季卫东:秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系

选择字号:   本文共阅读 5338 次 更新时间:2005-01-23 10:27:48

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季卫东 (进入专栏)  

  

  首先我要感谢孙笑侠教授为我提供了这样一次与各位进行交流的机会。很高兴在时隔八个月之后再次来到浙江大学法学院。

  

  四年前,我曾经在一篇论文中提倡过把法治国家与民主政治结合起来的改革思路。今天重提这个话题,需要追加一点说明。我并不是想把大家都卷到政治的钱塘江大潮当中去。说实话,如果我和在座的各位真要陷入政治性的是非之争的话,那将是中国法制建设的损失,于公于私都是不适当、不明智的。既然如此,为什么还偏偏要在这样的敏感时期选择这样一个敏感的话题来说?我有我的道理,也是出于一个知识分子的责任心。现在让我对有关的原由先做几点说明。

  

  第一个原由是司法改革、法制建设进展到目前这个阶段,已经触及了政治体制和社会价值体系。这次回国,我进行了一些基层调查。包括法院院长在内的一些司法实际工作人员告诉我,如果没有政治体制方面的变动,最高法院在5年改革纲要中已经提出的许多举措都无法落实,审判制度的创新也无法推行。比如说人事,法院自己基本上是无能为力的,科班出身的审判员太少,可是同级党政机关的头头脑脑仍然有许多机会把自己的亲朋好友安插进来,因为决定的权柄操在地方党委政法书记和组织部门手里。虽然说要对法院负责人实施任地转换制度,可是妻子的工作单位要不要随之转换?待遇变坏了怎么办?这些现实困难如果不能克服,一切都是空话。财政方面的问题更大,地方不给钱,法院就没有办法,除非按照财富最大化的信条一门心思在诉讼费里搞创收。据说有的地方人大对法院进行个案监督,还搞什么定期定指标,甚至组织特别调查委员会,对具体审判来个一锤定音,连复查上诉的余地也都给剥夺了。所以接受采访的地方法官们普遍反映体制不变,司法改革就会半途而废。除了政治体制之外,社会价值体系也很重要。实际上也可以说,法轮功运动是从反面、而"以德治国"的口号是从正面,把重建社会价值体系的课题摆到我们面前了,不容回避。体制也好,价值也好,都直接涉及秩序的正统性根据问题。

  

  第二个原由是北京大学国际关系学院有个叫潘维的教授在去年发表几篇大同小异的论文,鼓吹反对民主主义的法治论。最主要的一篇登在杂志《天涯》2001年第1期上,不知大家读过没有?可以找来看看,"奇文共欣赏,疑义相与析"。我在读了这篇东西之后,的确是很吃惊的,第一个感觉是真的"林子大了,什么鸟都有"。我不知道这样的观点在法律学界究竟产生了什么程度的影响,但感到即使这样偏激的法治论在我国也并不是没有什么空穴来风,因此,需要在这里就像美国人"认真对待权利"那样也"认真对待"一番。

  

  第三个原由关系到法学教育的方向。大学的法学院以及政法院校当然必须传授法廷技术以及法律解释的方法,但是,与此同时,还必须培养法律家的思维方式(legal mind)以及正义观,也就是德沃金教授所说的作为形成整合性共同体的前提条件的政治道德。甚至可以说,后一个方面的训练更加重要,因为职业法律家之所以与在芝加哥期货市场和纽约证券交易所里穿着号码背心手舞足蹈的白领职员不同,就在于他们不是按照货币逻辑进行功利计算,而是按照正义原理进行概念计算。何况法律上的具体技术还可以在实践中不断改进,经验也可以在实践中日益积累,但价值体系、理论素养、人文精神以及思想方法基本上都只能在大学的科班教育中获得。不是说这样的教养完全不能在校门之外修行,但毕竟忙碌的日常工作本身就会大大限制其可能性。令人遗憾的是,现在中国的法学院却忽视――更准确地说是回避――了这一点,长此以往真的很危险。尤其是法理学,更不能否定价值的判断。法理学之所以有意义,就在于能通过使用所谓"大词"的抽象思维来寻找法律规范的正统性根据,能处理德沃金教授所说的"理论性争论"而不是"经验性争论"。所以,法学院是需要务虚的,而且这种务虚又与各色知识装饰品的时装表演以及美文主义语言游戏的大众娱乐活动根本不同。

  

  主要基于以上三点考虑,我决定还是选择讲今天这样的标题。也是采取"三讲"的形式。但它不是、至少不完全是政治性的内容,而是要谈法学理论的一个最悠久、最根本的话题――什么是国家强制力的基础和依据?怎样的秩序才符合正义?我的立场早已经表白得很清楚,应该把民主与法治结合起来。但是,在这里始终存在着不同的意见,主要表现为试图在法治与民主之间划清界线、各持极端的两种倾向。

  

  一种倾向是片面强调民主,而对法治持批判态度。例如甘阳先生。他在前几年就开始大声疾呼要尽快"走向全国人大的直选",甚至中央直选"很有必要领先于省级直选进行"。他还从"议会主权"的信念推而论之,认为"'人民主权'不容'主权中的主权'",反对分权制衡的制度安排(主要是针对地方自治权,但按照他的逻辑推而论之,势必要把司法审查权也包括在内)。他宣称"拒绝以自由主义为名否定民主,拒绝以英国革命否定法国革命",并把有关现代法治秩序的话语斥之为"伪精英主义"和"知性保守主义"。站在这种过激的立场上来认识"人民主权"和民主化,绝对的全体主义权力、彻底的"平民"信仰以及浓郁的"乡土"性就是题中应有之义,而启蒙运动、自由权利、司法独立、律师团体自治云云都很容易被看成只不过是贵族情调或者市侩习气的流露而已。这种思潮在法学领域中的变种则是自觉或不自觉的、显性或隐性的投票权至上论以及向"马锡五审判方式"的群众路线回归的导向。

  

  另一种倾向与此截然相反,片面强调法治,反对民主。正如前面提到的那样,例如潘维先生最近发表的一些论述,就把有关现代民主政治的话语看成彻头彻尾的"政治宗教"和"帝国主义式宣传",认为选举面前的平等是虚伪的,"对芸芸众生而言,真实可靠的平等只有一种,即∶'法律面前人人平等'",所以有必要特别"强调'法律'作主(rule of law)",拒绝'人民'作主(rule of the people),也不承认强大的'公民社会'进行政权分赃的权利"。这种思潮在法学领域中的具体表现则是轻视正义观念和人文主义精神的劣化法律实证主义乃至一种急功近利的实用主义秩序观。

  

  以上两种意见都失之乖张,是不能苟同的。但在中国特有的思想氛围当中,流传这样偏激的论调并非偶然。在这里,这两种意见实际上都涉及我今天要讲的国家体制和社会秩序的正统性问题。

  

  在进行具体的论述之前,必须界定核心概念。"名不正则言不顺"。

  

  所谓正统性,包含两层基本的涵义。第一层涵义与传统的观念有关,主要是指权力承天启运、一脉相传的公认谱系。与orthodoxy的概念相对应,不妨称之为"承传的正统性"。第二层涵义与正义的观念有关,主要指对权力的社会认可和拥戴。与legitimacy的概念相对应,不妨称之为"承认的正统性",既有"正当性"的意思,也有狭义上的"合法性"的意思。但在马克斯·韦伯、卡尔·舒密特、赫曼·黑勒等人对萨缪尔·冯·普芬道夫的市俗自然法式的广义"合法性(legitimacy)"与康德的道德·法律二元论式的狭义"合法性(legality)"这两个概念加以区分之后,作为正统性记述符号的"legitimacy"基本上可以被理解为超越法律实证主义的"正当性"的同义词。

  

  我在这里就是以这种正当性蕴含来界定"正统性"一词的。因此,今天我所说的秩序的正统性,主要是指能使统治者与被统治者之间的关系得以正当化的价值观念及其社会效果,具体体现为被统治者对统治者的支配权以及强制力的心悦诚服或者事实上、行动上的承认。这种内在承认当然需要某些客观性的外在条件的支持。政治学、法学以及社会理论的最重要课题之一就是考查相应的外在条件,进而探讨如何形成和改善有关条件。虽然规范的物理性强制力似乎可以抵销甚至取代承认的意义,但是它本身也还是需要经历正统化机制的洗礼,否则就会堕落成暴力胁迫,不可能持久生效。正是由于被统治者对统治者的承认被认为是统治正统性的本质因素,所以民主话语以及民主程序就顺理成章地成为对这些条件的一种最有力的表达。显而易见,我们在这里谈的正是法理学最核心的课题,而不是现实的政治问题。

  

  那么,从法理学的观点来看,民主对于法治的意义是什么?一言以蔽之,民主可以为国家强制力提供正统性基础。在日益合理化、日益平等化的现代社会,宗教的神圣性及其他超越范畴在提供正统化资源方面的功能日益萎缩,与此相应,民主主义审议和决定的程序的替代性作用也就越来越大。事实表明,在整个二十世纪,民主化是推动世界各国法与社会发展的主要牵引力。当然,民主有不同的类型和制度设计,可以存在于不同的发展阶段,在不同的社会里它的实际效果也很不一样。但除了个别例外,各国政府都在借助这样或那样的民主方式来标榜统治的正当性,这样的共相却是无可否认的。

  

  指出上述事实就意味着"民主迷信"吗?当然不是。承认民主的巨大作用丝毫不等于要把民主奉为神明,容不得对它的缺陷以及功能障碍进行反思、批评。众所周知,早在古希腊罗马时代,民主与专制的优劣就引起了哲人、学者们的激烈争论。直到代议机构建立和健全后的十八世纪,民主制才真正受到广泛的推崇。它的普及则是二十世纪中叶以降的现象。尽管如此,民主制在1970年代仍然受到了非常严峻的挑战。连当代最杰出的民主主义理论家罗伯特·达尔至今也对民主制持一种非常冷静的反思性的态度,认为它永远只处于逐步完备的"进行之中",另外,任何社会都存在的现实中的不平等也始终妨碍着民主主义平等理念的落实。可见各种不同形式的民主制之所以能够排除困难在各国不断伸张,主要原因并非"崇拜",而是体制正统性竞争所产生的内部需求和外部压力。其中的逻辑很简单,用一句本土话语来表达,就是"得民心者得天下"。而在平等观念深入人心的当今世界,没有民主就很难赢得民心和维系民心。

  

  或许有人还要辩称:在中国,即使没有民主主义,换了"民本主义"、"民生主义"、"民粹主义"以及"民族主义"也照样可以得民心,保持得天下、坐天下的正统性。的确,在考虑作为正统性本质因素的承认之际,还应该注意到承认是与一定社会的固有价值和自我认同性密切联系在一起的。因此,传统文化、习惯、风俗等等也可以构成正统性的重要条件。何况一定的价值观念之所以为人们所理解和支持,必然在某种程度上与现实生活相结合。顺着这样的逻辑脉络思考正统性问题,潘维先生格外强调现实的、习俗的"本土资源"特别是德政也是可以理解的。然而,在考虑可以替代民主的正统性资源时,我们必须明确以下几个检验标准∶第一、正如德沃金教授这次在北京的讲演中提到的那样,历史可以成为一种现实的解释,却不能成为一种保守的理由。为什么?如果历史变成了辨护理由的话,那么由历史造成的任何现实都是有理的,这样一来,社会的变革和发展几乎都要成为异端邪说、大逆不道了。第二、这种本土的正统性资源必须是价值观念,而不是功利性态度,因为功利主义打算虽然可以解决信仰危机方面的某些浅近问题,但却会在层层递进的解构过程中导致道德滑坡,最终无济于事。第三、文化传统是不可通约、不可比较的,但是制度有目的、有功能,因而也是可以有优劣之分的。虽然制度中有正式的规范与非正式的规范的区别,后者与文化之间有着千丝万缕的联系,但两者可以分别进行比较,两者的结合方式妥当不妥当也是可以比较的。第四、从中国固有价值观念中寻找出来的正统化不同方式和标准或者补充性因素,能不能足以否定民主制?早在上古时代,中国人就认为"国将兴,听于民;国将亡,听于神",还主张"天视自我民视,天听自我民听",难道今天的个别北大教授连这样保留了民主化契机的民本主义觉悟也丧失殆尽了吗?!

  

  我认为,潘维先生从"德政"的角度对民主制的普遍性、真理性及"其在中国具体条件下的可行性"的质疑不具有充分的说服力。众所周知,传统的"德政"是以氏族宗法制的"上下有序"为现实基础的。在家庭结构以及各种人际关系都经历了社会主义平等化的改造之后,更容易引起共鸣的价值观念究竟是与平等相伴随的"民主"、还是与等级相伴随的"仁义"呢?在当今中国,还有什么政体比真正让人民当家作主的政体更能得到拥戴吗?何况推行"德政"必须以公认的统一性道德体系的存在为前提条件;在社会分工日益精细化、利益和价值观日益多元化的状况下,这样的意识形态和组织结构的"大一统"是否仍然现实可行?我想有关问题的答案是不言而喻的。

  

  潘维先生关于中国政体改革方向的那篇论文中最值得重视的,(点击此处阅读下一页)

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