摘要：现有计划生育公法理论无法应对中国人口政策即将到来的调整，需要新的解释方案:中国宪法文本中的计划生育兼具权利与义务的双重属性，包括作为社会权的计划生育权、作为社会福利义务的计划生育义务。作为社会权的计划生育权与作为自由权的生育权不同,计划生育义务并非强制性义务。计划生育权的实现以公民履行计划生育义务为前提。社会抚养费制度应依据计划生育的双重属性进行理解和调整。这种权利义务双重属性不仅可解释现行计划生育制度，也能为今后人口政策转向提供正当性和具有弹性调控工具。

关键词：计划生育权；计划生育义务；社会权；社会福利义务；社会抚养费；

中国计划生育政策及其频繁引发的事例，近年来逐渐成为社会广泛关注的焦点。而据学者统计：“进入 21世纪以后，中国已经是世界上人口增长率极低的国家之一，2008 年人口自然增长率已经降到 5‰，更重要的是我国的妇女总和生育率已经降至到 1.8 以下，属于‘少子化’类型国家。”[①]中国大半只脚已踏入老龄化社会，与发达国家不同，我们面对的是“未富先老”的局面。“我国在人口问题方面同时出现两个新的发展挑战：一个是加速的‘少子化’，即妇女总和生育率的过快下降，明显低于正常的人口生育更替水平。第二个是加速的老龄化。根据联合国人口署的预测，到 2020 年我国 60 岁以上人口将占到总人口的 16.7%，2050 年将进一步上升到 31.1%，大大高于届时的世界平均水平(21.9%)。”[②]而且还存在男女人口比例严重失衡，人口逆向淘汰等问题。因此1980年党中央在《关于控制我国人口增长致全体共产党员共青团员的公开信》中谈到：“到 30 年以后，目前特别紧张的人口增长问题可以缓和，也就可以采取不同的人口政策了。”一方面，基于生育率走低、老龄化和人口结构恶化的事实，放松现行计划生育政策将是必然选择，政府也开始考虑逐步稳健调整现行人口政策，如国家人口与计划生育委员会新闻发言人于学军表示：“计划生育目的不是使生育水平越来越低。随着形势的变化，社会经济的发展会逐渐代替计划生育政策。但生育政策不是永远不放开的，会随着形势的变化不断完善。”[③]；但另一方面，多年的计划生育控制所形成的全社会性的惯性思维，使“计划生育义务”是强制性义务的观念成为实践部门、普通公民根深蒂固的“紧箍咒”，再加上宪法文本中“计划生育义务”条款的制度限制，使政府在放松人口政策时缺乏适当的理论工具和政策方法。面对现实的需求，如何对现有的公法计划生育相关理论和规范进行改造，为这种转变提供适当的理论基础和解释方案，将是一个值得探究的课题。

一、具有权利义务双重属性的“计划生育”

我国已建立从《宪法》、《人口与计划生育法》、《社会抚养费征收管理办法》到地方《计划生育条例》等在内的多层次计划生育法律体系。在对计划生育政策调整呼吁中，更多的是人口学、经济学、社会学等领域学者从经济社会发展角度论证调整的必要性，法学界发言相对不多。当经济学和人口学证明计划生育政策变化的必要性时，具体变动须通过法律制度调整来实现，而制度的调整，须有恰当的理论铺垫。但国内公法学界对计划生育问题的研究，主要只是在一个“批判”的立场上进行，通过引入国际社会的“生育权”来对中国宪法的计划生育义务进行批评，提出应承认生育权的基本权利地位，或将其入宪成为宪法权利，藉此实现对中国的计划生育政策进行调整[④]。然而作为近年来才兴起的权利，“生育权”在美德法日等西方国家也尚未被承认为宪法权利，而在中国若轻易承认“生育权”的宪法地位，不仅可能需要修改宪法文本，也将直接与宪法中的计划生育义务条款相冲突。并且由于中国人口问题复杂且不稳定，在承认生育权的宪法地位后，今后一旦人口增长率反弹，政府将缺乏对生育率再行控制的正当性。

中国宪法文本中有两处直接提到了计划生育，一为宪法第25条“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”；二为第49条“夫妻双方有实行计划生育的义务”。笔者认为，需要新的宪法解释方案来应对中国计划生育政策即将到来的调整，这个方案是：宪法文本中的计划生育与我国宪法的劳动权、劳动义务；受教育权、受教育义务一样，具有权利与义务的双重属性。具体而言，宪法第25条“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”可解释为计划生育的“权利条款”，即公民的“计划生育权”：政府通过利益激励措施引导公民遵守国家计划生育政策，如公民按国家计划生育，作为奖励，可享有某些公共服务，并不必缴纳社会抚养费，体现为社会权利的属性；而第49条“夫妻双方有实行计划生育的义务”则是“计划生育义务”，但这种义务并非强制性义务，应将其与“计划生育权”结合起来理解，它是公民享受计划生育权的前提性义务，即只有履行了该义务，才能享受国家为此提供的利益，即享受计划生育权。当公民不按照国家计划生育子女，或不能享有某些公共服务，或享有基本公共服务还要为此付出社会抚养费之类的对价，这种义务的性质是一种社会国家基本义务、伦理义务、社会福利义务。计划生育这种权利义务双重属性的解释，还有赖于对社会抚养费性质的重新定位以及其“普遍征收原则”的确立与变通。具有权利和义务双重属性的计划生育宪法解释方案，不仅可赋予现行限制生育政策的正当性，也为政府将来放开人口政策提供了弹性的空间。

二、作为社会权的“计划生育权”

（一）从“生育权”到“计划生育权”

与私法“生育权”不同，公法意义上的“生育权”主要处理公民与国家的关系。作为晚近兴起的权利，很多国家未将其列入宪法，但它被一些国际条约承认为基本人权。根据这些国际条约，公法“生育权”主要内容是：“自由地、负责地决定他们的子女的数量、间隔、时机。”自由权的国家义务主要为不干涉。“生育权首先是一种自由权，它意味着生育主体不仅可以自主决定生育及生育的次数与时间，而且也可以自主决定不生育，选择不做父母。”[⑤]《人口与计划生育法》第17条：“公民有生育的权利”以及《妇女权益保护法》第47条：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”即昭示了它的自由权属性。

许多学者在讨论宪法计划生育义务时，都将其与“生育权”结合起来讨论，认为应通过“生育权”来实现对“计划生育义务”的改造与更新：“作为一项人权的生育自由，也应当是宪法上的一项基本自由。计划生育义务条款为生育自由提供了内在的限制，使其成为一项有着重要义务负担的自由。”[⑥]还有学者从国际公约出发，提出生育权具有基本权利地位，应写入我国宪法：“生育权的入宪也将对调整公民生育行为的整个法律体系产生影响，实现对生育权的更高层次、更全面、更深入的保护。”[⑦]笔者认为这种观点是值得商榷的，我国宪法中只有“计划生育”，而无“生育权”，将生育权上升为宪法基本权利不具有充分理由，它的自由权性质决定了其存在重大缺陷：

首先，在积极方面，生育权存在被滥用的可能。“一些人认为行使权利就是完全以自我意志为转移。特别是在生育权问题上，生育权滥用是比较严重的，其造成的结果是，人口的出生超出我国对人口做出的计划，人口不能得到有计划的管理。”[⑧]盲目的生育行为，会加重社会负担。三十年多年来我国实行限制人口的政策，正是对长期以来公民生育行为放任的纠偏。如果现在承认生育权的宪法地位，今后将不便再对公民的生育行为进行控制，在中国这样人口情况发展还未稳定的国家而言，存在较大的社会风险和政策风险。

其次，在消极方面，生育权则存在怠于行使的可能。作为自由权，生育权主体有决定是否生育的自由。经济发展到一定水平后，养育子女将要付出高昂的成本，生育率可能降低，这在西方国家尤为明显，“德国、丹麦、希腊、法国、瑞典等国人口已经接近零增长，有些国家甚至出现了负增长的现象。”[⑨]越来越多育龄青年不愿负担养育义务选择成为丁克家庭。这种情况也开始出现在我国沿海经济发达地区，今后我国很有可能全面的出现西方那样的低生育率情况，紧随而至的将是老龄化和经济衰退等社会经济问题，如果承认生育权为宪法权利，由于国家对自由权的义务主要是不干涉，政府也不便采取更为有效的调控措施。

与其推倒重来，承认“生育权”的宪法地位，不如先对宪法文本中的相关条款细心解释。笔者认为根据宪法计划生育条款做出的“计划生育权”解释新方案，不仅能保持宪法文本的稳定，还可解释既往和现有的限制性计划生育政策，同时也能为将来放开人口政策提供正当性理由。由于我国计划生育政策的制定及其入宪是在三十多年前中国人口急剧膨胀的时期，当时的立法原意，主要是强调对生育率的严格控制，其中的“计划”也主要是指人口控制计划，并没有包含放开或鼓励生育的含义，但今天尝试新的宪法解释方案并非全然没有道理，立法者意图的解释或历史解释的方法，并不同于目的解释的方法，“目的解释可以基于对历史原意的考察，也可以是今天读者的构建。”[⑩]现在的解释者，在解释的时候可以转换身份和立场，假设过去的立宪者来到当今时代，面对现在低生育率、老龄化、结构失衡的人口现状，将会对宪法计划生育条款做出怎样的解释。这并不是一种“凭空想象”的方法，因为任何解释者都“无法从一种超脱于历史存在之外的阿基米德式的理想支点出发，而只能从他身处于其中的具体历史情境中理解领会规范的内容。”[11]

（二）．“计划生育权”的内容

虽然已有少数学者注意到现实及文本中的这些权利内容[12]，但主要是将其作为“生育权”的内涵，而未能提炼出“计划生育权”这一概念，没有明确其社会权的性质，也未和中国宪法文本中的计划生育义务结合起来论证出计划生育权利与义务的双重属性及意义。笔者所主张的公法意义“计划生育权”是指：公民因遵守国家计划生育政策，而获得政府提供的社会福利、公共服务以及免交普遍征收的社会抚养费等利益的权利，以作为其遵守行为的奖励。

对该权利概念的理解的前提在于其中的“计划”，有观点认为：这种“‘计划’亦应理解为在国家人口战略及宏观计划指导下的家庭计划。”[13]即认为“计划”是公民私人的决定。这是值得商榷的，根据系统解释的方法，宪法文本在22处使用包括“计划生育”在内的“计划”，而“按照宪法的原意，计划生育中的‘计划’亦不例外，其计划主体也是国家，而非私人。计划生育实际上就是私人按照国家的计划来生育。”[14]无论是计划生育实际工作中的含义，亦或社会观念，都没有将“计划生育”中的“计划”认为是公民私人的计划。因此，“计划生育权”的“计划”是指政府而非家庭的计划，当然这种国家计划，在过去和现在，可以是限制生育，但在未来面对人口老龄化之时，可转变为放开或鼓励生育的计划；此外，有学者认为“父母或个人有权自由的决定其子女人数和生育间隔的权利，这种权利被称为‘计划生育权’。计划生育权是生育权的最基本的权能，它包括了是否生育子女、生育多少。”[15]这种观点也是值得质疑的，这些内容只是作为自由权的“生育权”的权能，不应被称为计划生育权。作为社会权的“计划生育权”与作为自由权的“生育权”并不相同。

我国的法律规范体系实际上也体现出计划生育权的部分内涵。如从2002年实施的《人口与计划生育法》（以下简称计生法）第21、23、24、25、26、27、28、32、33、34条等可概括出计划生育权权能主要有：

第一，计划生育受益权能。包括免交作为享受基本公共服务对价而应普遍征收的社会抚养费；享受基本公共服务及与计划生育相关的社会保障、计生服务、计生奖励、晚育休假、独生子女父母奖励保障、计生贫困家庭劳动权保障、独生子女家庭丧子照顾等利益；又如在老龄化问题突出的发达国家，响应政府鼓励生育计划还有更为优渥的育儿津贴、奶粉津贴等其他待遇。

第二，计划生育知情权能。正如《计生法》第33条规定的那样，计划生育相关政府机构有义务对国家计划生育政策、生育健康等知识进行宣传。公民则有权向有关部门了解相关信息，以按照国家计划生育政策进行生育。具体而言，知情权能针对的对象主要有两方面内容，一是各级政府计划生育政策，尤其是公民如遵循计划而生育可获得的福利待遇；二是计划生育医学和保健知识，如生殖健康咨询和技术服务与指导、安全避孕等信息。

第三，计划生育请求权能。各地根据国家总体的计划，当地人口、财政情况以及公民意见，制定具体的计划生育受益措施，遵循计划生育政策决定生育行为的公民，有权请求政府履行所承诺的待遇。请求权方式是多样的，可以是公民向行政机关提出的具体个案请求；也可以是生育政策制定听证程序中的意见表达；还可为人大议事的政治过程中，人民通过代表提出的议案等。

第四，计划生育救济权能。“当政府在给付行政中违反诚实信用原则对行政相对人合法的权益造成损失时,应承担行政赔偿责任和行政补偿责任，这是政府诚实守信的一个基准制度。”[16]《行政复议法》第6条规定：申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的，公民可向相关行政机关提请行政复议。公民按国家计划生育政策安排生育后，申请相关福利和利益而政府不履行的，应有权依法提请行政复议及行政诉讼，维护自身合法权益。

也有观点认为“生育权”是综合性权利，包括“公民有获得相关的信息、教育和服务的权能。”[17]但“这种权利分析方式———将显著不同的各种行为概念化地糅合在一个标题下,并试图寻找出该标题的存在根据———是值得商榷的。这种将所有与生育紧密联系的行为都糅合在一个如同保护伞的基本权利下的观点,并不存在一个令人信服的逻辑。”[18]这些受益权能应属于作为社会权的计划生育权，而非属于作为自由权的生育权。

（三）计划生育权的社会权性质及发挥人口调控作用的方式

社会权“是指公民依法享有的，主要是要求国家对其物质和文化生活积极促成以及提供相应服务的权利。”[19]它旨在实现实质的平等。与以自由权为主要权利内容的西方自由主义宪法不同，以社会权作为宪法权利基本内容的社会主义中国宪法更应重视社会权实现的特殊意义,作为社会主义国家，我国政府更大程度上依赖社会权的实现来获得正当性:“通过权力启动合乎人们期望的政府功能，满足人民的需要并赢得公民的合法性认同。”[20]计划生育权社会权性质的解释方案，也是中国宪法该种宗旨的体现。也是通过实现公民社会权以增加政府正当性的宪法宗旨之体现。

在性质上，作为社会权的计划生育权与作为自由权的生育权存在本质不同。之所以将计划生育权定性为社会权，是因为其以国家积极义务为主要内容，但计划生育权当然亦具备消极权能，国家也有尊重和不侵犯的义务。同时，计划生育权的实现是附条件的，须以公民履行“计划生育义务”为实现前提。而且政府的负担也不应超出财政可承受范围，“需要考虑财政资金的有效利用，形成持续动力，保持稳定，实现改革，促进发展。”[21]应根据中国社会经济发展的实际情况来决定计划生育权的保护水平。

人口和其他经济资源一样，其增长或减少也受制于“成本-收益分析”的基本经济学原理，组成家庭的夫妇双方是理性经济人，能为自己的行为作出合乎理性的选择，可以通过利益诱导的方式而不只是简单的强制来实现人口问题的合理调整。养育孩子是繁重的长期义务，抚养费用的高低、社会保障水平也很大程度上影响着人们的生育意愿。例如随着经济的发展，养育孩子的成本越来越高，而愈加完善的现代福利制度也使西方国家公民不必完全依赖子女养老，较低的生育率随之产生[22]。过去强制性的计生手段破坏了这种自动调节机制，在社会资源配置上也造成了不良的后果：“行政手段的强势干预则可能扭曲市场关系，抑制经济活力，损害经济效率”[23]。与以往计划生育政策以实际上强制或处罚等作为实现方式不同，作为社会权的计划生育权发挥调控作用主要采取一种利益诱导方式，政府通过增加或减少生育的经济成本和物质利益来调解人们的生育意愿，延缓或加速人口生育，使人口数量随社会和经济发展适度增减。这样，国家计划生育目标的实现，将由过去的实际上以强制为主的方式，向更加人性化的利益导向方式转变。这种转变也可较好的回应长期以来西方国家对我国计划生育政策的批评，同时为今后计划生育政策调整提供了弹性工具和广阔政策空间。

三、作为社会福利义务的“计划生育义务”

（一）计划生育义务的性质

我国宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，所谓“计划生育义务”是指：为社会整体利益，国家对人口发展制定计划，公民遵守该计划进行生育的义务。权利与义务相对应，笔者认为宪法文本中的“计划生育义务”应结合“计划生育权”来理解，作为社会权的计划生育权以国家提供公共服务和物质利益为内容，但公民享受此权利需事先履行一定义务即计划生育义务。计划生育义务的主要作用不在于强制人们必须遵守国家计划，而是在于它是人们享有计划生育权和相关利益的前提条件，这是计划生育义务发挥人口调控功能的基本途径。学界对计划生育义务的性质和功能的缺乏系统的研究，而由于执行计划生育政策过程中长期的强制手法，人们也一般都认为计划生育义务是一种强制性义务。笔者认为计划生育义务在性质上应是一种社会福利义务，正如有学者指出的那样：“所谓社会福利义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。……社会福利义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时，所承担的责任。”[24]作为社会福利义务的计划生育义务并非像大众和一些政府官员眼里那样具有强制性，理由如下：

首先，从宪法基本义务的历史看。以时间为线索，可将宪法基本义务分为古典宪基本务与社会国家基本义务。近代国家是一种消极的“夜警式国家”，它的目的是保证居民的消极自由，此时的公民基本义务主要是兵役以及纳税；而到了现代国家，政府还担负了实现公民积极权利也就是社会权的职责，随之“公民需要承担的对国家义务的范围也扩大了。”[25]出现了一些被宪法确认为权利，同时也被认定为义务的情况。之所以如此，是因为比如“作为义务的劳动，其目的是为了防止道德公害，防止一些有劳动能力的人借公共救济制度逃避劳动，增加政府和其他纳税人的负担。”[26]中国宪法中受教育权利与义务、劳动权利与义务即为此之体现。计划生育义务未出现在古典夜警国家中，只是到现代国家，为调控社会人口问题才提出对公民的此项义务，它并非像古典宪法义务那样为保护人民消极自由，而是为保护公民社会权和社会利益，这种通过计划生育义务的社会权保护体现为两个面向：一是宏观上，适当控制人口数量，使社会资源得以合理配置，公民得以分享适足生活水平；二是具体而言，对遵守国家计划生育政策的公民，给予特定的利益和照顾，作为其遵守这种义务的对价。因此它与其他社会国家义务如劳动义务、受教育义务一样，并不具有古典基本义务那样的强制性。

其次，从生命权的保护来看，承认强制性的计划生育义务将可能侵犯最为基本的人权——生命权。对个体生命权的保护是人类的基本价值。生命权是以生命存在权、生命安全权、生命自主权等为主要内容的基本人权。很多国家确认了对它的保护，如“巴拉圭、危地马拉、秘鲁、爱尔兰、捷克、赞比亚等国家的《宪法》规定，从怀孕开始，生命权就受保护，有的还明确强调胎儿享有生命权。”[27]虽然我国宪法中还没有生命权的表述，但“公共利益或者普遍利益的公共性来源于个人的独立性。”[28]，生命权作为自然权利，毋庸置疑应该得到尊重。而所谓强制性公民义务，即当公民不履行该义务时，国家可强制其实现。然而，当公民不按计划生育怀孕和生育时，国家如强制其堕胎或终止妊娠，将剥夺胎儿生命，这显然是违反基本人道的。现实中计生工作采取的类似不尊重生命权的做法较为普遍，如最近在陕西安康出现的强制怀孕七个月的孕妇堕胎的事件[29]，就严重的侵犯了胎儿生命权。而农村流行的计生标语也可见一斑：“能引的引出来，能流的流出来，坚决不能生下来；宁添十座坟，不添一个人；普及一胎，控制二胎、消灭三胎；宁可家破，不可国亡；谁不实行计划生育，就叫他家破人亡”[30]等。作为社会福利义务的计划生育义务则主要是以利益导向的方式对生育行为进行调节，不遵守国家计划进行生育，相关的优惠将予以取消或者需要支付对价，并不具备强制性。因此计划生育义务在执行强度上是一种伦理义务：“伦理义务不具有强制性与即时要求和实现的特点，仅仅是一种道德要求，其在实际中不产生强制执行的效力。”[31]

（二）社会抚养费制度的再定位

与计划生育义务相关的一个在重要制度是社会抚养费制度，根据《计生法》41条：“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。”社会观念和一些政府工作人员认为社会抚养费是行政处罚，这是不正确的。1996年《全国人大常委会法制工作委员会关于计划生育系统执行<行政处罚法>有关问题的批复》（法工委复字（96）2号）即指出“征收计划外生育费不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围。”国家计生委原主任张维庆在《计生法》制定过程中也阐明社会抚养费性质：“考虑到不符合法定条件多生孩子，给社会增加了负担，理应对社会给予适当补偿，为了规范现行的经济限制措施，草案依据中发〔2000〕8号文件关于建立社会抚养费制度的精神规定：不符合法定条件生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费，适当补偿所增加的社会公共投入。”[32]，因此笔者认为应把社会抚养费制度定位为附属于计划生育义务，并与计划生育权相关的，实现人口调控的一种工具，这种对社会抚养费制度的再定位，有赖于社会抚养费普遍征收原则的确立以及社会抚养费相关问题的检讨：

1.社会抚养费的普遍征收原则及例外

一般认为，社会抚养费是一种针对超生家庭才征收的费用，即只对违法计划生育义务者征收，而不对遵守计划生育义务者征收，这种认识实际上是历史上“社会抚养费是罚款”观念在现在改头换面的体现。笔者认为从国家投入、公民实际享用和计划生育权利义务双重属性的角度，可对社会抚养费的征收范围做一个新的解读，应确立社会抚养费的普遍征收原则。

与计划生育相关的国家相关投入细分起来有两个层面：一是基本的公共服务，如道路交通、供水供电、治安消防、学校、最低社会保障等基本待遇，这是包括超生家庭在内的所有公民日常生活都离不开的基本服务，社会抚养费所针对的对象即为这些基本公共服务；二是额外奖励，如独生子女父母的社会保障、计划生育贫困家庭帮助，育儿津贴、奶粉津贴，为养育婴幼儿提供金钱或劳务性质的帮助等，只有符合国家计生政策的家庭才可享受，不按国家计划生育的家庭不能享有，其并非社会抚养费的计算理由，而是计划生育权的内容。宪法33条规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”人们享有权利，应首先具备适当的理由或履行相关的义务，计划生育权的享有也不例外。社会抚养费的普遍征收原则是指：享受基本公共服务的所有新生儿，都须付出一定对价，社会抚养费对新生儿都予以征收，但由于其刚出生，较长一段时间无力缴纳税款，故由作为监护人的父母向国家缴纳社会抚养费，它并非是处罚。对未按国家计生政策生育（目前主要是超生）的婴儿，须为其享有的基本公共服务的支付必要费用；而对那些根据国家计生政策进行生育的公民，作为奖励和例外情况，国家免收其本应缴纳的社会抚养费，这是计划生育权的体现。

这种在计划生育权和计划生育义务上对社会抚养费普遍征收原则及其例外的理解，不仅可合理解释对现在违反国家计划生育的行为征收社会抚养费的正当性，也为政府在未来放开人口政策时提供具有弹性的治理工具：一方面，可以藉此“例外”，对遵守国家“放松或鼓励生育”的计划而安排生育的家庭，免征本应缴纳的社会抚养费，作为计划生育权的内容之一；另一方面，可以保留而不是彻底取消掉社会抚养费制度，通过该制度继续发挥一定的“威慑作用”，在今后人口反弹需再度进行生育控制时，名正言顺的根据实际情况恢复社会抚养费的征收或决定其征收范围和程度，从而为我国人口政策提供了充分的弹性。

2.社会抚养费其他相关问题与检讨

除此之外，在计划生育生育权利义务双重属性的视野里，社会抚养费制度依然还有其他一些需要调整的地方。国务院《社会抚养费征收管理办法》第3条规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民年人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规规定生育子女的情节，确定征收数额。”这些规定违反了社会抚养费的本质和初衷，应予检讨。

作为对公共投入的弥补，社会抚养费征收标准，应主要以相关财政支出为基础核算，不应以居民收入为主要计算标准。现实中对富人征收百万社会抚养费[33]等做法即不具正当性，不仅违反宪法平等原则，也违反作为社会福利义务的计划生育义务本意，富人与穷人孩子所占用的基本公共服务并无本质不同，富人与穷人杀人尚且同等处理，在超生处罚上也不应有区别对待的理由。另外对超生公职人员开除，及对中国公民在海外“超生”的子女（同时也在海外生活）征收社会抚养费的做法，也不符合社会抚养费的正当性要求和计划生育权利义务双重属性。

另外，现行以年人均收入倍数一次性征收社会抚养费的做法，还存在贬值、人口流动使抚养费用划转困难等问题。笔者认为社会抚养费征收的额度应主要以一定年限内财政收入、财政支出、赤字数量、公共债务、人均纳税额等为基础计算，向超生人口按年征收，直至18岁，这不仅可根据实际情况解决以上问题，更加真实和公平，而且还可探索出一条缓解政府财政压力的渠道，也适度减轻人们一次性缴纳社会抚养费的巨大经济压力，增加社会抚养费制度的柔性。当然国家同时还需履行说明和义务，如计算理由、历年社会抚养费使用状况等要有效公开。原人均收入标准依然有意义，它可作为底线，限定社会抚养费征收额不超过收入的一定比例，以保证基本生活。

四、“计划生育权利与义务双重属性”的政策意义

作为社会权，计划生育权实现的关键在于国家的作为，尤其依赖政府部门的行政给付，正如有学者指出的那样：“行政权扩张的结果既有积极的方面，也有消极的方面。它积极的影响在于增进公共利益，推进社会保险、社会福利的发展。”[34]；而作为义务，“公民的基本义务并非直接基于其所享有的基本权利而产生的，而是通过国家权力这一媒介的作用而形成的。”[35]因此计划生育权和计划生育义务的讨论最后应回归到对国家的意义上来。以往人们的对宪法计划生育只是一种义务而且是一种强制义务的的认识，不仅造成了很多社会的不和谐，更是束缚了我国人口政策的的灵活性，本文对宪法计划生育中的“计划”的解读，以及所提出的计划生育具有权利和义务双重属性的宪法解释方案，“对国家计划生育工作及其裁量空间而言具有以下意义”：

第一 ，决定是限制还是鼓励生育

《计生法》第十八条规定：“鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。”可见目前我国实行的是限制生育的计划生育政策；但正如宪法第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”前文已经指出，此处的“计划” 在过去和现在，可以是限制生育，但在未来面对人口老龄化之时，可转变为放松人口政策或鼓励生育的“计划”。国家可根据实际情况决定是限制或鼓励生育。但是，在计划生育权利与义务双重属性的视野里，无论“限制”抑或“鼓励”生育的“计划”，都是有边界的：在实行限制人口出生的计划生育政策的过去和现在，虽然较多的强调计划生育的义务属性，但也不应完全忽略计划生育应有的权利内涵，计划生育权的内容虽然被限缩至较小范围，但依然保留着一些基本的权能，而且计划生育权自身的消极防御功能也应该被尊重；而在未来放松人口政策，鼓励生育之时，虽然将会较多的强调计划生育的权利属性，但是也不意味着计划生育义务属性的完全消失，公民要享受计划生育权的好处依然必须首先履行计划生育的义务，承担相应的社会责任。

第二，决定社会抚养费的征收、减免及其幅度

社会抚养费是国家对每一个享受基本公共服务的新生儿所普遍征收的费用，以适当补偿所增加的社会公共投入。在限制生育的时代，对按国家限制人口的计划而生育的家庭，不对其征收社会抚养费，以作为奖励，这是计划生育权的体现；对不遵守计划生育义务的超生家庭则征收抚养费，他们不享有此项优惠和权利；在将来放开人口政策时，则对包括多生育家庭内的所有家庭免收社会抚养费或减少征收的数额。需要注意的是，本文对社会抚养费所做的“普遍征收原则”的界定，首先意味着对每个新生婴儿征收社会抚养费后，作为对价，政府须承担提供有关基本公共服务的责任。现实中对超生家庭“重收费轻服务”的的倾向，以及事实上对被征收抚养费的超生儿童在享受基本公共服务上所采取的歧视性做法（比如就学等问题上的障碍等）[36]，忽视了社会抚养费制度中所蕴含的权利内核。因此在现在对超生儿童征收社会抚养费的时期，征收社会抚养费后，政府要切实履行所须承担的提供基本公共服务的义务；而在如果按照国家计划进行生育，作为奖励不需要缴纳社会抚养费的现在，以及放开生育政策，对所有家庭都免征社会抚养费的未来，虽然人们未缴纳社会抚养费，政府也依然有为相关儿童提供基本公共服务职责。

第三，决定计划生育权的奖励内容

《计生法》第23条规定：“国家对实行计划生育的夫妻，按照规定给予奖励。”政府可根据人口情势、经济社会发展以及财政收入决定对遵守国家计划生育政策家庭的奖励种类和幅度。如独生子女父母的社会保障、计划生育技术服务、晚婚晚育休假、计划生育贫困家庭帮助，乃至育儿津贴、奶粉津贴，为养育和看护婴幼儿提供金钱或劳务性质的帮助等福利待遇。计划生育权概念的提出，也为这些奖励行为提供了宪法上正当依据，同时还通过这种利益导向机制，促使人们更好的认识和遵守无论是限制抑或鼓励生育的“计划生育义务”对个人的价值和意义。由于涉及到实质利益的给付，政府可能会怠于履行相关职责，同时因为不同群体的需求存在差异，对哪些利益的给予能起到起到刺激生育的作用，也需要民众更多的向有关部门提供意见，公众参与对计划生育权具体内容的形成具有重大意义，因此在计划生育权奖励内容的决定过程中，应该注意公众参与的价值。作为社会权的一种，政治过程对计划生育权实质内容的决定与实现具有特别重要的作用：“在中国所处的特殊情势之下，通过强化以人大为中心的政治审议过程，既可以有效减少侵权事件的发生，又能制度性地促进政府关注社会权诉求，避免把改善民生仅仅作为防止社会失序的功利主义回应。……公民权利的保障主要应该依赖政治过程：选举压力、表达自由以及由此形成的政府责任。在许多国家，保障公民社会性权利的主要方式还是政治渠道。”[37]因此决定计划生育权的奖励内容将不仅只是政府的单方决策，更应该是社会相关利益主体诉求的综合。

第四，优化政府计划生育工作的治理模式

由于长期以来中国计划生育工作实际上的“强制性”，尤其是在基层计划生育工作往往采取一些过激的手法，使得我国计划生育执法工作存在较大的不足，“在现今人口与计划生育管理改革和转型期，如果行政执法人员仍持有陈旧的观念，认为人口计生执法就是处罚，态度强硬，手段简单粗暴，那么会对人口计生执法监督带来严重的影响。”[38]如果不对计划生育工作中的治理模式和思维进行改进，将会阻碍我国依法行政、建设法治政府的进程，影响我国的国际形象。本文所提出的“计划生育权利义务双重属性”的解释方案，为国家通过利益引导机制来改变我国计划生育工作的工作方式提供了契机。近几年来国家也大力发展社会保障事业，建立健全了农村新农合、城镇居民基本医疗保险、养老保险等制度。因此“应当抓住国家加强民生工程建设的有利时机,要把计划生育优先优惠政策融入到民生工程系统之中,争取更多的资金和优惠政策,推动人口计生事业的新发展。”[39]藉此改变原有的计划生育工作方式，使其朝着更加人性化和理性文明的方向发展。

结语：为计划生育政策调整预先做好理论准备

我国人口和计划生育政策目前面临调整的时间节点，但现有计划生育的公法理论无法为这种改变提供正当性。正如黑格尔所言：“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”[40]笔者对中国宪法文本“计划生育”、“计划生育义务”作出的解释方案，能为这种转变提供理由，同时也可对现有制度进行合理解释。以此为基础，可以开展对计划生育具体工作进行调整，这正是本文的写作目的。比如，作为人口工作主要负责机构的计生委，其职责也应根据本文所提出的计划生育权利义务的双重属性有所转变，计生委应从目前以限制人口出生为主要工作任务的管制机构，逐步向提供计生服务的政府部门方向发展。与一般法律制度不同，人口政策在其调整后很长一段时间才会有结果，因此生育制度的规划必须要有前瞻性，否则可能将导致“20 年后，国家将要花大价钱来鼓励公民多生育。”[41]的结局，而且根据西方鼓励生育的教训，那时是否能成功扭转人们不愿生育的习惯，还要打一个大大的问号。因此理论界和实务界都应尽早行动起来，重视中国人口政策的应有转向问题。同时，本文只是为计划生育政策从控制向放开的转变提供一个总体上的理论解释框架，依然存在很多具体的细节有待进一步深入探讨。比如作为社会权的计划生育权如何摆脱一般社会权不易得到确定性的实现，并缺乏救济工具的困境，如何通过现有制度内的制度工具得以实现的问题[42]；以及计划生育权利义务内容在中央总体的人口生育计划与差异巨大的地方人口生育计划之间的协调等，都是值得继续研究的课题。

注释：

*原文载于《法商研究》（CSSCI核心期刊）2012年第6期第9-17页。作者简介：翟翌,浙江大学光华法学院博士研究生.

[①] 胡鞍钢.：《稳健调整计划生育政策稳定未来人口规模》，《经济参考报》2009年11月26日。

[②] 胡鞍钢.：《稳健调整计划生育政策稳定未来人口规模》，《经济参考报》2009年11月26日。

[③] 吴晶，霍殿林：《人口计生委:计划生育目的不是使生育水平越来越低》，http://news.xinhuanet.com/politics/2007-07/10/content_6355436.htm，2012—5—7。

[④]代表性观点参见湛中乐、伏创宇：《生育权作为基本人权入宪之思考》，《南京人口管理干部学院学报》2011年第2期；张学军：《生育自决权研究》，《江海学刊》2011年第5期；湛中乐、苏宇：《计划生育制度变革与法制化》，《清华法学》2010年第2期等。

[⑤] 焦少林：《试论生育权》，《现代法学》1999年第6期。

[⑥] 湛中乐、苏宇：《中国计划生育、人口发展与人权保护》，《人口与发展》2009年第5期。

[⑦] 湛中乐、伏创宇：《生育权作为基本人权入宪之思考》，《南京人口管理干部学院学报》2011年第2期。

[⑧] 刘引玲：《论生育权的法律限制》，《甘肃政法学院学报》2005年第6期。

[⑨] 龚伟民：《婚姻家庭危机及西方发达国家的低生育率》，《南方人口》1995年第4期。

[⑩] 梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第40—41页。

[11] [德]康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第44页。

[12] 参见湛中乐、苏宇：《中国计划生育、人口发展与人权保护》，《人口与发展》2009年第5期；张学军：《生育自决权研究》，《江海学刊》2011年第5期；

[13] 湛中乐、苏宇：《计划生育制度变革与法制化》，《清华法学》2010年第2期。

[14] 王贵松：《中国计划生育制度的合宪性调整》，《法商研究》2008年第4期。

[15] 王世贤：《生育权之检讨》，《河北师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期。

[16] 侯续香：《论给付行政中的诚实信用原则》，《中国海洋大学学报（社会科学版）》2010年第4期。

[17] 湛中乐等：《公民生育权与社会抚养费制度研究》，法律出版社2011年版，第23页。

[18] 李蕊佚：《服刑人员生育权研究》，《法学评论》2010年第4期。

[19] 龚向和：《社会权的概念》，《河北法学》2007年第9期。

[20] 冯志峰：《马克思主义权力观的生成逻辑及其实践路径》，《湖北行政学院学报》2011年第1期。

[21] 赵子涛：《事业单位养老保险制度改革的几个基本问题》，《理论学刊》2011年第11期。

[22] 参见邵士枚：《生育率的社会经济分析》，《西北人口》1984年第1期。

[23] 韦东、刘厚俊、陈文山、杨颖：《美国宏观调控的实践及其启示》，《宁夏社会科学》2011年第6期。

[24] 李勇、蒋清华：《论公民的宪法义务——基于宪法的平衡精神》，山东人民出版社2008年版，第83页。

[25] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第247页。

[26] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第247页。

[27] 上官丕亮：《宪法与生命——生命权的宪法保障研究》，法律出版社2010年版，第7页。

[28] 赵志勇：《市民社会与国家不同的利益原则》，《社会科学战线》2012年第2期。

[29] 参见《安康怀孕7月孕妇遭强制引产 官方称依法执行》，http://news.cn.yahoo.com/ypen/20120612/1107571.html，2012-7-5.

[30] 参见《国家清除暴力计生标语》，《广州日报》2012年2月25日。

[31] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第247页。

[32] 张维庆：《关于<中华人民共和国计划生育法（草案）>的说明》，《全国人大常委会公报》2002年第1期。

[33] 参见鹿法、苗丽娜：《富人超生罚百万，该》，《钱江晚报》2009年8月30日。

[34] 陈静：《论行政权扩张与控制的合理尺度——从政府指导房价谈起》，《湖北行政学院学报》2007年第5期。

[35] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第239页。

[36] 参见：《超生子女的教育不应受到歧视》，

http://henan.people.com.cn/news/2008/02/21/265541.html，2012-10-2.

[37] 姜峰：《权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考》，《清华法学》2010年第5期。

[38] 高丽虹、陈宏光：《人口与计划生育行政执法监督影响因素及对策》，《宁夏和社会科学》2012年第4期。

[39] 王胜今、廖立国、于潇：《科学认识中国人口和计划生育事业取得的伟大成就——纪念《公开信》发表30周年》，《社会科学战线》2010年12期。

[40] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企太译，商务印刷馆1961年版，第7页。

[41] 洪巧俊：《20年后国家将花大钱鼓励生育》，《中国保险报》2012年3月16日。

[42] 参见翟翌：《论“国民经济与社会发展规划”相关行政诉讼——一种社会权的中国实现方式》，《政治与法律》2012年第1期。