社会保障制度作为社会主义市场经济不可或缺的制度安排，涉及到每个社会成员、家庭和单位的切身利益，成为社会关注的热点。我国正处于社会转型时期，利益呈现错综复杂、重叠碰撞的多元格局，由于社会保障行政领域与民生直接相关，其表现出的利益冲突的激烈程度也不同于一般的行政争议。行政审判作为化解行政争议的主要渠道之一，理应发挥重要作用。2008年4月，最高人民法院《关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知》中第一项举措就是要审理好涉及社会保障类的行政案件。但是，一个普遍性的问题是缺少法律法规的明确规定，很多社会保障行政行为往往依据各地的政策执行，使得行政诉讼的合法性审查遇到困境。
一、社会保障行政行为审查中的方法论困境
以沈桂仙诉绍兴市社保局案为例：沈桂仙系绍兴市社会保险事业管理局（以下简称市社保局）的参保对象。2002年7月23日，由浙江佳音服饰有限公司为沈桂仙补缴 1994年1月至2001年12月的养老保险金22 852.80元，其中，按政策划入沈桂仙个人账户22 489.82元。2002年1月起的养老保险由沈桂仙按规定按月缴纳。2008年12月，沈桂仙退休，2009年2月16日，市社保局为沈桂仙核定养老保险金为648.64元。沈不服，向绍兴市劳动和社会保障局申请行政复议，该局维持市社保局的核准决定。沈遂状告市社保局，认为已累计缴纳养老保险15年，并经社保局核准正常退休，但社保局最后核定的待遇为每月648.4元，不能享受最低养老金标准，其核定明显有误，请求法院予以撤销。被告辩称，原告于2002年1月首次参加养老保险，按绍政发[2001]108号文件补缴1994年1月至2001年12月养老保险，属“前补后延”缴费。根据浙江《关于完善企业职工基本养老保险制度的实施办法》（以下简称《实施办法》），“前补后延”人员不不能享受最低养老金标准。被告对原告的养老金核准决定事实清楚、适用依据正确、程序合法，请求法院维持被告的决定。本案争议焦点在于：“前补后延”参保人员能否享受最低基本养老金待遇，即《实施办法》第26条第（4）项的规定[1]是否有效的问题。一审法院合议庭争论很激烈，无法形成统一意见：一种观点认为该条规定与《浙江省职工基本养老保险条例》[2]（以下简称《条例》）抵触，应认定无效。另一种观点则认为该条规定与《条例》不相抵触。二审法院亦把握不准，向浙江省高级人民法院请示。[3]
在审理的社会保障类行政案件中，很多情况亦类似上述案例，即法律、法规甚至是规章都未对具体的操作细则作规定，很多基层法院对于法律、法规未明确的或规定不清的事项往往向上级法院请示，这在社会保障类行政案件中表现得尤为突出。正如有学者所说：“我们过分地推崇立法的最高性已经损及法官适用法律过程中的能动性，同时，对成文法的过分信赖和概念法学的深重影响，产生了对任何案件处理结论惟一性的深信不疑。”[4]
笔者认为，在强调能动司法的大背景下，应通过方法创新，能动地解决法律适用中的有关问题。目前利益多元化的格局己基本形成，但调整利益冲突的规则却经常缺位；现有的相应规则，也往往僵硬、滞后，特别是社会保障行政工作中，往往是法律法规随着政策的变化而变化，且不同时期倾向性不同，很多规定存在模糊地带。社会关系的转型，导致成文法的修正跟不上时代节奏，立法漏洞客观存在。要解决成文法稳定性与社会转型之间的矛盾，法官应当适用科学的法学方法论，即应运用利益衡量的法律解释方法。
二、利益衡量方法的引入
（一）利益衡量—一种法学方法论
我国台湾学者杨仁寿对利益衡量的解释是：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明。只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。”[5]有学者认为，法官进行法律解释时，不可能不进行利益衡量。[6]
笔者认为，利益衡量的实质是一种法官判案的思考方法。这种思考方法和概念法学的思考方法是不同的。概念法学的思考方法是依据形式逻辑的三段论方法进行判断，即以法律规定作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后依三段论法引出机械、形式的结论。根据利益衡量方法，法院最后判决的依据不是直接的法律条文，而是利益衡量初步结论与经过解释的法律条文的集合。当案件发生两个或两个以上均有考量价值的利益冲突时，法官应本着追求公正的责任心，运用其智慧，详尽地审查和衡量个案中双方当事人的利益、社会公共利益，进行适宜的取舍，从而做出实现个案公正的判决。[7]
（二）利益衡量的方法在行政诉讼中的实践
在行政法律关系中，行政主体和相对人依据法律的界分享有不同的权力和权利。其中现代行政权力的存在是以政府能够维护社会公共秩序、增进公共利益、实现人民自由发展为前提，因此，尊重和保障公民权利的充分实现是一切行政行为的出发点和归宿，行政权力为公民权利的自由享有和行使创造条件和提供保障，在此意义上，政府权力和公民权利具有一致性。然而，以公共利益为目的的行政权力和以实现自我利益为目的的私人权利之间并非并行不悖，作为两股流动的能量，它们彼此之间经常发生抵悟，正如法学家博登海默所指出的那样：“如果一个社会给发挥个人积极性和自我主张留有余地，那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。……然而，社会所遇到的麻烦还不只是个人（或个人群体）利益之间的矛盾与冲突。还有可能发生一方为某个个人或个人群体利益与另一方是作为有组织的集体单位的社会利益之间的冲突。”[8]行政纠纷如其他社会纠纷一样，本质上也是利益冲突，且多种利益冲突交织在一起是行政诉讼案件常见的现象。[9]
由于行政审判中涉及利益较为复杂，因此如何使用科学的裁判方法将利益得以平衡在行政诉讼中尤为重要。行政审判中的利益衡量体现在行政审判的全过程中。从立案开始就有可能需要根据利益衡量的原理来处理相对复杂的纠纷。在《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）出台后，人民法院对疑难复杂案件的利益衡量有了较好的指导和依据，司法活动的余地得到扩大，司法能动性也大为增加。《若干解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”该条规定即是利益衡量方法在行政审判中典型的具体体现。在保证国家利益和公共利益不受损失的同时，给予相对人一定的补偿，其价值就是实现法律效果和社会效果的统一。从这个角度来说，利益衡量的思考方法与重视社会效果的法社会学思考方法是一致的，它有利于解决我国当前社会、经济发展中的诸多法律难题，消减立法的滞后性给司法裁判带来的消极作用。同时，这也是人民法院“能动司法”在行政诉讼中的重要体现。
（三）利益衡量方法的实施过程
法国学者弗朗索瓦·惹尼认为，法官实现利益衡量的方法应当是“认识所涉及的利益，评价这些利益各自的份量，在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。[10]由此可见利益衡量大致要经历三个阶段：
1．利益的发现过程。法官对案件证据的调查整理过程，就是探寻双方当事人背后所涉及到的不同利益的过程，掌握的证据材料越充分，则对利益的发现和确认越全面、客观。法官针对个案具体情形，分别考虑各方当事人行为的目的、方式、结果，从中寻找调查出利益之所在。调查的利益首先应是一种正当的利益，符合一般社会观念、社会情感，非正当的利益不在利益衡量的范围中。同时，这些利益必须是在特定的法律关系中表现出的利益，超出特定法律关系的利益也不在利益衡量的考察范围中。需要注意的是，案件涉及到的利益并非都会被当事人所主张，故仍需要法官在寻找利益时努力发现全面、完整的利益，从而有利于最终裁判的做出。
2．利益的权衡过程。这是利益衡量的核心所在。法官要在确定的利益基础上，对不同的利益进行权衡，筛选出重要的、值得保护的利益，即确定各种利益之间的位阶，根据其各自的次序选择确定优先保护的利益。一般来说，利益衡量应遵循以下原则进行：
（1）整体利益最大化原则。利益衡量方法运用的前提往往是各方面利益存在着冲突，而其中一方面的利益的实现可能将导致另一方面利益的减损。利益衡量的结果应使各种利益尽可能地最大化，这是利益衡量的方法存在的基础和广泛运用的理由所在。整体利益最大化应该是各方根本利益的最终体现，是让当事人双方利益同时得到最大的满足，即在充分考虑双方利益的前提下，使两者利益之和最大。利益最大化原则是经济学上著名的帕累托最优状态理论在审判实践中的体现。
（2）损害最小化原则。这个原则是前一原则的补充，因为有时只考虑利益最大化不足以得出明晰的结论，特别是矛盾解决方案不管怎样设计，都必将对败诉一方造成一定损害时，在此种情况下，必须考虑哪种方案造成的损害是最小的。
（3）充分正当性原则。考虑所有应当考虑的因素，排除所有应当排除的因素。进行利益衡量时，充分考虑影响特定利益关系的各种因素是十分重要的，是否充分考虑各种应当考虑的因素，往往是利益衡量结果是否公正和合理的重要条件。
（4）社会一般标准原则。利益衡量要反映社会的一般价值观念，并促进社会的发展。利益衡量和法官对公正、法律价值以及社会现象的理解和判断密切相关。尽管不同的社会价值观念可能导致利益衡量的结果不同，但是在同一法律制度下，不同的法官不能因其个人的价值观念不同而得出对同一事实的不同判决。法官作为利益衡量的运用者，必须坚持其司法决定应反映社会价值而不是他自己个人的价值。一个法官如果将自己的作为生活规则的信仰或行为习性强加于社会，必将导致不公和错误。因此观念必须反映社会而不应带有个人情绪。
3．利益的评判过程。利益位阶确定之后，还需要论证其结论的正确性和妥当性，主要是论证社会效果。若没有好的社会效果，再好的法律效果也只是一种文字上的自我欣赏。因为法律除了裁判纠纷、解决当事人之间矛盾之外，还担负着另一个重要使命，即倡导一种社会行为，通过个案的裁判告知人们，何为正义何为非正义。
利益衡量的最终结果应尽可能根据利益衡量的原则，最大限度地满足各种相关利益的要求，制定出的方案应在确保最优利益的同时，把让位利益的牺牲降低到最小程度，即应在重要利益的保护和其他相关利益的牺牲之间寻找最佳平衡点，选择出最优也是最接近正义的方案，并对当事人进行解释和说服，使他们放弃原先不合理的主张和意见，回归到法律的理性轨道上来。因为利益衡量只是一种法学方法，不能直接作为裁判案件的依据，所以最终还要回到现行法律规范中的某一个具体条文，以此作为裁判的法律依据，从法律逻辑上使利益衡量后的结论合理化。正如梁慧星教授指出的：“利益衡量在得出实质判断后，一定要找到法律根据，不能直接从实质判断得出判决。”[11]围绕利益衡量来选择适用法律，考察所保护的利益是否违背了法律的体系化解释，是否与法律所追求的基本目标相违背。
利益衡量作为一种法律解释或者法官裁判的方法，最终的衡量结果仍然要以法律之规定为基础，由于利益衡量是在法律无明文规定或者规定不清的情况下，先抛开对法律本身的考虑，进行实质性判断。通过实质性判断来决定是保护此一方的利益还是保护彼一方的利益，然后再从现行法律中找出最后裁判的根据。
三、利益衡量在本案中的运用
在回顾了利益衡量的基本背景之后，再将视线转回到沈桂仙诉绍兴市社会保险事业管理局社会保障其他行政行为一案当中。在该案中，如何判断《实施办法》第26条第4项与《条例》是否存在冲突？
一种观点认为，《条例》第37条规定，建立退休人员最低基本养老金生活保障制度。最低基本养老金标准按当地上年职工月平均工资的40％确定。凡退休人员领取的基本养老金数额低于最低标准的，社会保险经办机构应当予以补足。《条例》第37条规定的本身并没有对可以享受最低基本养老金待遇的人员做限制规定，因此，凡是退休人员领取的基本养老金低于最低标准的，都可以要求社保机构补足。而《实施办法》第26条第4项的规定却把执行“前补后延”的人员排除在外，因此，两者存在冲突。由于《实施办法》效力位阶低于《条例》，因此《实施办法》第26条第4项与《条例》第37条冲突的情况下，人民法院不应适用《实施办法》第26条第4项。
而另一种观点则认为，该条规定与条例不相抵触。首先，从《实施办法》的制定权限来看，2002年10月31日修改后的《浙江省职工基本养老保险条例》（地方性法规）（以下简称《02年条例》）第57条规定：省人民政府根据本条例制定实施办法。省人民政府于2006年8月28日下发的《关于完善企业职工基本养老保险制度的通知》（地方性规章）第11条第（4）项规定：“具体实施办法由省劳动保障厅会同省财政厅制定”，省劳动保障厅会同省财政厅据此于2006年9月19日制发《实施办法》。故该《实施办法》属规章授权制定，具有法律效力。2008年5月30日修改后的《浙江省职工基本养老保险条例》（以下简称《08年条例》）出台后，该《实施办法》并未被废止，应认定其效力；其次，《02年条例》第37条规定是针对正常缴费退休人员而言，“前补后延”参保人员不属于正常缴费人员，属扩面人员。况且《08年条例》已修改为“参保人员就业期间按时足额缴纳基本养老保险费，并符合本条例第31条规定条件，其退休当年计发的月基本养老金低于当地上一年度月平均基本养老金百分之六十的，由社会保险经办机构按照当地上一年度月平均基本养老金的百分之六十予以补足”；从修改后的条文内容来看，最低基本养老金待遇只适用于就业期间按时足额缴纳基本养老保险费的参保人员，由于“前补后延”参保人员的“补缴（延缴）年限”不属于“就业期间”，则不能适用最低基本养老保险的规定；再者，《实施办法》第26条第（4）项作如此规定，也是符合“双低”（即低门槛准入，低标准享受）要求的。完善企业职工基本养老保险制度的主要内容之一是改革基本养老金计发办法，将缴费时间长短和数额多少与待遇水平挂钩，建立参保缴费的激励约束机制。原告沈桂仙系扩面后参保人员，不属正常缴费人员，对该类人员，政策上已做了倾斜，为体现公平性及权利义务相适应原则，在最低基本养老金待遇享受方面做一些区别性规定，并无不妥之处。故《实施办法》规定“前补后延”参保人员不享受最低基本养老金待遇，依据充分，符合我国养老保险政策。最后，从全省情况看，统筹地区除绍兴县外，都适用该规定，涉及人数众多，如认定抵触，势必影响全省养老保险制度的推进
笔者同意第二种意见。这一意见存在利益衡量方法的运用。本案中，首先遇到的问题就是《条例》第37条的规定中对“退休人员”涵义是没有明确说明的。抽象的法律规范和现实的具体案情之间缺少一座桥梁。这就需要法官通过法律解释，将文字转化为行为规定。正如学者所说，法律只有通过解释来发现、补充和修正才会获得运用自如、融通无碍的弹性。[12]
如何定义“退休人员”的涵义，其实质就是一个利益衡量的问题。根据利益衡量的方法，首先，需要发现本案中存在冲突的两个最核心的利益，即对个人利益和社会保障政策稳定性的利益（社会利益）。其次，应根据利益衡量的方法对这两种利益进行衡量。综合整体利益最大化原则、损害最小化原则、充分正当性原则、社会一般标准原则等原则对利益进行权衡，确定各种利益之间的位阶，根据其各自的次序选择确定优先保护的利益。再次，对利益作出评判认为，养老保险制度是一项政策性极强、涉及面相当广的一项制度，处理不慎极易产生群体性事件和社会不稳定因素。原则上如果政策规定如无明显与法律冲突，并且政策具有现实合理性的情况下，人民法院应当认可其效力，不宜轻易否定其效力。此外本案中的原告原本是不具有享有基本养老金待遇的主体，后因绍兴市的地方性政策对享有基本养老金待遇的主体进行了扩面，原告已经在扩面政策中受益。原告要求进一步享受最低基本养老待遇，不仅在法律层面缺少有力的支持，而且从合理性的角度来看，行政机关否定其请求也未有不妥。最后，通过实质性判断决定保护社保稳定利益优先的前提下，继而又找到了实体法的依据后，做出了支持第二种观点的结论。通过利益衡量方法的运用，使得原本难以化解的行政争议得以化解。从本案看，利益衡量的方法也取得较好的社会效果，在案件审理过程中，当事法官将相关法律关系分析过程与上诉人释明后，沈桂仙申请撤回上诉。绍兴市中院裁定准予撤回上诉。案件圆满审结。
本案是一起典型的社会保障类民生案件，在当前“保民生”及强调社会管理创新的背景下，具有较大的现实意义。社会保障类行政法以保护弱势群体利益为其法律精神，其本质是社会给付、公民受益。社会保障类行政法要求公民对改革成果共治、共用、共享，这也是社会保障类行政法实施的所期待的社会效果，即：社会和谐。完善企业职工基本养老保险制度是构建和谐社会的重要内容，事关广大职工的切身利益，其主要内容之一是改革基本养老金计发办法，将缴费时间长短和数额多少与待遇水平挂钩，建立参保缴费的激励约束机制。对此，在国家统一的法律、法规及规章之外，各地出台了不少规范性文件，如“基本养老保险扩面”、“低门槛准入，低标准享受”等。本案原告沈桂仙系扩面后参保人员，不属正常缴费人员，对该类人员，社保政策上已做了倾斜，为体现公平性及权利义务相适应原则，在最低基本养老金待遇享受方面做一些区别性规定，并未违背公平合理原则。因此，法官进行利益衡量时，应将这些因素都考虑在内，只有这样，才能保障利益衡量的结论正确和结果公正。
四、余论
利益衡量作为法律解释的一种方法，在审查社会保障行政行为时，解决法律规定不明确、法官缺少裁判依据的难题时，提供了一种有效的方法论。但解释者针对个案进行价值判断的过程，毕竟是一种主观性较强的行为，如何在保证法官能动司法、促进裁判的良好社会效果的同时，防止利益衡量被肆意滥用，是需要认真考虑的问题。笔者认为，防止利益衡量被滥用，应遵循以下原则：
第一，要明确适用的前提。并不是所有的案件都需要进行利益衡量，对于那些案件事实清楚、法律规范明确的，可以直接运用传统的三段论。只有在法律没有明文规定或虽有规定但推导出的结果不妥当时，才启用该方法；
第二，要严格遵循公平、公正、透明的程序进行。实体的妥当性和程序的合法性是并存的。为了使利益衡量的结果正当，应从技术层面为裁判提供价值判断的方法，设计符合思维逻辑的程序。在操作中，既有法官独立审判的成分，又有保证裁判合法合理性的规范。每一过程都应充分透明、公开、公正，法官应对整个思维过程和结论作出说理和论证，阐释发现利益、确定利益位阶等理由，以使裁判结果为当事人以及社会公众所接受。为防止法官个人的擅断，利益衡量过程应受审判组织（如合议庭、审委会等）的监督；
第三，在利益衡量时，要克服恣意，保证案件的妥当性，必须遵循利益的层次结构的规律。法官在判案过程中应遵循这样一种思维过程：以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量后，从而得出妥当的结论，即对当事人的利益是否需要加以保护。[13]对当事人之间的利益进行衡量就应当在特定的法律制度中进行，也只有在这种特定的制度背景中对各种不同的利益进行衡量，才能获得妥当的裁判；[14]
第四，利益衡量不能超越法律。利益衡量提供了一种思考方法，它更有助于实现法律的实质正义，但是，并不是说实质判断可以取代法律，特别是在适用法律原则时，因为法律原则指向不特定的行为与事实，因而具有极宽的涵摄面和极高的包容性，法官应反复进行利益衡量，充分论证。法官在利用法律原则进行实质判断时，需要依其系统的法律学问和职业技术，去检验和实现实质判断，利益衡量起始于实质判断，经在形式和实质之间反复、试错，“形式正义”（法律规则）去矫正实质判断的偏差，限制法官恣意，并最终落脚于法律形式。[15]
注释:
[1]第26条第（4）项的规定，执行“前补后延”的人员，退休后不能享受最低基本养老金待遇。
[2]《条例》第37条规定：“建立退休人员最低基本养老金生活保障制度。最低基本养老金标准按当地上年职工月平均工资的百分之四十确定。凡退休人员领取的基本养老金数额低于最低标准的，社会保险经办机构应当予以补足。”
[3]该请示案件在浙江省高级人民法院的案号为：浙高法行信复[2009] 14号。
[4]章剑生：“论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用”，载《法学》2004年第6期，第54页。
[5]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999版，第175-176页。
[6]梁彗星：“电视节目预告表的法律保护与利益衡量”，载《法学研究》1995年第2期，转引自梁上上：“利益衡量的界碑”，载《政法论坛》2006年第5期，第67页。
[7]黄英，彭怀峰：“布莱泽顿VS．易兹：谁该获胜？—论利益衡量方法在审判中的运用”，载《山东审判》2008年第2期，第50页。
[8]［美］埃德加·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第382-383页，转引自常有有：“为什么行政诉讼中要引入利益衡量原则”，载《天水行政学院学报》2009年第4期，第93页。
[9]王夕瑞：“利益衡量在行政审判中的运用”，载《山东审判》2009年第1期，第106页。
[10]［美］E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第152页。
[11]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第196页。
[12]赵冉初：“论法律适用中的利益衡量”，载《吉林省经济管理干部学院学报》2008年第3期，第91页。
[13]梁上上：“利益的层次结构与利益衡量的展开”，载《法学研究》2002年第4期，第57页。
[14]梁上上：“利益衡量的界碑”，载《政法论坛》2006年第5期，第71页。
[15]李军：“利益衡量论”，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期，第92页。
作者简介：裴蓓，浙江工商大学法学院讲师。
文章来源：《行政法学研究》2011年第3期。
