到,在强调法律人共同体的时候,特别是“法律人治国”时,许多人可能会有一种错觉,似乎这个国家就是由法律人决定的,法律人似乎应当天然地成为这个国家的主人。这种错觉对法律人而言,往往会变成一种致命的诱惑。

2003年,我出版了《法律人的城邦》,意在表明法律人必须意识到自己是国家这个政治共同体的一部分,我们需要考虑如何处理与其他社会阶层的关系。国家属于全体人民,法律人仅仅是其中的一份子,而人民或者说主权者才是国家的塑造者或主人。法律人共同体之所以出现分化或分歧,部分原因就是在这个问题上发生了分歧。

《财经》:从上世纪90年代后期肇始于最高法院的司法改革,到“三个至上”,再到整体提出社会主义法治,其中引发很多的争论。从这个背景来看,过去15年的核心问题是什么?

强世功:我觉得在这个变化轨迹中,核心问题就是如何处理法律共同体和人民大众的关系,从学理上就是处理法律人和主权者的关系,在实践中就是处理法律人和执政党的关系。

中国古典的法律传统乃是“礼法传统”,后来我们确立了“政法传统”。从礼法传统到政法传统,都在处理政治和法律、主权者和法律人的关系。“政法传统”意味着主权者的意志、理念甚至一些政治原则渗透到司法过程中,因此政治要高于法律,法律要服务于政治。

但是,当我们说法律人共同体时,似乎意味法律人只服从法律,而不需要过问政治。在法治社会下,法律是最高的准则。但如果法律本身包含了政治的内容或者说法律就是为了实现政治目的,那么如果要准确地理解这种法律的意含,就必须首先理解政治或其政治目的,否则就不能真正理解法律的意含。

《财经》:法律人去政治化的主张,与主权者之间形成了紧张的冲突关系。

强世功:举例来说,在司法过程中,政法传统有个基本原则:法律效果与社会效果相统一。“法律效果”就是合法,所谓“社会效果”就是要实现立法者或主权者的政治目的,在中国首先就是让百姓能够理解和接受。但许多法律人对司法的“社会效果”怀抵触情绪,认为这是执政党的政治要求,不是法治社会的要求。这种看法显然是对法治的误读。

法治不是真空中的法律关系,而是特定政治共同体、特定历史文化传统中的法律关系。法治的原则可能是普遍的,在具体落实的过程中必然是特定政治、历史文化的产物。由此,同样的法律规则,在西方国家中的理解和落实也是不同的,这恰恰是考虑社会效果的结果。

在宪法问题上,这种紧张就更加突出。宪法无疑是一部政治性法律,不同于民法、经济法。但在宪法司法化的讨论中,一种流行学说否定宪法的政治性,认为宪法可以由法院适用,而忽略宪法明确规定法律解释权属于全国人大常委会。

以2003年在“宪法司法化”号召下的河南“种子案”为例,河南洛阳中级法院明确宣布,河南省人大常委会制定的有关法规条款因为与全国人大常委会制定的法律抵触而无效。如果所有的地方法院都这么做,甚至宣布全国人大制定的法律条款与宪法相抵触而无效,那么想想看,中国宪政体系必然陷入崩溃。

《财经》:如此说来,法律人主张的“宪法司法化”挑战了主权者的权威地位,从根本上试图改变中国宪法所确立的国家宪政体制,从而将法律人与主权者置于无法调和的对立面。

强世功:中国的宪政体制乃是中国共产党领导下的全国人大代表体制,全国人大常委会拥有宪法解释权和违宪审查权。法律人通过“宪法司法化”就可以获得主权权力。这就意味着中国要发生一场“宪政革命”,将宪法中确立的全国人民代表大会体制改为三权分立的宪政体制,由法院和全国人大一起分享主权权力,并由法院对宪法问题拥有最后的决定权,由此最终实现所谓的“司法主权”。这一点在“种子案”中看得非常清楚。所以,可以理解当时河南省人大常委会为什么对“种子案”做出如此迅速而严厉的回应。这实际上是法律人与执政党之间争夺主权的政治较量。

 

法律共同体的分裂

《财经》:为什么法律人会有这个主张?

强世功:在大背景下,上世纪90年代中国市场经济的发展,使得公民权利保护成为社会的主旋律,通过司法诉讼来保护公民权利自然成为社会关注的普遍话题。在这种背景下,法律教育和法学研究出现了美国化倾向,希望像美国的“沃伦法院”那样,通过司法审查来推动民权保护。

除此之外,重要的动力就是法律精英的自我驱动力。市场经济产生了两大精英阶层:商业阶层和伴随而产生的法律阶层,反映在教育领域中就是商学院与法学院成为大学中最受推崇的专业。精英阶层的兴起必然有其自我意识和精神驱动。商业阶层当时卷入到中国经济崛起浪潮中,成为备受关注的宠儿。

对法律人阶层而言,全世界享有崇高荣誉和地位的法律人阶层莫过于普通法世界中的美国,欧洲老牌法治国家的法律人都无法相比。但是,美国法律人的崇高地位与美国宪政体制是紧密联系在一起的,中国法律人希望通过司法改革来实行法律人自我意识和利益的扩张也就自然而然了。

《财经》:是否可以把这理解成过去这么多年法律共同体面临困境的一个主要背景?

强世功:其实,在建设社会主义市场经济及加入WTO的背景下,法律人与执政党在“三个代表”的前提下合作很紧密。大规模的法律移植运动,帮助迅速建立起中国特色的社会主义法律体系。司法改革运动迅速建立起相对专业化和精英化的现代司法体系。人权保护和依法治国成为执政党的执政理念,而且被载入宪法之中。

执政党是先锋队政党,有自己的政治信念、历史传统和制度约束,不可能变成单纯的精英党。由此,人民与法律精英之间的分歧也间接地转化为法律人与执政党之间的分歧。

比如说,司法精英化导致西方法律理念与中国社会实际以及人民大众的文化之间冲突,让大众对法院司法判决中的利益倾向和文化倾向越来越不能理解。“刘涌案”就是一个标志。法院中不断出现的“废除死刑”驱动也将法律人推向了普通民众的文化对立面,婚姻法司法解释中对家庭的自由化立场也与普通大众的家庭观念格格不入。

面对利益分化和观念的分化,中央提出了“和谐社会”“以人为本”的口号,带动了人民群众的上访潮,其中不少上访与“司法腐败”有关。在这种背景下,中央要求司法判决考虑“社会效果”,甚至提倡恢复政法传统中的“枫桥经验”。执政党的这些主张不可避免地遭到了司法精英的潜在抵制。这个问题的核心依然是如何处理人民、执政党与法律人的关系。

《财经》:如此说来,法律共同体的分裂不在于职业角色的不同和知识传统的不同,而是对法律人共同体的根本定位产生了分歧。

强世功:法律人职业共同体的分裂与其说是由于角色定位分歧,不如说是知识传统的分歧;与其说是知识传统的分歧,不如说是对法律人共同体在政治共同体中整体定位的分歧。

角色定位的不同导致律师与检察官和法官之间的分歧。知识传统的分歧是由于我们的法律具有移植品格,来自不同的法律传统,因此有不同的法律文化传统。

比如说,在刑法、民法领域,采用的是德国的民法传统,概念法学和法律教义学盛行,但很少研究中国普遍人的社会生活状况,很少关注中国人的生活方式,以及中国人的所思所想。德国民法典乃是德国人的圣经,是德国人生活方式的提升。和德语一样,德国法被看作德国民族精神的体现。今天,我们的民法学家和刑法学家谁敢自豪地说,我们的刑法和民法是中国人的民族精神的体现。在经济法领域,比如公司法、金融法、证券法、国际经济法等领域,我们基本上全面移植美国的法律。在这个领域中,法律经济学很流行,因为美国人主张实用主义,对概念法学不感兴趣。

然而,根本分歧还在于法律人共同体的整体定位。一种定位就是以美国作为理想蓝本,法律人应当取得像美国法律人那样的显赫地位,这个定位自然会驱动法律人推动宪政革命,将中国的宪法体制改变为三权分立的制度。法律精英无论基于自己的利益,还是所接受的理念,往往自觉不自觉地喜欢这种定位。另一种定位就是从中国的历史文化传统和宪政体制出发来重新定位法律人。

 

法律人的重新定位

《财经》:这样就可以理解你今年在北大法学院毕业典礼上的演讲。你在其中提出法律人应该思考自己与人民的关系、自己与执政党的关系、自己与历史文化传统的关系,以及自己与中国崛起的关系。

强世功:这本来是给学生的一个演讲,原来并没有想到被公开。从我在北大这十几年的教学经验看,越来越多的青年学子对执政党和国家有了更多的政治认同,对自己的历史文化传统有了更强的自豪感,对中国崛起的未来有了更大的自信心。

越是精英学生,越是读书好的学生,在这方面体现越明显。道理很简单,精英都有自我意识。新一代的法律精英首先意识到自己是未来中国的精英,是将要领导正在崛起的伟大国家和正在复兴的伟大文明的精英,这样的精英群体在自我意识中就不可能对西方国家的制度和文化亦步亦趋,照搬照抄。这一切都必须放在全球格局发生根本性变革的国际格局下,放在努力建设一个高度文明的现代中国的政治努力中来理解。

越是在这种背景下,我们越要高度警惕可能出现的自满封闭情绪,以及一种小家子气的本土研究,越要以高度自信和开放的心态来深入地研究美国并学习美国。这种学习不是简单地以小学生的心态来模仿表面上的美国,而是以成人的平和心态来悉心理解美国的精髓,向这个伟大的文明学习。

中国的崛起也不是一蹴而就、一帆风顺的,必然要遇到全新的问题、困难和曲折。因此我们需要向人类历史上一切伟大的文明学习,包括当年的罗马帝国、大英帝国,同时也要汲取许多伟大国家衰落的教训,包括德国崛起的失败和苏联崩溃。当然,我们必须从中国文明在未来伟大复兴的角度来重新研究中国文明,向我们的祖先学习。

《财经》:那么,法律人究竟应当如何重新定位?

强世功:在世界历史的进程中,美国法律人在美国政治生活中享有的无上权力和崇高地位,是与美国特殊的历史文化传统和宪政体制紧密联系在一起的。美国的宪政政体在人类历史上属于例外,因此有“美国例外论”。在其他西方国家,法律人哪怕行使违宪审查权,都不可能享有美国法律人那样的政治地位。

这就意味着法律人的定位必须符合国家的历史传统和宪政体制。我主张应当按照我们的宪政体制来发挥宪法解释作用,即发挥全国人大常委会解释宪法的作用。这一点在制度上比较接近法国的宪法委员会模式。

我们必须意识到,无论是古典的礼法传统,还是现代的政法传统,都表明中国是一个“政党官僚型”国家。中国的宪政体制不是西方的三权分立政体,而是党国体制,这是一套独特的现代宪政体制。无论你喜欢不喜欢,我们都必须承认执政党就是“事实上的主权者”。由于执政党统揽全局,不仅制定政策,而且狠抓落实,由此导致政党官僚主导的行政权独大,立法权和司法权相对比较弱,甚至在相当程度上依附于政党官僚。法律人的定位应当以这个传统和制度作为前提。

但是,我们也必须意识到,中国的发展并没有定型,我们的目标是伴随中国崛起而建立一个高度文明的现代国家。在这个过程中,从人治迈向法治乃是历史的必然进程。由此,法律人对于执政党未来的发展至关重要。执政党过去30多年学会了市场经济,较好地处理与商业阶层的关系,今后应当学习如何依法治国,依法执政,让法律人成为推动中国文明复兴的积极力量。

 

司法改革应当多样化

《财经》:如果按照你说的上述定位,如何评价过去几十年的司法改革?

强世功:司法改革无疑取得了巨大成就。但要明白司法权不同于行政权,后者需要根据时代环境变化提出不同的执政理念和解决思路,口号变化是有道理的。而司法权从古至今就是化解纠纷、公正裁判,根本就不需要那么多的新口号,而是怎么在一个一个的具体案件中落实的问题。

司法改革一旦陷入官僚化式的口号改革,就会变成“一刀切”。这实际上完全不符合司法的规律,造成了改革的大起大落。比如说当最高法院一度鼓励判决,抑制调解,结果司法判决难以执行,老百姓上访不断,法院压力很大。最高法院后来又一刀切地提出“大调解”,结果中西部落后地区的基层司法问题解决了,而北京、上海、深圳等地的法院简直不堪重负:案件久拖不决,当事人不满意,法官心里很苦闷,以至于北京法院不断扩编,加班加点判决,最后精英法官干脆辞职不干了。

中国幅员辽阔、民族众多、区域差异很大、发展层次不平衡。尽管全国的法官在适用同样的法律,但是却面临完全不同的问题,不同的法律对应的问题也根本不同。基层法院与高级法院完全不同,上海法院与甘肃的法院完全不同,知识产权庭与民事庭也完全不同。在这种格局下,司法改革应当尊重差异化和多元化,给地方法院自主权,不应当搞一刀切。

正是由于对司法权的误读,把司法权理解为一种执行权、一种支配权,这样司法改革会自觉不自觉地导向如何扩张法院的权力,如何争取财权、人事权、执行权等等,从而扩大司法权在政党官僚体制中的实际支配权,甚至搞出宪法司法化这样的权力扩张,希望按照三权分立来设想出一种与立法和行政相抗衡的独立权。

十几年下来,法院的现实支配权越来越大,法院大楼越来越宏大,可腐败也越来越严重。其根本原因就在于司法改革的思路往往集中在体制问题上,陷入了“权力”的怪圈,而忘记了“权力带来腐败”这句我们所有法律人都熟知的名言。

 

强化法官的理性判断权

《财经》:那么,司法权的实质是什么?如果按照你对司法权力的理性,司法改革应当着眼于什么?

强世功:我主张认真学习美国的普通法制度。普通法的秘密在于法律不是单纯基于强制的暴力,而是基于理性过程中展现出的说服力。司法权不是一种支配性权力,而是一种理性判断权。正如汉密尔顿所言,法官们手中只有“笔”,没有“剑”。

如果这样,司法改革的目标就应当是调动各级法院手中的“笔”,当然不是像现在那样让他们写学术论文,而应当鼓励他们增强判决书的论理能力,鼓励他们在具体的司法判决中,把中国社会生活中老百姓的生活理念上升到法理的高度,进而融入到中国的法律和法学思想中,使得中国法律也逐步变成中国人民族精神的体现。

《财经》:这就意味着要学习普通法的国家的判例制度?

强世功:我在十几年前就呼吁中国司法改革以建立判例制度为目标。因为普通法有两个基本的好处:其一,能够紧跟时代发展,最先感觉到社会发展的方向,从而避免制定法滞后的不足。由此,商业发达的国家都喜欢采用普通法,原因就在于普通法是有效率的。

其二,赋予了法官在裁判中展现理性思维能力的尊严。一个受过良好教育的基层法官,他不可能像行政官员那样追求职务升迁,况且无论哪一级法官,面临的都是一样的具体案件。在这个情况下,所有法官都是平等的,这与行政官僚有根本的不同。在这种情况下,普通法制度鼓励了各级法院中精英法官的积极性。

如果司法改革的方向是扩张法院的实际支配权,那么各级法官就为争取庭长、院长而努力,这就不可能实现司法公正,只能导致司法越来越腐败。如果司法改革的方向是为了激活法院的理性判断权,那么精英法官就不去争取那些现实的权力,而是努力办案子,希望能够写出有影响力的判决书。比如目前的主审法官制度就是一个不错的基础。这些改革,根本就不需要大动干戈,最高法院自己就完全可以搞定。

《财经》:那么怎么看最高法院目前的指导性判例制度?

强世功:不够理想,甚至不如原来的公报案例制度。指导性案例经过事实剪裁以及判决要旨的整理之后,差不多看到的是一具木乃伊,不过就是更为精致化的司法解释而已,缺乏的依然是法理论证。法理论证过程和说服过程乃是判例法的灵魂,法官必须基于事实、法律、人性、常理来说服双方当事人接受自己所做出的判决。

 

律师抑制地方腐败的作用

《财经》:我们谈法律人或者司法改革,律师这个群体绕不过去。如果从政党官僚型国家或者说党国体制出发,律师应当如何定位自己?

强世功:我们先讲诉讼律师。在目前的司法环境中,地方政府和公检法机关总觉得诉讼律师是麻烦的制造者,尤其是目前的“死磕派”律师。

在当事人、地方和中央的权力格局中,中央一方面要依赖地方政府的治理,但另一方面中央不是地方政府的代表,而是老百姓的代表、人民的代表,人民受到地方政府的冤屈,就需要到中央来伸冤。

在这个格局中,中央不仅要依赖上访和群众路线这些传统的社会治理方式,而且应当提升执政理念,尤其要学会依法执政,善于运用现代司法所带来的执政的合法化力量,充分发挥律师在抑制地方腐败或司法腐败中的积极作用,使得他们成为捍卫中央法制权威、争取百姓支持中央和国家法律的力量,帮助中央抑制官员腐败和司法腐败。

《财经》:这意味着,辩护律师,特别是民权律师要对自身有一个准确的定位。

强世功:民权律师一定要明确,不能把自己扮演成一个政治对抗者——这恰恰是地方政府希望的。本来是一个普通的案件,一旦把自己塑造成一个政权颠覆者的形象,在正当性上就丧失了空间。民权律师不能对抗中央,应该把自己扮演成中央利益和人民利益的积极捍卫者,利用中央的权威来对抗地方政府、地方司法的腐败。

大家注意美国上世纪60年代的民权运动,民权律师全部的努力是在捍卫宪法的尊严,他们不是要推翻美国的政治体制,反而是紧密团结在联邦政府的周围,对抗的各州政府的种族歧视。在这个意义上,民权律师找到了一个体制上能生存的空间,还有助于改进我们的司法体制,实现司法公正。

 

培养自己的全球法律服务团队

《财经》:那么商业律师应当如何定位自己?

强世功:在法律共同体的发展过程中,我认为发展状态最佳的法律人就是商业律师。

许多重要的商业活动规则,并不是靠立法者制定,这些法律规则主要是由商业律师在实务中形成的,他们首先扮演了商事活动规则制定者的立法功能。

更重要的是,今天的经济有很大一部分是虚拟经济,它的作用越来越大,其纽带和桥梁就是商业律师,他们通过设计极其复杂而精致的规则体系,提升了虚拟经济,由此也创造了财富。

因此,不能从传统的角度看商业律师,他们其实是在创造一种新的商业模式,这类律师本身就是商人。在全球化之后,尤其在金融、证券、资本市场上,真正的产品就是法律游戏。这种产品还不是我们有些人想的在贸易的同时提供法律服务,而是说法律规则本身就是一种商品。现在全球金融市场中美国真正推销的产品只有一个,那就是法律服务模式、法律规则模式。规则就是产品,而且是一种最高级的产品,真正能设计这种产品的人就是顶尖的商业律师。

由此我们看到在华尔街的金融资本家背后就是商业律师这个庞大的法律服务阶层。跨国公司的背后乃是跨国的律师事务所,国际商业争端的背后就是商业律师的对抗。可以说,商业律师甚至是今天国际经济法则的设计者和提供者。我们大家都熟悉WTO的历史,把知识产权问题带入到国际贸易问题中的TRIPS协议,就是由西方大公司背后的顶尖律师事务所设计出来并推销给美国政府,从而强加在其他国家头上的。

美国律师业的发展恰恰是伴随着19世纪美国镀金时代资本主义全面兴起而形成的,在冷战后随着美国资本的全球扩张,形成了美国律师事务所的全球扩张的局面。

今天,中国的商业律师阶层与中国的商业阶层一样,成为中国社会中最具经济实力的两个密切相关的社会阶层。这样就有两个问题:

其一,这个被人们所忽略的商业律师阶层与国家的关系是什么?他们究竟是单纯受全球资本雇佣的游牧阶层,还是成为中国未来国家建设中的重要组成部分?

其二,中国经济已经成为全球第二大经济体,在不远的将来要成为第一大经济体,但是伴随着中国经济的崛起,我们有没有着力培养提供全球法律服务的中国律师团队?

《财经》:你在今年北大法学院毕业典礼的演讲中,提到了在西方律师事务所中形成的“隐匿的中国法律军团”,是不是就针对这个问题?

强世功:这个演讲针对的是上述第一个问题。这是对学生的演讲,他们许多人会出国,加入到美国主导的全球法律服务团队中。我今天要谈的是第二个问题:我们的执政党,我们的中央政府,究竟怎样看待这样一个正在崛起中的精英阶层?是把他们作为防范的对象,排斥在外,从而使得他们继续为西方资本服务,还是把他们吸纳进来,作为着力培养和发展的对象,使他们成为中国经济全球化乃至中国崛起中的重要力量?

《财经》:答案是不言而喻的,问题是怎么吸纳?

强世功:在香港工作期间,我听香港律师讲了一个故事。在港英时期,香港律师业务英国垄断,不对外开放。港英政府采取律师定价收费,这样高端法律业务由英国律师垄断,香港本土的律师在定价收费制度的保护下,也保持稳定的发展。然而,面对香港回归,彭定康时期对律师业做了两项改革。一方面开放对外律师业,把美国律师事务所引进来,因为英国意识到自己退出香港之后,只有借助美国的力量才能抑制香港本土的律师事务所发展;另一方面,基于消费者保护的理由废除了定价收费制度,变成了自由收费,其结果是英国律师继续垄断高端业务,华人本土律师则面临着价格竞争,陷入价格战最终导致整个华人律师业的衰落。

这就是港英政府撤离之后的法律部署,引入美国律师业而摧毁华人的律师业。

对照这个例子,我们的执政党高层有一套明确的经济发展战略,但有没有一套与之相配套的法律战略?我说的吸纳,不是在政协、人大之中给一个象征性的荣誉,而是制定一套长远的法律战略,真正发挥商业律师的作用,在把中国企业做大做强的同时,可否也帮助中国本土的商业律师事务所做大做强。

这一点应该作为国家长远的战略来执行。这也是我一直关注金杜、君合、中伦这些大型律师事务所兴起的原因所在。

更重要的是,国务院的经济决策层应当有商业律师的参与,发改委、财政部、商务部、国资委、人民银行、证监会等机构应该大量吸纳这些优秀的商业律师,提升我们管理虚拟经济的水平。目前国企在海外有大规模的投资,差不多处于失控状态,法律风险控制问题严重。这足以看出,我们的国家在崛起,已经成为全球性的国家,可政府管理水平远远赶不上现实的需要,急需要向美国学习,学会利用精细商业法律规则来治理经济。

 

建立国际法律规则的可操作性

《财经》:这样很多人也会思考,中国的顶级商业律所能走多远、能做多大?因为中国是个大陆法系国家,美国律所发展本身也得益于它是普通法系,对法律的应用是极其复杂的,律师的重要性更为突出。

强世功:这也是我为什么主张学习普通法的另一个原因,但关键还是要看趋势。拿美国模式来对照,中国是世界上第二大经济体,中国企业走出去已经成为趋势了,但是我们并没有将着力培养律师阶层和会计师阶层作为一项发展战略。

我再讲另一个例子。在香港时期,我们做了一个简单的调查,发现当时在香港上市的十几家大型国企中,绝大多数聘用的是美国律师事务所。

我们就会看到这样一个图景:中国企业花钱聘请美国的律师事务所提供法律服务,美国的律师事务所在雇佣中国一流的法律留学生干活。这就意味着中央高层在鼓励扶持中国企业走出去时,并没有一套明确的法律战略,让中国的律师事务所伴随着中国企业走出去。

这很大程度上可能是高层决策者对律师的想象停留在打官司或起草合同的阶段,没有意识到现代商业律师对于现代商业的根本性影响力。可以说,离开商业律师,跨国公司一天也活不下去。

《财经》:问题的另一面也包括,我们的大型国有企业经济数据都掌握在外国人手中。

强世功:这是一个很重要的问题,在全球化时代,我们开始关注经济主权。现在说经济上勉强自主,但是和经济相关的法律、会计服务都不能自主。表面上今天是世界第二大经济体,但是经济主权仍然不在手里。

从这个意义上讲,这个阶层不是我15年前所讲的法律共同体,它完全是一个新的阶层。

这样的话,国家发改委、商务部可不可以要求中国的企业如果要到海外上市、投资,必须聘请中国的律所提供法律服务?中国政府在非洲有那么大的投资,外交部是不是可以要求接受投资国家必须聘请中国的律师事务所提供相关的法律服务?

我的意思是,商业律师的未来发展不能是一个简单的商业行为,而应当变成政治行为。为什么现在全世界必须接受美国的规则呢?就是因为美国政府通过国际谈判,在要求其他国家接受其投资等商业活动的过程中,往往会有附带的条件就是接受美国的法律体系和法律服务。这样就把美国的商业律师与美国政府紧密地团结在一起。

如果我们的执政党和政府不去这么做,那么中国的商业法律精英会无一例外地与跨国公司或西方政府紧密地团结在一起。

《财经》:这种做法的可行性如何?

强世功:我认为有非常强的可操作性,因为我们是世界第二大经济体,成为全球性国家,而且我们提出了建立政治经济新秩序的主张,今天的国际商业秩序绝对不是简单签署两个国际公法框架,而是渗透到整个商业贸易日常活动里,而这一部分商业律师是最熟悉的。

在这样的背景下,中央要善于利用香港,把香港作为中国尝试建立国际法律规则的试验田。香港一直希望成为国际仲裁中心,中央可以不可以将其作为国家法律战略来推动呢?我们“两岸四地”有两个法系、四套法律,全世界各个法律体系、规则都有,那么在商事、民事领域,“两岸四地”能不能签署一些区域性的法律协议,利用中国经济的影响力慢慢吸收东南亚国家加入,从而尝试构建一个新的国际秩序。

一句话来讲,中国的政治家要意识到,当中国的政治和经济走向全球化的时候,必须要培养一个自己的法律服务团队配合这种全球化。如果设定了这样一个战略目标,所有的法律精英都会自觉不自觉地围绕在执政党和政府周围。

本文为《财经》杂志对北京大学法学教授强世功的采访,刊载于该杂志2013年第32期(作者:申欣旺)。

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