翟翌:比例原则的正当性拷问及其“比例技术”的重新定位*

——基于“无人有义务做不可能之事”的正义原则
选择字号:   本文共阅读 935 次 更新时间:2012-12-16 22:30:01

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翟翌  

  

  翟翌*( 浙江大学 光华法学院,浙江杭州 310008)

  

  摘要:以“无人有义务做不可能之事”正义原则对比例原则进行反思,通过案例揭示比例原则的“结果导向性”:一方面比例原则对行政机关的苛求有可能违反该正义原则,另一方面行政机关也可能利用比例原则的“结果导向性”逃逸违法惩罚。合理性原则与比例原则具有共同本质,并可克服比例原则的这一缺陷。比例原则性质上更接近规则属性,可定位为附属合理性原则之下作为其辨识工具的“比例技术”,以帮助合理性原则通过行政诉讼法“滥用职权”标准的司法适用。

  

  关键词:比例原则;比例技术;合理性原则;结果导向性;“无人有义务做不可能之事”的正义原则

  

  一、引言:比例原则的喧嚣与定位迷失

  

  比例原则(VerhaltnismaBigkeitsgrunds-atz)是德国公法学的重要理论,近年来它也成为中国公法学研究热点,司法实践中也出现“汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局案”[①]等有关案例。然而它未像所期望的那样在司法中得到广泛适用,其中“很大的原因是因为比例原则无论在行政诉讼法和有关司法解释中迄今‘遥无踪影’,尚未变为具体的、可操作的审查标准。在缺少判例法传统的司法审判体制与运行模式下,法官不能、也不敢擅自独辟蹊径。”[1]实际上,更关键原因在于比例原则自身定位有问题,尤其是未处理好与合理性原则在中国背景下的关系,因袭德国模式将比例原则定位为行政法基本原则[2]47-48[3]甚至宪法原则[4]66,拔高其地位的做法,与将宪法尊为崇高根本大法类似:“进一步‘神话’的宪法最终走向‘虚化’,宪法因得不到实际运用就很难具有真正的至上权威。”[5] 早年引进的合理性原则给中国行政法理论留下深深的烙印,中国法官受与合理性原则相关的行政诉讼法第54条“滥用职权”标准影响较深,比例原则需处理好与合理性原则的关系,才可能在司法实践中得到更多运用。

  

  而且,比例原则还存在易被忽视的、自身重大内在矛盾,在下文中,笔者首先从两案例初步揭示的行政行为倾向出发,以“无人有义务做不可能之事”正义原则为中心,对“比例原则”的定位与性质进行拷问,揭示比例原则的缺陷,提出并论证在中国背景下比例原则应抛弃“原则”的身份,附属于合理性原则,成为帮助其适用的“比例技术”。

  

  二、关于比例原则的两个典型案例及初步结论[②]

  

  自我国台湾地区“司法院大法官会议”将台湾地区“宪法”第23条解释为比例原则后,台湾出现了较多案例。而比例原则进入中国大陆司法实践较迟,案例数量少且缺乏代表性,比例原则性质与定位是普适性问题,故下文将选取台湾案例进行分析,归纳初步的普遍结论。

  

  (一)国友公司对台北县税捐稽征处案[6]39-40

  

  四维公司从国友公司处购买了水冷却机组。卖方国友公司在货物出厂时,依据相关规定已缴纳货物税款,并在水冷机组上贴上货物税查验证。事后四维公司根据有关规定认为工业冷却机不是冷气机,因此不需要缴纳货物税,为了向有关部门申请退还卖方国友公司原已缴纳的货物税款,于是将国友公司贴于机器上的货物税查验证自行撕下,以作为申请退回税款的凭据。税务部门则认为国友公司不张贴查验证的行为违法,交由“税捐稽征处”查处。该案经“台北板桥地方法院”和“台湾高等法院”通过书面审理的方式处理,依据修订前的“货物税条例”第十八条科处“漏税罚”,从重处罚漏税额七倍共计新台币四百零六万三千元的罚款并处没收漏税货物之罚,若无法没收该货物,则国友公司须再缴纳货价一百九十三万五千元的罚款。国友公司受罚后不服,认为该裁判引用“财政部”的函释,将未实贴查验证的单纯危害租税秩序行为按照“漏税罚”来处罚之举,将漏税罚与行为罚混为一谈,并且明显和行为时的“货物税条例”第十八条规定有违。而且处罚所依据的“财物案件处理办法”第三条规定:“财物案件之处罚适用违章时之法律”,该裁判适用了旧法,而未适用有利于相对人的新法进行处罚,明显违背了“从新兼从轻的原则”。国友公司因此声请“大法官”进行解释。“司法官大法官会议”对此作出的“释字第339号”解释文认为:“货物税条例”第十八条第一项:关于同条项第十二款,应贴于容器上或包件上的完税照证,不遵守该规定粘贴者,不论是否有漏税情况,一概处以比照所漏税额二至十倍罚款的规定(现已被修正),显然已经超过了处罚所需的必要程度,不符合宪法保护人民权利的宗旨;“财政部台财税字第三八五七二号函释”所规定的“凡未按规定贴查验证者,不再问其有无漏税,均应按该条文规定以漏税论处”,均不应援用。

  

  (二)郑俊明对台北市交裁所等案[6]62-63

  

  声请人是以驾驶货车为职业的司机,一日驾驶营业所用的货车在台北市与一辆逆向行驶的机动车相撞发生事故,该声请人没有停车而是继续行驶。“台北市交通事件裁决所”对申请人的行为,以违反“道路交通管理处罚条例”第六十二条第一项,汽车驾驶人肇事致人受伤或死亡未能采取救护或其他必要措施,并向警察机关报告而逃逸者之规定,依据该条例第六十七条第一项对申请人处以吊销驾照并永远不得再申考驾照的处罚。声请人对此处罚不服,于是向“台北地方法院交通法庭”声请异议,而该法院裁定驳回声请人的异议,申请人接着向“台湾高等法院”提出抗告,“台湾高等法院”也以相同理由驳回了抗告,声请人于是不能再以驾驶货车作为工作,被永久剥夺以驾驶为职业的劳动自由。声请人认为,“道理交通管理处罚条例”第六十二条第一项及六十七条第一项的吊销驾照,并永不得再申考的规定,永久的剥夺了人民自由选择以驾驶为职业的权利,明显逾越了“宪法”第二十三条所规定的必要范围,且不分致人受伤或致人死亡的不同情况,一概处以永远不得申考驾照的行政处罚,违反了法益适当原则,于是声请“大法官”解释。“司法院大法官会议”做出的“释字第531号”解释文认为:“道路交通处罚条例”第六十二条第二项规定的汽车驾驶人肇事致人伤亡的,不得逃逸,应立即采取救护或其他的必要措施,同时应向警察机关报告,违反该规定的应吊销驾照之内容,目的在于增进行车和道路安全,保护他人正当利益,维护社会交通安全秩序,与“宪法”第二十三条的比例原则并不抵触。另外,“道路交通管理处罚条例”第六十七条第一项规定的因逃逸而被吊销驾照的,不得再考领驾照,也是为了维护车祸受害人和其他人的生命安全、身体健康等公共利益所必要,亦不违背“宪法”第二十三条。但是,对因驾驶汽车逃逸而受到吊销驾照处罚之人,对有恢复适应社会能力或改善可能具体事实的,是否应在一定条件和一定年限后,给予肇事者重新考领驾驶执照的机会,有关部门应进行尽速检讨,以使其符合宪法保障人民利益的宗旨。

  

  (三)对两案之分析

  

  1.两案相同之处

  

  在第一个案例中,行政机关不问有无漏税事宜,将国友公司未实贴查验证的单纯危害租税秩序行为,“一概”按照“漏税罚”处罚,概处比照所漏税额二倍至十倍之罚款;在第二个案例中,行政机关对相对人与它车辆擦撞而未停车而继续行驶并未造成他人受伤或死亡的行为,不论造成后果轻重,“一概”给予吊销驾驶执照永不得考领驾照的行政处罚。两案都是因“一概论处”行政行为引起相对人不服。

  

  2.两案不同之处

  

  虽然两案行政机关都不分情况作出一概性处理,但“司法院大法官”处理结果却不同:在第一个案例中,“大法官会议”认为行政机关一概按“漏税罚”处理的做法及其依据违反比例原则,应与纠正;而在第二个案例中,“大法官会议”则认为因驾车逃逸而受吊销驾照处分,以后一概不得再考领驾驶执照的行政处罚,是维护他人生命安全、身体健康所必须的,属维持社会秩序及增进公共利益所必要,与比例原则并不违背,只需对今后出现被罚人显示明显消除危险隐患时进行重新检讨,“司法院”并未强制性改变该做法。以上两个案例中,同是行政机关不分情况作出“一概性”处理,司法院法官却可根据事后实际结果进行考量,做出不同的判决。

  

  3.结果导向性:行政行为与司法行为的不同倾向

  

  行政机关倾向不分情况做出“一概性”行政行为,并将其推动为立法,乃是在于行政活动的过程性:发展过程中的行政事务复杂多变,法律后果或未出现,或已出现但难以把握,或结果未达到可明确预见的地步。为能应对各种可能出现的后果,行政机关倾向于作出较大包容性的行政行为。

  

  而至司法阶段时,法律结果已确定,司法者可依据法律效果具体评判行政行为,不必像行政机关那样倾向作出“一概性的判断”,比例原则可以在司法审查过程得到充分的运用。

  

  表面上,比例原则所审查的是目的与手段的关系,但这种审查实际上需以法律后果或可预期的明确法律结果为基础:通过结果印证目的,手段是否有助于达到该效果、或手段是否超出达到该结果所需的程度,在这个意义上,比例原则具有“结果导向性”。比例原则有可能不易在结果还未明确的行政阶段被行政机关适用;而在结果明确的司法审查阶段,比例原则才具有完备的适用条件。比例原则该特性的揭示,是下文对其“比例技术”的定性的基点。

  

  三、“无人有义务做不可能之事”正义原则对比例原则的拷问

  

  “无人有义务做不可能之事”出于拉丁语世界的古老法谚,是一项具有深厚历史底蕴的正义原则。富勒谈到:“人们往往认为,任何一个神智健全的立法者,甚至一个邪恶的独裁者,也不会有理由制定一个要求人们实现不可能实现的事情的法律。但现实生活却与这种认识背道而驰、这种法律可以微妙地、甚至善意地加以制定。一个好的教员往往会对他的学生提出超过他们能力的学习要求,其动机是扩大他们的知识。一个立法者很容易将自己的角色误解为那个教员。但是差别在于:当学生没有完全实现那个教员的不切实际的要求时,教员可以向学生为他们已实现的要求真诚地表示祝贺,但一个政府官员却仅能面临这种困境:或者是强迫公民去实现他们不可能实现的事情,从而构成十分不正义的行为,或者是对公民的违法行为视而不见,从而削弱对法律的尊重。”[7]

  

  德国学者Hirschberg指出比例原则的“这个目的——手段的关系模式,可以分成经验的及价值的两要素。在所谓的经验要素方面(Empirische Seite),是因循以往由经验及学识得来的因果律,对于面对社会及自然情形,会达到如何的预期结果。”[8]418依据比例原则做出判断,需要经验性因果律和价值方法共同作为工具。然而,经验性因果律是对以往事件的不完全总结,正如以上两案例所初步揭示的,比例原则有“结果导向性”的特征,在做出行政行为时,结果并未出现或不能明确预见结果,面对新的复杂行政事务,因果律的假设和既往有限经验可能无法为行政机关提供完全的指引。

  

  行政机关违反比例原则主要有三种情况:第一,出于不正当目的采取违反比例原则的措施;第二,在结果并未出现或不能明确预见结果的情况下,为避免可能后果(包括避免不良后果的出现),采取“一概性”扩大处理手法,从而违反比例原则;第三,在结果并未出现或无法明确预见结果的情况下,行政行为无意中违反比例原则。

  

  在以上三种情况中,只有第一种情况行政机关具有实质过错;第二情况下,行政机关往往是出于效率或避免不良后果出现的考虑,不一定有恶意;第三种情况则是由于行政机关无法认识和预估客观事务,属无过错的意外。行政主体并非万能,在第二、第三种情况下,它无法在法律效果未明了时完全遵守比例原则。如果在结果明确的司法阶段用比例原则审查行政阶段的行政行为,除第一种情况外,是对行政机关的过高要求,违背了“无人有义务做不可能之事”正义原则。

  

  而如果将比例原则司法审查范围仅限于第一种情况,也存在问题:一方面,当行政机关做出行政行为时出于不当目的,嗣后结果也不符合比例原则时,法院必然应判决其违反比例原则。但如果行政机关在做出行政行为时出于不正当目的,但白云苍狗、斗转星移,其后反而导致良好效果,相对人以行政主体违反比例原则为由起诉,法院须考虑实际的结果,显然不应认定行政机关违反比例原则,否则就是不尊重客观事实[③],因此比例原则在上述第一种情况发挥效力,会包含“既要遵守比例原则,也可以不遵守比例原则”的冲突性要求,违反了“法律不应该存在内部矛盾”的法制基本原则[9]77-83;另一方面,由于存在歪打正着不负责的可能性,行政机关可利用比例原则的“结果导向性”,(点击此处阅读下一页)

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