陈步雷:社会法的部门法哲学反思

选择字号:   本文共阅读 903 次 更新时间:2013-10-09 22:33

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陈步雷  

 

【摘要】社会法的产生机理、演化变革、功能发展、性质或本体、社会法问题代沟与制度需求、主要理论范式等深层次的反思性问题,应在部门法哲学意义上得到关注,应予以跨学科、批判性的研究。社会法的产生机理在于社会保护本能和社会理性,形成了本文所称的“市场化运动推之,社会保护运动挽之”的制衡关系。其性质为构成维系现代产权制度、经济秩序与保障社会权利之间的社会对价关系或新型社会契约。社会法相关的“问题代沟”理论具有广泛的解释力。中国同时面临三代社会法问题,制度需求强烈,应以全球正在探索的第三代社会法为主要资源,科学建构社会法;借鉴多学科理论范式建构社会法法哲学。

【关键词】社会法;部门法哲学;双向运动;新政

 

与私法、公法学科相比,社会法及其学科的成熟度、知识自足性明显偏低,具有更多的开放性、流变性。且该领域中的道德关怀或政治关怀的立场、取向和方法极为突出,更需要关注对现实法律的批判和改革。[1]因此,对社会法的基础性、全局性、前沿性问题进行部门法哲学意义上的反思和研究,甚为必要。

本文的研究框架是:界定社会法法哲学的问题范围,探讨其学科开放性;梳理和分析基于社会法开放性和学科非自足性,为研究该部门法哲学而需关注的代表性理论范式;回顾和剖析社会法的演化发展和代际更替的历史逻辑;探讨社会法的功能嬗变及其逻辑;在讨论前述问题的基础上,分析社会法的性质或本体;提出社会法的问题代沟和改革任务差异问题,厘定中国和当今世界“新政”性的制度需求。由此对社会法的部门法哲学问题进行初步界定,对相关教科书问题之外的若干主要问题进行探讨。

一、社会法部门法哲学及其学科开放性

社会法(social law)是欧陆国家的制度事实和学术概念。1975年,德国制定了世界上第一部《社会法典》。可把传统的公法和私法难以涵盖的,以生存权利保障和社会整体保护为基本功能,体现分配正义和共同发展等价值取向,使相关社会政策得以制度化的法律类群,界定为社会法。其核心问题是“将社会的矫正思想置于自由主义的平等思想的位置上,使分配正义也在交换正义那里发挥作用”。{1}(P129)社会立法(social legislation)是英美国家的制度事实和理论概念,指“依据社会政策制定,用以保护某些特别需要扶助人群的生活安全或用以促进社会大众福利的立法”,“就狭义而言,乃着眼于解决已出现的社会问题,指以保护处于经济劣势状况下的一群人生活安全所制定的社会安全立法,……就广义言,乃着眼于预防社会问题,凡以改善大众生活状况促进社会一般福利而制订的有关福利”。{2}(P168、 171)二者在价值取向、调整对象、功能领域、制度体系等方面高度近似,可被认为是同一物。

社会法因其调整对象、价值取向、机制方法的特殊性,获得了类群、部门、法域等不同意义的相对独立性,但其学科的成熟度甚低,特别是关于其形而上层面的探讨较稀少而浅近,甚至缺乏部门法哲学或法理学的问题意识和学术自觉。国外社会法学对一般理论的集中研究是在二战前后,近几十年更多是关注具体领域、具体制度问题。但是,中国与欧、美、日之间存在巨大的国情差异和问题代沟,其社会法问题已甚为尖锐,与发达国家和地区的法治化程度、社会成熟度形成巨大反差,因而对于中国而言,不论是对于社会法运行、社会改革、良性转型的社会实践,还是对于社会法学科建设,都应当高度关注与社会法相关的形而上问题,特别是其法哲学或法理学问题。

社会法的部门法哲学,是对社会法的机理、性质、规律、价值、功能、机制、体系等一般问题进行理论研究的交叉学科。社会法法哲学的问题较多,范围较为广泛,涉及多个学科、大量有代表性的理论范式和具体理论。主要原因是:一是社会法是因应近现代市场经济导致的巨大变迁、诸多社会问题而产生的新的法律类群、部门或法域,而其变迁演化远未定型,更未终结,因而社会法是核心明确而边界模糊,内涵相对清晰而体系相对开放的、法律系统中的新生事物;二是社会法的核心问题是市场化运动导致的经济、社会问题,与生产关系(包括生产过程)、社会分配、社会分层与流动、社会伦理、政治哲学等密切相关,因而社会法学在知识上、思想上的自足性较低,[2]必须向哲学、伦理学、经济学、社会学、政治学、管理学等学科充分开放,实现多学科的融会贯通,此为该学科得以产生、立足和发展的条件。因此,社会法的应用性问题和理论性(部门法哲学)问题的范围,必然是相对开放或宽泛的,开放性成为其学科合法性的前提。以劳动法学为例,如果对人权、产权、资本运动、劳动力市场、生产过程、社会分配、国家干预与社会自治、机制设计等问题缺乏理论、制度、技术各层面的关注,就无法对劳动法的基本问题作出科学的界定、理解、解释和解决。而民商法学在知识、理论、方法的自足性方面则远高于劳动法学等社会法学。

社会法及其学科的开放性、基本理论未成型或不成熟,决定了对其进行部门法哲学、应用法哲学的研究,是必需的、紧迫的。除了调整对象、调整方法、价值取向、制度体系等常规性问题、教科书式问题外,还应包括社会法的产生机理、相关理论范式、演化变革、功能发展、性质与本体、社会法问题与制度需求等更深层次的、较开放的问题,更应当强调“以法律思想本身为对象的反思和批判活动”,以问题为中心而打破学科界限。{3} (P39)对于常规性问题已有诸多文献予以探讨,本文旨在研究后者—社会法学所关注不足的、能成为社会法部门法哲学问题的若干深层次问题。

二、可资借鉴的若干理论范式

社会法法哲学应当集中关注社会法的历史逻辑、规律,并从中获得理论逻辑。如上所述,社会法学的理论范式是严重不足的。仅研究调整对象、调整方法等教科书体系中的问题,尚不足以形成社会法法哲学层面的理论范式。且从法学研究和学科建设的角度来看,法哲学应当特别注意打破学科壁垒,推动学科整合和创新法学研究。[3]不仅需要在法学范围内开放和整合,还需要从经济学、社会学、政治学、管理学、历史学等学科或者跨学科的研究中获得理论资源。本文认为,如下理论范式通常为国内法学界重视不够,且具有跨学科的深远影响力,对于建构社会法法哲学具有重大启示。

(一)关于社会法的产生机理和其对市场经济的重大调整功能

英国社会学家、经济史学家卡尔·波兰尼的理论研究被认为是关于资本主义病理学的具有里程碑意义的成果。波兰尼认为资本主义引发了自由市场运动和社会保护运动(双重运动double move-ment),[4]而社会立法是社会保护运动的产物。“就近百年而言,现代社会由一种双向运动支配着:市场的不断扩张以及它所遭遇的反向运动(即把市场的扩张控制在某种确定的方向上)。虽然这种反向运动对于保护社会是必不可少的,但归根结底,它是市场的自我调节不相容的,因此,也是与市场体系本身所不相容的。”{4}(P112)资本主义的形成意味着以自由主义为旗帜的市场脱离了社会的制约,把逐利性、交易原则全面渗透到人类社会生活之中,制造出市场社会,使社会臣服于市场,导致了巨大转型;其固有矛盾产生了巨大的社会对抗、割裂,进而导致社会本能地出现保护运动,促使资本主义进行制度调整,这是经济与政治两种因素、两大变量的延伸、融合,是资本主义从被迫调整到相对自觉调整的结果。以社会立法为核心的社会保护运动,是人类面对自由市场原则粉碎人类的共同生存(habitation)、危及社会整体的结果,而由来自社会内部的各团体与阶级不自觉地联合起来对抗这种危机的、一种纯粹基于自求生存的人类天性的本能反应,因此,很多时候,连“最纯正的自由主义者”也会支持一个“反自由放任的社会法”。“针对经济自由主义和自由放任的反向运动拥有无可否认的自发特征。”{4}(P128-129)

波兰尼的思想不仅与哈耶克、诺齐克等自由至上主义者、市场原教旨主义者的立场形成了尖锐对立,也与诺思(Douglas North)等新制度经济学家关于产权制度、经济组织、市场竞争机制在西方社会的兴起中具有决定性作用,从而获得正当性、合法性与合理性的理论主张,形成了鲜明反差。

对于社会法、福利国家、约束产权的正当性,欧美学界从政治经济学、管理学等学科理路,形成了“利害相关者资本主义”、“利害相关道路(stake-holding)”理论,对社会法法哲学也较有启发性。这些理论主张不限于企业产权层面,也扩展到国家、国际社会层面,为超越资本主权主义和经济自由主义试图提供政治伦理、经济伦理依据。[5]“在现代社会中,许多不稳定因素起因于在努力加强自由贸易的过程中,我们远离了平衡机制,导致了社会排斥和两极分化,这实际上摧毁了成功的、有规则的市场机制赖以发展的社会基础(social habitat)。”{5}(P5)以德国为代表的欧陆社会市场经济模式、北欧国家的社会合作主义模式,则深入地贯彻了利益相关主义,同时实现了慷慨的社会福利制度与社会和谐基础上的较高生产力等多个目标,且在公司法等集中体现资本利益和意志的法律中得到了确立。欧盟中最有活力且绩效稳定的德国模式,成功地把社会政策、社会法与市场经济相结合的经验,被欧盟及其多数成员所重视,1994年马斯特里赫特条约中的社会条款即是集中体现。[6]

社会立法与西方产业关系调整的关系理论也较有解释力。美国“马克思主义社会学家”迈克尔·布若威(Michael Burawoy)以独特视角对社会立法在调节资本主义生产关系、调整劳资利益和缓和阶级矛盾、抑制斗争和“制造同意”(manufacturing consent)、组织和改进生产过程、维系生产与再生产、从竞争资本主义到垄断资本主义的顺利转型等方面的功能,以及美、英工会对企业劳动过程的控制权等问题,予以了深刻分析,认为以劳动法和社会保障法为核心的社会法,对于资本主义生产关系的维系和再生产,在劳资之间“制造同意”,具有重要作用。“将垄断资本主义竞争部门里的劳动过程等同于竞争资本主义下的劳动过程是错误的。即使在它们没有组成工会的地方,竞争性产业也发展出了初步的内部劳动市场、申诉程序以及集体谈判。……同意是在车间里被生产和再生产出来的。”{6}(P173、 181-183)美国的产业关系代表性学者寇肯(Thomas Kochan)也探讨了后工业化时代的美国产业关系转型、劳资关系如何调整,与布若威的研究具有相通之处。从上世纪80年代以后,英美学术界对于劳动关系的研究更多地注意了社会法、管理学成果等,相关的应用社会学分支也有类似趋向。

“后资本主义(post-capitalism)”的问题和理论对社会法法哲学也有启示性。对于社会政策和立法在较大程度上改变了劳资关系和分配关系以及中产阶级扩大的社会变迁与格局,德国思想家拉尔夫·达伦多夫与美国管理学家彼得·德鲁克等人先后提出了相关理论,认为信息技术与网络成为了有支配性的知识资源,导致了资本主义社会在20世纪后期出现了结构性危机和结构性转型,福利社会、消费(服务)社会、信息化、知识劳动主导、联合经济等构成了所谓“后资本主义”的特征。对于资本主义的这种转型,社会法系决定性因素之一,“在二次大战之后的最初几十年里,政府所提供的福利曾经使很多个体、群体和社会免受毫无限制的市场的蹂躏,……只有当市场的个体主义逻辑和竞争逻辑受到限制,取而代之的是,在一些重要领域的决策和资源分配以社会和协作的方式进行,只有这时,我们才能获得更大的平等、和平和稳定。”{7}(P195)

社会学家吉登斯对于欧美的社会政策和立法,特别是二战以来社会福利政策与立法及其产生的正反效果、矫治之道,进行了深入、广泛的研究,提出了超越“左”与“右”等激进政治的“第三条道路”、社会投资型国家理论—以积极的福利政策和措施替代传统的、消极的福利政策和措施,变福利国家为社会投资国家,强调个人的权利和责任(义务)的统一,减少对社会弱势群体的直接物质给予,增加教育和培训经费,努力培育人力资源、促进就业。可见,吉登斯所阐发的新思想、新模式,强调了社会法的开发性、激励性、生产性。{8}(P45-72)米基利(J. Midgley)的社会发展理论、泰勒-古柏(Taylor - Gooby)的新福利主义与之近似。米基利的社会发展理论主张从社会发展和经济增长互动关系的视野去观察社会福利的功能,要寻求一种新的模式使社会福利的再分配功能得到更加合理的理解和解释;认为要在经济政策与社会政策融合的基础上,制定将福利资源用于以投资为导向的社会计划,由此提高社会成员的经济参与能力,进而对社会发展作出贡献。其社会发展理论所蕴含的积极性社会福利精髓,在降低社会福利开支对经济效率的负面影响以及消除经济与社会二元对立等方面,具有显著的积极意义。{9}有学者以量化的实证性方法,论证了社会福利并未成为经济增长的明显障碍。{10}(P723-730)吉登斯、米基利等人的理论,对于解释当今欧美社会法转型、第三代社会法的背景十分重要,社会法法哲学应予关注。

当代西方新政治经济学是经济学与政治学相互关联、互动发展的产物,体现了经济学的研究范围和领域从经济行为、资源配置、绩效福利扩展到经济权利、权利配置等的趋势,与政治学、法学的交叉融合更加明显。它通过对社会政策、社会法背后的政治约束、利益博弈的分析,打开了“黑箱”,消除了神秘,也为研究西方社会法与中国相关问题提供了很好的理论范式和分析工具。对于19世纪后期德、英、法、美、日、澳等国的社会法,有很多与新政治经济学近似的研究成果,认识到对劳动者的结社权、集体谈判权和集体争议权的承认、机制化和法律化,不仅出于道德原因,更是利益妥协、完善市场机制的产物。中国急需完善该领域的政策、制度和机制。{11}(P161)

制度与行为经济学有关理论也认为,在社会法的调整下,集体谈判等机制确立了劳动力定价的更合理机制,降低了信息成本,工人感觉工资和其他劳动条件更加公平,工作场所的安全状况得以改善,雇员的机会主义败德行为被有效抑制,从而使工人的工作满足感增加,提高了生产率。{12}(P150-162)

(二)关于当今以社会法为核心的“新政”需求

对于以世界贸易组织体系为代表的经济全球化及其内在矛盾、2008年爆发的全球性金融危机和严重衰退,研究成果更多,也形成了重大共识,可供社会法法哲学借鉴。新自由主义所导致的右翼转向和经济全球化对国家经济主权的克减,二者形成叠加效应,使以金融资本为代表的大资本空前强化、摆脱约束;全球资产阶级形成了利益联合体或者全球性阶级。{13}(P11 -54)新自由主义缺乏古典自由主义的法治、民主、人权维度,片面强调国有企业和公共事业的私有化、缩减政府的社会保障支出、开放商品和资本的投资领域、实行重商主义的生产出口导向,彻底改变弱势阶层的获益状况。{14}

对于历史上资本主义危机所导致的重大制度变革(也可被认为是“新政”),多认为包括劳动、社会保障等方面的社会法是决定性制度变量;罗斯福新政本质上属于以劳动、社会保障为核心的社会法,是社会法与经济政策的良好结合,产生了积极的、重大的社会变革绩效。也认为当今世界摆脱危机仍然需要新政,但类似于罗斯福新政所赖以达成的社会共识、共同利益等条件,在新自由主义和全球化时代难以具备,这是美欧市场经济国家的新政改革难以奏效、危机加深的主要原因。{15}新政难以达成,“有新政之需而无新政之能”已是全球性问题。[7]美国奥巴马政府试图通过医疗保障、养老金、税制改革等措施推行新政(big deal),但其改革措施的绩效和前景,难作乐观判断。{16}大资本的机会主义趋向甚为顽固,各国政府为了经济利益而与资本建立了不利于社会多数成员的合约关系,跨国公司在海外承担社会责任的动因明显少于在本国,国际约束机制甚为残缺或乏力。{17}社会投资、利益共享行为面临着旧制度诸多障碍或负向激励。经济全球化以来,资本的经济自由与社会责任之间的深层次悖论(paradox)难以解决的局面日益凸显。{18}“如果自由和平等相互冲突,且谁都不能被认为居于优势地位,则不能形成具有决定性影响力的答案。多元主义立场对非正义结构的解决方法难免乏力。……自由平等主义政治框架(egalitarian - liberal political framework)对此应有较好解决能力。”{19}

上述针对当今世界经济、社会问题的新理论,对于社会法法哲学具有重要参考价值。

(三)我国学界的相关理论

首先是制度调整理论。该理论认为1929年的世界经济危机促使西方国家政府采取了重大的制度调整措施,实现了从自由市场经济体制向混合市场经济的转变;20世纪60 -70年代的社会矛盾也有效推动了制度调整,社会政策上有了相应转变,更加关心国内问题的缓解;2008年爆发的世界金融危机及其引发的经济危机,也会推动进一步的调整和转型。制度调整是刚性的、不可逆的。{20}

其次是社会政策变迁理论。该理论认为欧洲的社会法一直处于前沿地位,其社会公正的价值取向和政策目标构成了二战后社会法的基础;{21}欧盟在经济全球化过程中,社会政策从各国内政转化为欧盟内部最重要的共同事务之一,是共同的社会保护机制,与经济政策加速融合,向目的性过渡;[8]西方国家在20世纪90年代中后期,逐渐向社会政策的普遍性原则转向或复归,2008年爆发的世界金融危机引发了全球性的对于社会法的反思,推动了社会福利体系的健全和强化。{22}

再次,对于我国社会政策与立法,有学者主张:应从过去较少关注社会政策的“发展主义”,转换为统一的、普遍的发展型社会政策体系,须克服应急性、二元化和碎片化的弊端。{23}有学者认为,中国的社会政策框架与福利制度框架为社会法奠定了社会性基础,社会法时代已经到来,社会法也是最困难、最复杂和最具有文化相对性的领域。{24}我国也应当加快社会政策的转型,社会政策的转型体现为从消除不平等到生产性的因素,其对社会结果公平的调节、对资源的公平配置、对社会关系的平等的促进,都证明其为发展生产、经济增长和可持续发展必不可少的促进要素。{25}我国社会政策学界与社会法学界,也作了大量较有信度和效度的研究。[9]

(四)借鉴意义

上述理论给予社会法法哲学以深刻启示:资本主义自由主义市场经济制度颠覆了此前的社会机制和结构,创造了空前的绩效,也产生了社会危机;必须对陷于生存危机的弱势社会成员给予基本生存保障,因而须对市场自由主义施加必要限制,在一定限度内由国家通过政策、立法和财富分配行动实现分配正义的目标;全球性金融危机、经济衰退,部分归因于新自由主义对社会法的解构。这些理论范式对资本主义进行了深刻批判,且对社会政策与社会法产生的背景、机理、逻辑、规律和主要功能,对新自由主义、全球化对全球性危机和衰退的影响,以及社会法应否与如何成为新政性改革的主要内容等问题,形成了较有解释力的理论范式。这些理论,对于社会法的核心问题,以不同角度、范式和方法给出了较深入的阐释。这些研究也在很大程度上印证了马克思主义政治经济学对资本主义的批判理论。

虽然上述理论范式并非专门对社会法进行抽象的理论研究,或者难以被直接归类于社会法法哲学,但是这些理论能够有效拓展社会法理论研究的视野,为社会法法哲学提供重要的理论支持。应借鉴有关理论,研究社会法法哲学应关注的若干深层次理论问题。

三、社会法的制度演化与变革

社会法法哲学应当重视社会法的制度演化、变革,从经验性事实中探寻其历史逻辑,并转化为理论逻辑。

本文综合时空、性质、功能、国家角色和任务、与人权的关系等标准,将19世纪初开始,19世纪后期20世纪初期兴起,导致自由资本主义模式被混合资本主义取代的早期劳动立法、社会保障立法视为“第一代”社会法。将1919年国际劳工组织建立后,以罗斯福新政和联合国经社文公约为代表作,较全面保障社会权利的社会法,称为第二代社会法。将20世纪80年代开始,欧美日正在调整,社会保护与社会促进职能并重的社会法,称为第三代社会法。[10]

第一代社会法是在对工人进行“自由剥削”,阶级矛盾极为尖锐,劳工生存与劳动力资源均受严重威胁的自由资本主义时期产生的。“自由放任(laissez - faire)已被催化为一种毫不妥协的残暴行为的动力”。{4}(P118)竞争性的劳动力市场即为其基本信条之一,产生了严重的破坏性和危险性。部分资产阶级也认识到这种模式的危险性和非理性,出现了波兰尼所说的“最纯正的自由主义者也会支持一个反自由放任的社会立法”的情形。工人阶级的坚决抗争、内外社会矛盾和压力、掠夺和破坏性市场模式的不可持续性、资产阶级整体的经济理性与政治理性、政治自由主义意识形态和资产阶级民主宪政制度下的体制弹性等变量,都促进了资产阶级及其政权的理性妥协—从本能性、自发性、局部性、部分民间性,逐步向国家层面的政策和立法转化。第一代社会法的主要成果是工厂立法和工会合法化。前者对资方的行为进行了最低限度、最为必要的国家干预,包括就业年龄、最长工时、最低工资、工伤职业病的防治等;后者则在一般意义结社自由的基础上,承认工人有基于共同经济利益的团结权。第一代社会法是社会保护法,既保护弱者群体的生存,也保护国家和社会的人力资源,在性质上尚未上升、演化为弱者权利法、社会权利法、人权法;在主体问题上,只有部分社会成员即弱者成为被保护对象,而非完全意义的权利主体。

资本主义的国内国际矛盾运动,在20世纪初导致了主要资本主义国家间难以避免的战争。一战削弱了列强国家的对内控制力,促进了人权运动的发展。一战后,列强反省认为:国家对外扩张的主因之一是国内社会矛盾激化,需通过对外扩张而转嫁和释放,而国内主要危险是劳资矛盾,故有必要“在源头上”解决问题。因此,1919年巴黎和会成立了国际劳工组织,试图对各国劳工政策和立法进行协调和促进。国际劳工立法的主要平台、机制得以建立,国际劳工法体系开始形成。社会法从国内法走向国际法,从各国单独对劳资关系干预,实施社会保护,走向国际合作和相互约束。在反思第一代社会法的成就与不足的基础上,第二代社会法在国内法、国际法两个向度上,都致力于确认和保障“第二代人权”—经社文类人权,成为人权法的重要支系。其主要内容是:正式确立了以劳动三权为核心的劳工权利体系,并努力使之成为市场经济的核心交易机制之一;确立了普惠性的社会保障体系,社会保险、社会救助成为其支柱;确立了反歧视、反社会排斥的原则和诸多具体政策、制度。其主要功能在于:对私法上的自然人和公法中的国民赋予了“社会人”资格,确认了其广泛的“社会权(利)”—主要为经社文类人权,实行全面的、渐进性的社会保护;以社会保护、公平分配为主,兼顾了社会促进职能。国家、企业和其他社会组织,均成为社会法中的义务主体;国家对经济生活的干预权力和分配职能获得了正当性和绩效,混合性市场经济体制得以形成。其突出成就和绩效,是把市场化与资本力量全面、有效地嵌入到多边性、多重性的必要约束中,受制于国内社会法、主权国家、国内社会力量,使之承担法律义务、道德义务和社会责任。它与凯恩斯主义的经济政策和制度共同发挥作用,在二战至1970年的四分之一世纪中,取得了巨大绩效。

20世纪70年代中期以后,西方产生了严重问题:一是经济负担重,发展能力降低,出现支付能力困境;二是因为社会信息机制、甄别机制具有难以克服的局限性,部分不符合救助条件的、部分有能力而缺乏劳动意愿的社会成员也成为了福利救助对象,福利依赖与败德现象日趋严重。因此,对“再分配主义”主导的第二代社会法的合法性、正当性与可持续性,需加以反思、改革:即使实行弱者救助等社会保护政策,也要注意相关政策和制度的“逆向激励”效应,因为人性中的惰性、搭便车倾向是不能消除的;即使实行社会保护,也需要实行激励性、能力扶助性措施。因而对社会法需要进行重大调整,欧美的社会法改革与福利政策转型据此而发生。易言之,必须从第二代社会法的“福利抑或发展”的困境中摆脱出来,寻找既利于社会安全、社会保护,又有利于社会生产与发展的政策与制度模式。此后,欧美国家均不同程度地进行了政策和制度调整。由此形成了生产性、生产主义、作为生产性因素与社会保护职能同等重要的社会政策(social policy as a productive factor)—第三代社会法。

值得注意的是,第三代社会法的发展背景是新自由主义盛行时期,受到了诸多的妨碍。冷战结束后的全球化使新自由主义如虎添翼,在很大程度上实现了本文所称的资本对社会的“多边性脱嵌(multiple disembedding) ”,故导致社会法被冲击、解构和边缘化。欧美发达国家为此困扰不已,发展中国家也产生了大量问题。国际金融危机及其长期后果,让全球看到了新自由主义等右翼模式的危险,也反证了社会法的社会保护功能、形成第三代社会法的必要性。

从社会法法哲学视角分析上述演化、变革历程可以发现,社会法是市场经济得以不断摆脱危机、实现转型和新生、不断发展的主要解码之一。国内社会法具有显著的新政性质和变革功能,国际社会法具有协调、合作功能,推动和标志着自由资本主义向混合资本主义、传统市场经济向现代市场经济的转型。特别重要的是,针对上世纪30年代的经济危机、社会危机,以社会法为突破口,把社会法与经济法结合起来,成功地实现了重大制度调整(新政),产生了深刻、深远的全球性影响—遏制了极右化趋势、消灭了法西斯主义、推动了人权运动;第二代社会法建立健全了现代市场经济所必需的信息、沟通、定价、激励、约束、保障、救济等机制,产生了巨大的制度绩效,并把资本力量和市场化运动嵌入多边性约束体系,达成了科学、优质、较稳定的社会均衡。后来的福利病、效率降低等问题的产生源于复杂因素,难以被归因于第二代社会法。社会法在上世纪80年代以后逐渐转型、调整,第三代社会法开始形成,虽然遭遇了新自由主义和全球化运动的冲击,但仍系全球市场经济国家制度调整的方向,在欧美发达国家关于晚近危机和衰退的对策体系中,社会法仍系主要内容。

四、社会法的功能发展及其逻辑

社会法学理论涉及社会法的功能问题。一般认为,社会法具有扶助弱者,促进公平,追求实质正义等功能。但对社会法具体功能的再抽象、功能发展的逻辑,关注不够。

社会法的职能或功能具有明显的扩展、进化过程:从第一代社会法的社会保护的职能单一模式,到第二代社会法的以社会公平与人权保障为主,以附带性或牵连性的社会促进职能为辅的职能主次模式,再到第三代社会法的社会保护与社会促进职能并重,社会政策与经济政策融合的职能并重、合作、共进模式。并且,第三代社会法的功能还具有显著的扩展性、宏观性、全局性意义—延伸到如何应对新自由主义、全球化的冲击和解构,使第三代社会法在国内成熟扎根,在国际社会中形成共同约束体系。

上述功能的发展,导致了社会法的代际更替,具有其事理逻辑与规律。

其一,社会法既是市场经济矛盾运动的必然产物,在功能上也是矛盾缓和与解决的道与器,其功能的扩展与市场经济运行和社会运动中日益复杂化的利益博弈、伦理演化、制度需求密切相关,呈现出与社会变迁和制度需求同步发展、相互塑造的逻辑和规律。两个多世纪的危机、变革历史表明,离开社会法,不仅社会公平正义难以实现,经济效率也是不可持续的。新自由主义运动与全球化运动两大变量导致的资本部分地实现了多边性脱嵌,导致了国内矛盾、国际矛盾的增加和激化,当然需要新的社会保护运动与之对冲、制衡。因此,社会法职能或功能的扩展源于社会矛盾运动规律和机理,源于社会变迁所产生的新的制度需求,形成了社会法与社会变迁的事实、结果之间的相互塑造、相辅相成的关系。

其二,社会法与伦理问题高度相关,成为市场经济必需的伦理基础,承担了市场经济、市场社会的正当性确认与维系功能,呈现出从经济职能向伦理职能延伸的逻辑和规律。经济与政治伦理的发展、人权事业的积极进步,导致自由市场化运动及其后果的正当性被质疑和部分解构,近现代的分配正义与矫正正义得以出场,社会法旨在实现相对公平的社会分配、过度分化结构的社会矫正等职能。从缓和社会矛盾到保护资源,从被迫的让步到理性的妥协,从部分社会成员的理性妥协到国家层面的理性调整,从利益的博弈到权利、伦理的考量,经历了社会运动的过程,具有其展开、发展的逻辑规律。新自由主义和全球化两大变量导致了人类社会几个世纪以来的人权事业、经济和政治伦理等领域的进步成果面临被部分解构的危险,对此,社会法所蕴含的公平、正义伦理和经社文人权当然应当予以有力的回应,夯实或重建市场经济的道德基础。正是因为社会法的主要职能在于公平分配、社会保护、人权保障,并能够促进发展,故产权制度、市场经济才被社会成员广泛接受和认可。社会法促进了经社文类人权被全面确认,并逐步成为国家和社会的积极义务,国家能否满足公民的基本生存需要成为衡量其合法性的基本依据。{26}(P37)

其三,社会法与市场经济、市场社会的机制问题高度相关,增设、改进、优化、健全了市场机制;以劳资集体谈判为代表的相关机制成为市场经济的核心机制之一,呈现出从分配职能向市场交易职能、机制支持职能延伸的逻辑和规律。社会法不仅在利益分配、权利保障方面具有实体性、目的性的分配与矫正功能,而且在权利确认、赋予和行为指引方面具有诸多的程序性、工具性安排—转化为市场经济所必需的博弈机制,由此利于市场经济中的信息问题、激励问题的解决。劳资集体谈判、劳资政三方对话、更广泛的社会对话等程序性权利转化为基本的博弈机制,即成为信息机制、沟通机制、定价机制、激励机制、约束机制,使人力资本与非人力资本两类要素、劳方当事人与资方当事人能够建立和维系稳定的合作关系,使要素的配置更有效率。如果没有社会法所确立的这些机制,则无法形成现代意义上的劳动力市场。因此,这些机制成为现代市场经济的构成性要素—舍其不能的要素,其功能从社会保护领域扩展到经济关系的构成、运行、调整领域。新自由主义和全球化不能消除社会法的上述机制和功能,相反,在全球产业链关系中,不同国家和地区间基于要素价格、成本核算、利润分配等问题的冲突日益凸显,应当通过官方的、民间的谈判加以解决,社会法与国际经济法具有结合的空间。

其四,社会法具有直接开发新产业、优化人力资源、提升内需水平、全面推动经济发展的功能,即具有显著的生产性功能,呈现出从间接的、局部的社会促进向直接的、全面的社会促进延伸的逻辑和规律,从单一功能(社会保护)到主次功能兼顾(社会保护为主、社会促进为辅),再到双重功能并重,使社会政策与经济政策交叉融合。其生产性功能表现为:(1)社会政策和立法立足于全体社会成员的生存和发展的基本需要,直接催生、促进、提升了大量的产业,对GDP的增长和优化具有直接的制度绩效。(2)以提升人力资本的质与量为手段,全面增强发展能力。(3)刺激和提振内需、激励供给、降低外需依赖度,以改善国内经济质量、增进经济安全。(4)直接增加和优化社会资本,促进社会公平、稳定、互信、和谐、忠诚、团结,一是利于经济稳定、优质发展,二是生产良好的价值、精神、秩序等非物质财富。{27}

综上,社会法功能的扩展具有其逻辑和规律。社会保护与社会促进职能之间、社会政策与经济政策之间,既形成了制衡关系,也正在形成合作与共进的关系。应当深入研究社会法法哲学,预测和指导社会实践。

五、社会法的本体问题

对于社会法的性质、本体问题,社会法理论通常是按照法理学中对各部门法的定义范式,厘定其调整对象,进而给出形式化的界定。但是,社会法法哲学有必要在社会法的机理、逻辑和政治、社会功能等层面,探讨其性质或本体问题。

本文认为,社会法系“社会对价关系”、“新型社会契约”,其具有全面制度调整和系统改良的价值取向、制度功能,系对市场经济的重大变革,且具有超越一般制度改革的新政功能。三代社会法的演化历程表明,它从市场化运动的制衡者转变为既制衡又合作者,从单纯或主要的社会保护机制,正在转变为社会保护与社会促进并重、共进的机制。

社会法源于社会对市场化的本能性、结构性的反制,是社会自我保护、生命延续所必要的“进化”和调整。这种“社会进化论”应能够准确、深刻地揭示其机理和逻辑。在起源与发展过程中,这种本能性、结构性、进化性的反应和结果,并非源于社会成员的完全自觉、理性建构,而是社会矛盾运动过程中,各方主体利益博弈、力量合成的结果。资产阶级个体成员大多是理性人,其阶级整体更是理性人,而且从短期利益到长期利益、个体利益到整体利益、从本阶级利益到必要的阶级之间利益妥协、从局部理性到整体理性,其理性是不断扩展、深化、健全的。即使是十分自私的资本家,也能认识到扩展的、持续的、长期的合约与市场对自己是极为必要的。因此,出现了波兰尼所说的“最纯正的自由主义者”也会支持一个“反自由放任的社会立法”的情形。与此同时,经济学的伦理学、政治学、社会学基础逐步得到了高度重视,新古典经济学和其他经济学理论也加强了对伦理及其对经济行为、绩效的影响等问题的研究。[11]

正是在这个意义上,社会法的“本体”及其性质可被认为是:基于社会保护、社会修复、社会维系、社会调适、社会促进等社会需求或本能而产生的,在社会成员、群体、阶级之间形成以“社会权利、义务”为相互对价的“社会对价关系”,或者“新型社会契约”。这种社会契约的主体是有产者与无产者、精英与平民、国家与公民;其功能是使社会得以“新生”和维系。其内容是在社会各阶级、阶层之间,特别是在强势群体与弱势群体之间,国家与社会和个人之间,就相对体面的生存需要和生存权利、社会大众的基本福利等内容,以相互承认、相互包容、相互给付、相互促进为手段而形成的“社会对价”。[12]

波兰尼的双向运动理论隐含地阐明了社会立法是市场经济、社会得以维系和发展的必要性、基础性条件和维度。本文据此引申出“市场化推之,社会法挽之”的逻辑、规律。[13]

易言之,社会法所体现的共同生存、底限性共享、合理差别等价值原则,与人们特别是底层民众承认产权、容忍私有制和市场经济之间,是相互交换、互为对价的关系。这种关系通过社会政策、社会法等形式表现出来,实质为新型社会契约。在无法替代市场经济、市场社会,即无法在世界范围内建立波兰尼设想的新型文明,也难以依赖其他乌托邦的相当长时代,人类还需要接受市场经济、市场社会这种“较不坏的安排”,由此,社会法就构成了广义的、新型的社会契约与伦理基础,形成了新的对价关系、结构—承认、尊重和保障产权及其秩序,与承认、尊重和保障所有社会成员的生存、发展权利之间,互为条件或对价。

质言之,如果没有社会政策、社会法等社会保护运动的制衡、修复、改良,那么,以自由主义为旗帜的、实质为资本主权主义和极端利己主义的市场化运动,盛行资本力量通吃一切的丛林法则,会成为烧毁社会有机体的烈火,导致人类社会陷入严重分裂、动荡。波兰尼认为,“它(同步的反向运动—引者注)不只是社会面临变迁时的一般防御行为;更是对损害社会组织的那种混乱的反抗,并且这种混乱将摧毁的正是市场所呼唤形成的社会组织。罗伯特·欧文确有远见卓识:如果听任市场经济按照它自己的规律发展,必将产生巨大而持续的灾难。”{4}(P112-115)换言之,市场化运动是一场经济、社会革命,本与资产阶级革命相互伴生、支撑,若任其发展,则会出现“革命吃掉自己的孩子”的毁灭性后果。也正是在这个意义上,人们能够深刻认识到,社会保护运动是社会基于其自保的本能而产生的。甚至可以认为,以社会法为核心的制度调整,实实在在地“挽救”了资本主义。不仅如此,社会政策和立法还给这些国家和地区注入了强大的发展动因,寻找到新的发展领域、增长极,还“发展、革新”了资本主义。

在当今时代,经济全球化和新自由主义导致了社会、经济和政治生活所有方面的变化,打破了旧的秩序;{28}(P32 -40)当然冲击、解构甚至颠覆了以第二代社会法作为基础性政策、法律变量的秩序,形成了多边性脱嵌的后果。它实为资本力量的全球化,它使市场自由主义如虎添翼。在各国千方百计吸引、挽留、偏袒资本的背景下,资本把机会主义本能发挥到极致,极力牟利且逃避法律义务、社会责任,避开或冲破了母国的社会保护政策与法律的约束,给其母国和输入地国家都带来了不良后果。[14]甚至可以认为,几个世纪以来,帝国主义国家用枪炮竭力实现的目标,在全球化时代被大资本轻而易举地完成了。对这种超级市场化运动、多边性脱嵌的大趋势,若不运用社会法等法律机制加以制衡,使资本力量重新被合理入嵌、约束,后果将不堪设想。

著名经济学家、2001年诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨(Joseph E. Stiglitz)在为波兰尼的《大转型》 2001年英文新版撰写的长篇前言中,深化了作者的有关理论,对自由市场神话、“社会契约”的功能等问题进行了深刻阐释。他批判了国际货币基金组织和美国等西方国家在1997年东南亚经济危机中所持的“新自由主义教义”及其对“更为重要的契约—社会契约”的侵犯,对俄国上世纪90年代在西方新自由主义主导下所搞的“新实验”—“在政府还没有来得及让必要的法律和制度框架就位的时候,就开始把自发调节的市场经济理念付诸实施。……带来毁灭性后果的快速社会转型”予以了剖析。他对缺乏历史记忆和健全理性的华盛顿共识(the Washington Consensus)进行了深刻的批判。[15]其带有“新政治经济学”特征的理论也为社会法的正当性、合法性(legitimacy)、必要性提供了较有信度的论证。

综上,(资本主义)市场经济、市场社会的发展历程、成果和基本经验、教训,表明如此事理逻辑或社会规律:总体上,市场化运动推之,社会保护运动挽之;前者之进取、征服与后者之约束、调整之间,形成了制衡、共进的关系与结构。具体地看,存在如下的发育过程、发展路径和逻辑展开:其性质是从非强制性的慈善转化成法律义务;国家的相关义务从无到有,从少到多,由弱性、弹性到刚性,逐渐发展;义务主体从社会主体到国家,再扩展到国家和所有资产者;权利主体范围从早期被救助的弱者成员到所有社会成员(即具备了普惠性),从个人到群体;权利内容从基本生存权利扩展到基本生存与发展的权利(甚至到体面生存的权利),从物质性权益到机会、资格等权利。概言之,社会法是包括上述因素、维度、机制的社会对价关系和新社会契约。

六、社会法的“问题代沟”和制度供求

既然经济、社会及文化权利是基于条件、能力、问题、发展阶段等国情因素而“渐进性”实现的权利,那么社会法问题就与这些国情因素高度相关。不同国家可能面临着差异甚大的社会问题,即存在着“问题代沟”。同时,在全球化日益深刻地塑造国际经济、政治秩序的时代,不同国家和地区有可能面临着共同性、共时性的问题和挑战,如2008年以来的国际金融危机和后危机时代的各种社会法问题。

社会法相关的“问题代沟”,是指基于自然和社会的禀赋差异、条件约束和发展阶段、在主要社会问题方面形成的“社会保护与社会促进、社会发展”问题的代际差异。从经验上看,欧美日与金砖四国、大量的发展中国家显然差异极大;从理论上分析,需要对这些差异及其背后的机理进行概念化,运用概念和理论加以指称和分析。厘清不同国家所处的社会法问题之“代”、与他国之问题代沟,是其社会改革的前提。

正是在这个意义上,社会法相关的问题代沟理论,是本文所提出、初步论证的且具有广泛解释力的理论。它也自然应当成为社会法部门法哲学的基础理论之一。

以社会法相关的问题代沟和改革任务为理论框架或参照系,可以对中国的社会法问题、社会改革任务进行清晰的界定、分析和论证。

中国的市场化转型已成为人类历史上规模最大的有组织的社会变迁,取得了巨大绩效,也产生了巨大问题、挑战和风险,使中国进人了改革与转型的攻坚阶段、高风险期。从社会问题、社会法的角度看,中国面临着国际社会历史发展过程中的三代社会政策、社会法所对应的所有重大问题。其中,第一、二代社会法所解决的问题,在欧美日等发达国家和地区已经基本解决,而我国仍处在立法不足、制度绩效欠佳、代价较为严重的阶段,与发达国家和地区的社会法问题存在着明显的代际差异,即本文所称的“问题代沟”。与初级的社会保护、基本生存权益相关的“第一代(社会法)问题”较为严重而普遍,相关制度需求已极为迫切。例如,对工伤、职业病的预防、控制、救济和法律干预,是典型的第一代社会法问题。它始于1802年英国的《学徒健康与道德法》,这是世界社会法的开端,大多数市场经济国家对此均重视,并把很多学科的知识和方法与法律、法学结合起来,试图更有效地解决问题。{29}然而在21世纪,我国职业安全卫生保护事业面临着严峻挑战,在成为世界工厂的同时,采掘业和中低端制造业也消耗了大量劳动者的健康。由于政策、制度和机制原因,对这些损害未能通过合理水平的、普遍覆盖的社会保险予以保障,甚至未把健康损害纳入广义的用工成本,未把该损害作为成本内化到产品价格中。大量职业病问题,以及长期存在的拒不依据法律及合同支付劳动报酬的问题,均表明我国急需完成第一代社会法的任务。[16]与摆脱权利贫困、建立普惠性的经社文人权保障、把资本力量嵌入多边性约束体系等问题相关的第二代社会法问题,也甚为突出。在劳动关系领域,诸多制度性、政策性、公权力因素导致劳动者的市场主体地位和相应权利受损害,加剧了资强劳弱的失衡和劳动力价格的扭曲,利润侵占工资的现象甚为严重而普遍,内外资本都获得了大量的“制度性红利”,[17]资本力量受社会法的约束严重不足,由此扩展到国家之间利益关系失衡。对此,国家通过劳动合同立法加强对个别劳动关系的调整、健全劳动标准、加强劳动行政等方式,忽略了我国工业化大生产对集体劳动关系及其调整机制的制度需求,试图以机制替代的方式解决问题。{30}因此,应当清醒地认识到中国对第二代社会法的强烈、紧迫的制度需求。对于兼顾社会保护、社会促进职能,旨在把(传统的)社会政策与经济政策积极融合起来的第三代社会法,中国和发达国家没有问题代沟,处于共同问题与挑战之中,均具有紧迫的制度需求。但在“同代问题、需求”面前,中国的国情、问题仍是特殊的。

现有发展模式中的问题和危机,导致了高代价、高风险、低弹性的后果,也导致现有模式的不可持续性,意味着改革和调整的巨大而紧迫的需求。在条件具备、制度需求强劲的现时期,健全社会法,并力促国家自上而下的强力贯彻与社会力量的积极博弈相结合,双向互动地积极实施社会法,积极推动全面的社会改革,是当务之急。据此,中国基于自己的社会法问题之“代”及其与发达国家的问题代沟,应确定其社会改革的主要维度,并为当今世界解决社会法问题提供一般性的经验、模式,为社会法学科进行法哲学意义上的创新。

综上,社会法问题、问题代沟、历时性差异和共时性挑战、国别性社会改革与人类共同性社会改革等概念和理论,对于界定、分析和解决社会法问题,建构和发展社会法学科,都至关重要。

结语

市场化运动及其反向运动发展几百年,人类社会经历了各种左与右的思想、实践、模式的洗礼,在21世纪初,我们不得不承认兼顾社会正义、发展效率的现代市场经济是最不坏的模式。[18]而社会保护、公平正义与发展效率等价值目标的兼顾和平衡,构成了当代人类社会政治哲学、法哲学的基本主题。对此,社会法相关的部门法哲学,必须给出深刻、规范、系统的理论回应。

社会法是以保障社会成员的基本生存条件、经社文类人权、追求实质性公平的法律类群。其产生于对市场化运动的制约、矫治需要,其早期功能在于社会保护。人类社会在承认产权与市场机制、秩序的正当性、必要性的同时,也须确认、促进社会保护,二者之间形成了社会对价关系、新型社会契约,形成了“市场化运动推之,社会保护运动挽之”的关系与相对公平的社会均衡。其演化变革源于深刻的事理逻辑与社会规律。

市场经济的矛盾运动产生了多次危机,有的危机足以影响资本主义市场经济的生死存亡。在19世纪后期、20世纪能够实行理性妥协、深度改革(新政)的资本主义国家,能够度过危机,社会法在不同时期“挽救”和“发展”了资本主义市场经济。这些调整和改革,对于中国社会主义市场经济运动及其制度调整具有启发和借鉴意义。

中国近几十年的改革与转型是急剧的社会变迁过程,西方市场经济国家几个世纪的问题在中国同时呈现。在社会问题与社会法领域,中西之间一方面存在“问题代沟”,中国急需解决第一、二代社会法所解决的问题,在社会保护、经社文人权保障领域亟待突破,把市场化与资本力量全面地“人嵌”—纳入以社会法为基础变量的约束系统。另一方面,中国也有与西方共同的问题和挑战—预防福利陷阱,保持经济效率、提高经济质量,最大化地挖掘社会法的生产性功能,使之与经济政策合作、使生产性功能与社会保护功能共进,即运用第三代社会法进行全面改革和调整。在全球共同性的知识、伦理、挑战、能力等问题面前,中国的积极探索和实践应当能够形成真正的创新和贡献。

社会法法哲学应尽快确立学科意识、范围、层次和多学科知识资源、开放性发展策略,应当引起社会法学、理论法学界的重视。在加强对法哲学中常规性问题、教科书式问题的研究的同时,应当加强对本文所探讨诸问题的研究。

【作者简介】

陈步雷,中国人民大学劳动所研究员。

【注释】

[1]部门法哲学或应用法哲学强调道德关怀或政治关怀的方式,重视对现实法律制度的批判和改革。参见张文显:《部门法哲学引论—属性和方法》,《吉林大学社会科学学报》2005年第5期,第6页。本文认为,社会法的部门法哲学亟待建立,或者说社会法更需要部门法哲学意义上的反思。

[2]与宪法学、民商法学、刑法学等学科相比,社会法学与经济法学的知识自足性、学科边界清晰度相对偏低。对于经济法学,有观点认为应当是七分经济学、三分法学的结合。对于社会法学知识与方法的非自足性,社会法学界关注不足,缺乏问题意识,因而经常在具体制度问题研究上作低水平重复。

[3]有学者对于部门法哲学的概念、学科属性进行了较深入的研究,参见宋显忠:《什么是部门法哲学?》,《法制与社会发展》2009年第4期,第60页。

[4]有学者直接运用波兰尼的“双向运动”理论分析中国近几十年来的制度变革与社会变迁问题,代表性论文参见王绍光:《大转型:1980年代以来的中国双向运动》,《中国社会科学》2008年第1期。

[5]参见[英]加文·凯利等编:《利害相关者资本主义》,欧阳英译,重庆出版社2001年版。此书系该出版社出版的“当代资本主义研究丛书”之一。该丛书中还有《当代资本主义》、《人民的资本主义》等,具有类似主题和理论。新制度经济学也认为,企业是人力资本与非人力资本相结合的契约。参见周其仁:《市场里的企业:一个人力资本与非人力资本的特别合约》,《经济研究》1996年第6期。

[6]参见哈罗德·帕金:《第三次革命》,载[英]加文·凯利等编:《利害相关者资本主义》,欧阳英译,重庆出版社2001年版,第46-63页。

[7]2011年夏,笔者应邀访问康奈尔、哈佛、斯坦福等大学,以美欧“有再次新政之急需,而无新政之能力”、“左、右均不适的制度性维谷”之说概括后金融危机时代的、可预见的长期困境,得到美方多名学者的肯定。此为本文所涉及的当今全球性社会法问题。

[8]社会政策学的研究较为深入,具有明显的跨学科、开放性特点,社会法法哲学应借鉴。参见关信平:《欧洲联盟社会政策的历史发展—兼析欧盟社会政策的目标、性质与原则》,《南开学报》2000年第2期;田德文:《论欧洲联盟的社会政策》,《欧洲》2000年第4期;唐钧:《社会政策:国际经验与国内实践》,华夏出版社2001年版。

[9]关信平、郑功成、林卡、唐钧和孙立平、沈原、李强等学者对社会政策的研究,贾俊玲、王全兴、王为农、常凯、董保华、冯彦君、郑尚元、赵红梅、谢增毅等学者对社会法的研究,较有代表性。

[10]对于社会政策与社会立法的历史划分,哈佛大学教材《西方国家法律制度社会政策及立法》按照时间将其划分为四阶段:1770-1830, 1830-1880, 1880-1930, 1930至今。本文认为,时间维度固然重要,但更重要的是思想理念、价值取向、制度内容、主要职能、与人权的关系、逻辑展开过程等方面的属性和特征。据此,按照本文方法划分为三代社会立法,更为合理。

[11]参见Amartya Sen, On Ethics and Economics, Blackwell Publishers Ltd, 1987, chapterl 。 Sen批判了“实证经济学”在方法论上的重大缺陷,认为它“不仅在理论分析中回避了规范分析,而且还忽视了人类复杂多样的伦理考虑,而这些伦理考虑是能够影响人类实际行为的。”借鉴Sen的分析,可以探讨社会政策与社会立法在起源、发展过程中,社会精英阶层、统治阶级的伦理因素也是重大变量。因此,只运用利益分析、理性人假设来分析是不够的。

[12]本文借用英美契约法中的对价(consideration,旧译约因)概念和约瑟夫·斯蒂格利茨所强调的“社会契约”概念(比古典自然法和自然权利学说中的社会契约概念增加了实证依据、逻辑维度),提出社会对价关系和结构,以指称社会政策与社会立法的基本性质。

[13]对于西方文明的历程有一个流传较广的说法:基督教文明推之,希伯来文明挽之。本文借鉴此说法,对波兰尼所说的双向运动、社会政策与社会立法的发生机理与传统功能,给出“推之、挽之”的判断。

[14]笔者应邀于2008年11月访问荷兰的全国工会联合会、国家社会与经济理事会等机构和联合利华、飞利浦等企业,切身了解到该国政府、劳工组织、非政府组织对于跨国公司逃避“母国”社会政策和社会立法的束缚、规避社会责任的问题,即本文所称的资本多边性脱嵌问题,具有强烈的反对立场。

[15]参见斯蒂格利茨为波兰尼的《大转型:我们时代的政治与经济起源》撰写的“前言”。本文认为,俄罗斯上世纪90年代的“休克疗法”,是未开市场经济制度和法治之渠,即大放市场化之“洪水”的激剧性转型,具有显著的实验特征,俄国当时成为了西方新自由主义的实验台。当然,其后果也较为复杂,不宜简单评判。中国在上世纪90年代的前、中期也出现了未开社会保障之渠、即放国企市场化之水的问题,但中国社会的体量、复杂性、承受力显然较大,经受住了冲击。当然国家也很快进行了矫治和补救,大量的社会政策与立法出台并产生了初步绩效。参见朱镕基:《朱镕基讲话实录》第三、四卷,人民出版社2011年版。

[16]2009年,甚至出现了河南青年工人张海超“开胸验肺”事件。没有获得必要工作场所安全保障的张,在当地申请尘肺病认定,负有法定职责的当地卫生防疫机构拒绝履职,导致张以手术打开胸腔取出病理证据的方式来证明职业病。此案引发国家和社会的高度重视,推动了相关法律的修正。

[17]制度性红利(institutional profit)是笔者近年来研究中国劳动关系、分配制度和社会立法所提出的概念,意指资本利用国家政策偏差、法律漏洞而从劳动者那里侵夺的利益,实质上是制度性寻租或不正当得利,它与市场性红利相对应。在法治化的现代市场经济中,资本主要获得市场性红利,而很少有制度性红利。资本的制度性红利在转轨经济与社会中普遍存在,应可成为分析全球化下资本在发展中国家经营模式的概念工具。

[18]对于包括资本主义在内各种现实制度和秩序的批判形成了不同色彩的乌托邦。乌托邦源于人类的认知结构,但更多的是审美意义和批判功能,而非建设功能和实践意义。2008年的国际金融危机再次激发了西方各种新左派重建乌托邦的热忱。本文认为,社会法哲学可运用本文所提出的社会对价关系、新社会契约理论回应什么样的经济模式、社会制度具有真正的正当性、可持续性问题;据此可对政治、法律哲学进行边际性革命和重大理论创新。

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