芦笙:文本规则与社会秩序——中国城市房屋拆迁制度研究

选择字号:   本文共阅读 6446 次 更新时间:2005-02-15 01:01:56

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芦笙  

  

  【文章摘要】本文遵循法律实证主义的方法,从法律文本、政府政策、社会现实三方面对中国当下城市房屋拆迁制度进行了探讨,发现在这个制度中,文本的层面是庞杂、矛盾、繁复的,社会现实中,各方亦不具备对统一规则的认识。而且因为拆迁各方的行动目标不一致,导致各种策略性行为。从实证的角度看,法规和政策在绝大多数群体的意识占据了优势地位,但这种现象并不利于法治的成长。所以,中国的法律在保障城市房屋拆迁方面非常滞后,有很多问题亟待解决。

  【关键词】城市房屋拆迁,实证主义,文本规则,政策,现实秩序,法治

  

  引言

  

  按照实证主义法学的观点,法律是实在(positive)的,是可以感觉到的,是经验可以验证其存在的。 而在这一思想阵营中,又有持政治学法律观(political view of law)和持社会学法律观(sociological view of law)两大派别,前者的基本观点是,法律作为政治上层建筑的组成部分,是掌握政权的阶级意志的体现,表现为国家机关制定或认可的行为规范,甚至可简单地理解为一批书面上的规则。而后者的基本观点是,真正的法律不是纸面上的规则,而是实际上被人们遵守的规则,是展现在人们的现实行为之中活生生的秩序;书面的规则只是影响人们包括法官等法律职业者的行为的一个因素,甚至是不太重要的一个因素。 笔者观察中国当下的城市房屋拆迁制度中发现,这正是一个尤其典型的由文本规则与社会秩序所共同构建起来的制度,且该制度向外开放并剧烈变化着。由此,本文将从书面上的法律规则、现实生活中拆迁当事人之间的复杂博弈策略(strategy)行为以及介于两者之间的政策三方面展开,探究其中存在的问题。

    

  一、 法律文本的解读

    

  提及城市的房屋拆迁,最直接可援引的立法则是《城市房屋拆迁管理条例》(后文简称《条例》)。它是整个拆迁法的主干,与实际操作结合得最紧密。但《条例》远非拆迁法的全部,从规范的层面来看,当下的整个拆迁法由一系列不同位阶的法律文本构成。但规范层面的法律位阶与实证层面的法律效力并不完全一致。

    

  (一) 拆迁法的构架

    

  拆迁法的构架错综复杂。上至宪法,下至地方规章。我们按照位阶大致可以分成如下几个部分

    

  首先自然是宪法。宪法是国家的根本大法,也是一切法的出发。《中华人民共和国宪法》中关于人权的保护、行政机关的职权和组织、财产权的保护、国家利益的维护、人民法院的组织和职权等皆涉及到拆迁问题,这些规定具有最高的法律效力。所有一切其他法律都应合宪。

    

  第二个层面是由全国人大及其常委会制订的法律。这些法律中凡是涉及调整拆迁的内容都是拆迁法的构成部分和表现形式。目前尚没有规范拆迁行为的单行法律,倘列入立法计划,一般也不可能先于《物权法》。而其他具有相关法律规范的法律主要有:民事法律,如《民法通则》、《合同法》、《担保法》;行政法律,如《土地管理法》、《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《文物保护法》;还有诉讼法律,包括《民事诉讼法》与《行政诉讼法》;此外,《立法法》无论在的实体性法律内容还是程序性法律内容上也都与拆迁制度紧密相关。

    

  接着,由国务院制订的行政法规是拆迁法的最重要的部分,主要由单行法规和其他法规中的相关法律规范构成。作为行政法规的《城市房屋拆迁管理条例》,始修订于1991年3月22日,修改于2001年6月13日。如前文所述,本条例是最直接的法,也是后文将着重分析的纸面规则。其他法规则主要包括国务院制订的《城市私有房屋管理条例》、《土地管理法实施条例》、《城市房地产经营管理条例》、《文物保护法实施细则》等行政法规中,都含有调整拆迁各方法律关系的规范。

    

  部门规章也是拆迁法的组成部分。近些年围绕拆迁管理的多个部门规章中数量最多的当数建设部所发布,为加强拆迁管理发挥了较大的实际作用。主要有:《城市房屋拆迁单位管理规定》(1991年7月),《城市房地产中介服务管理规定》(1996年1月8日发布,2001年8月15日修正),《城市房屋权属登记管理办法》(1997年10月27日发布,2001年8月15日修正),《房地产估价师注册管理办法》(1998年8月20日发布,2001年8月15日修正),以及最近的《城市房屋拆迁估价指导意见》(2003年12月1日)和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(2003年12月30日)。当然,还有司法部的《房屋拆迁证据保全公证细则》(1993年12月1日)。

    

  根据《立法法》规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。 于是,地方性的政策和规章制度也在指导着实际的拆迁工作。

    

  最后还有司法解释。目前,主要是最高人民法院于1996年7月24日发布的《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。

    

  (二) 文本的缺憾

    

  虽然拆迁法汗牛充栋。但是仔细研读比较这些文本后我们发现,拆迁法并不是一个由诸多法律文本所搭建成的内部严谨、一致、上下左右互为呼应的部门法,事实上,从文本上看,它是一套支离破碎、矛盾重重的规则。 最终,这些政策必定无法顺利推行,实际的制度安排只能是各方面博弈的均衡结果。下面,我们就先从逻辑和语义的角度对这些条文进行剖析。

    

  2.1性质的混淆

    

  不得不承认,尽管存在诸多上位法,但关于城市房屋拆迁的最直接的法律还是《条例》,也正是因为《条例》,造成了当下拆迁制度的混乱。

    

  房屋拆迁的本质,应当是卖方处分自己土地使用权和房屋所有权的私人行为,或买方基于契约而产生的合同权利。两方面都与政府无关。但《条例》却自始至终地将拆迁的民事行为属性混淆为行政行为性质。

    

  《条例》的立法目的是“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行”。 这原本无可厚非,政府具有也应当具有对城市中房屋拆迁的行政管理权,但这个“管理人”是中立于拆迁人与被拆迁人的第三方,只是从政府行政的角度来规范一个或民事的、或行政的契约成立前后(主要还是后 )的问题,且管理的应该是拆迁人具体实施拆迁的行为,而不是市场本身。

    

  《条例》的内容可以精简成四句话:1、拆迁者需取得房屋拆迁许可证(第六条);2、拆迁人与被拆迁人“应当”订立拆迁协议(第十三条);3、拆迁人须对被拆迁人给予补偿(第二十二条);4、被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁(第十七条)。

    

  除了发放房屋拆迁许可证是一种典型的行政许可行为 ,后三条都已经超越了一般行政行为的意义。从这个角度来看,《条例》的本质就是强制推动拆迁协议的签订和执行。这个“应当”订立的协议显然不是民事合同,因为民事合同建立在双方自愿的基础上,只有达成了合意,才有“法”的产生,而协议本身可以订立,也可以不订立,不存在“应当”的问题。换一个视角来看,将拆迁协议视作行政合同,显然也不可能。因为行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标,与公民、法人和其他组织经过协商,相互意思表示一致所达成的协议。 显然,行政主体必须是行政合同的当事方,而我们的政府部门并非拆迁协议的任何一方。因此,只能将《条例》中的房屋拆迁视为行政指令,直接充当了拆迁人的后台。拆迁人祭起政府这把“尚方宝剑”走进每一个谈判现场,因此拆迁协议的签署带有强制性。无论各地政府对于补偿问题和估价问题进行怎样的立法,有的城市更合理些,有的城市更无理些 ,但都无法改变一个最重要、最基本的事实,即,被拆迁户与开放商签订的所谓协议,是在推土机之下缔结的“城下之盟”。拥有房屋产权的动迁户在这样一种博弈格局下缺乏退出的可能性,甚至他们缺乏事先的知情权,他们完全没有与政府或者开发商谈判的筹码,从而在纳什讨价还价中处于极端不利的位置。

    

  “强制执行”无疑是拆迁中最敏感的区域。《条例》赋予了市、县人民政府责成有关部门强制拆迁的权力 ,这一行为或可归入行政强制的范畴。行政强制必须符合两种情况:第一,行政主体为了保障行政管理的顺利进行,通过依法采取强制手段迫使不履行行政法义务的相对方履行义务或达到与履行义务相同的状态;或者第二,出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要,将相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行为。拆迁显然不是紧急需要,那就只能是第一种,这也就又一次承认了,被拆迁人的搬离不是基于契约的义务,而是基于行政法的义务。接着,《条例》也没有忘记表示一下对法院的尊重,房屋拆迁管理部门也可依法申请人民法院强制拆迁,表面看来,似乎是诉诸司法了,而实际上,拆迁的性质被进一步混淆了。根据《民事诉讼法》,当事人可以向人民法院申请执行的前提是发生法律效力的民事判决、裁定、对依法设立的仲裁机构的裁决调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书的存在,法院的强制执行必然跟在“打官司”或仲裁之后,房屋拆迁管理部门的裁决显然不是司法意义上的可引起强制执行的条件。答案很明显,这只是行政机关在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下,向人民法院申请实施强制的另一种“行政强制” 。我们自然可以揣测一下,如果房屋拆迁管理部门有心有力自己采取强制搬迁的行动,还会再去劳烦法院吗?在认定强制搬迁为行政强制后,我们只能逆向推演出,在《条例》的眼中,拆迁是一种行政指令行为而非民事行为。

    

  2.2诸法的冲突

    

  《条例》将本应是民事合同行为、即便出于公益也至少应是行政契约行为的拆迁混为了披着面纱的行政指令。因为它混淆了司法与行政的范畴,我们可以合乎逻辑地认定:《条例》一定会和其他法律发生矛盾。

    

  a) 超越立法权限

    

  依照立法法第8条6项:“对非国有财产的征收只能制定法律”,第9条又加以补充到:“本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规”,而第10条2款又进一步补充规定:“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”

    

  《条例》第7条是关于许可房屋拆迁的重要条款,该条称:“申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和拆迁方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查;经审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁许可证。”

    

  其中第三项“国有土地使用权批准文件”颇令人费解。既为拆迁,则该房屋必然有所有权人,根据我国法律,在拥有房屋的产权同时也必然拥有国家让与的土地使用权,在拆迁谈判开始前国家便已再次拥有了该地的土地使用权,必然只能理解为国家的征收行为,而征收需要制订法律,至少也要有国务院经授权订立法规。即便暂且认定《条例》的确经过人大及其常委会的授权,但是各地地方人大制订的法规或地方政府制订的规章中,明示或暗示了土地使用权收回的内容显然都超越了自己的立法权限,因为国务院是无权再将这一授权转授他者的。

    

  b) 下位法违反上位法

    

  违反民事法律

    

  《民法通则》第75条规定:“公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”可见对私人拥有的房屋,公民享有占有、使用、收益和处分的权利。

    

  《土地管理法》和《城市房地产管理法》尽管都是行政法律,但前者的13条、后者的19条都确认了依法取得、登记的土地使用权,(点击此处阅读下一页)

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