斯伟江:小河弯弯,向西流!

选择字号:   本文共阅读 797 次 更新时间:2012-06-20 13:40:31

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斯伟江  

  

  孟德斯鸠在《论法的精神》中说:“当立法权和执法权联合在一个人或者一个行政机构手中时,自由就消失了”。

  佘祥林案多年后,又曝光了赵作海案,中政委为挽回国家形象,减少刑讯逼供,召集两高三部(最高法,最高检,公安部,国安部,司法部),制定了这个非法证据排除规则,和死刑案件证据规则 [1] 。这些规则,既是他们主导制定,又是他们执行。新刑诉法的制定和执行,实质上也一样由公检法主导。

  非法证据排除规则,制定已经近二年,唯一适用的一例,就是宁波的章国锡案(我是二审律师),也就是一审判决,二审至今长期难产,由于是第一胎,谢绝镇坪计生委去强制引产。

  章案所孕育之地,宁波有发达的私营经济,有恒产者有恒心,此地向来人文荟萃,王阳明,黄宗羲,万氏兄弟等,一审法院院长是人民大学的法学博士,有法治之心。浙江有较为宽松的司法环境,行政诉讼第一人也出产于此。另外,2006年开始,高检规定,职务犯罪案件规定要有录像,而在公安办案中,目前没有规定必须录像。章国锡案排除的主要依据,是检方录像中有殴打行为,当然,最关键的是,法官敢让法律活起来,而不是纸老虎。

  贵州山水美,恨无缘亲近。不意法庭上,无限风光在险峰。小河法院听到的刑讯逼供,花样繁多,品种丰富,(当然,如果你是被告人,那真是求生不得,求死不能)。归纳下有:1,吊起来,直到受不了或者昏过去;2,老虎凳上皮带抽,血迹斑斑;3,老虎凳上不让睡,几天几夜;4,冷暖空调对着吹;5,拳打脚踢抽耳光;6,冷天电扇吹不停;7,老虎凳上手反拷后用皮带向上提,同时另一人晃动肩部,增加痛楚感。8,手铐反铐用脚踩;9,用弹簧脚镣夹脚;10,不让上厕所,憋死你。11,隔山打牛,用电话本垫在胸口,用锤子敲打。虽比不上满清十大酷刑,及重庆铁山坪,却也有贵州特色。按理,26人被刑讯,有人甚至仍有伤,应该是很容易产生非法证据被排除一二的,可惜结局并非如此。

  公诉人的举证是这样的。拿出讯问笔录,说你签了字,说明你认了。拿出看守所的体表检查,说你没伤痕。(按理是医生检查身体,但是,很多看守所出证明说,医生不够用,拿民警充数。被告人说,非法行医的都不是民警,根本就是犯人检查犯人)。最后,检方拿出涉嫌刑讯的警察书面证言,说自己文明执法,没有刑讯逼供。最后,拿出贵阳市公安局纪委的证明,我局下面的民警没有刑讯逼供。

  面对律师提出的关键证据要求,1,拿出录像。检方说,没有录像,楼都拆了。2,要求讯问人员出庭,检方再拿出贵阳公安局的证明,“我国证人保护制度不健全,故不安排我局出庭作证”。根本就不理睬刑诉法规定,作证是个人义务,直接涉嫌刑法307条,妨害证人作证罪。

  如北大陈瑞华教授所言:非法证据排除程序,是被告人做原告,检方做被告的小审判。和其他诉讼一样,别人指控你什么,你答辩什么?大多数被告人指控是没有伤痕的折磨,检方无需举证证明没伤,举了也是无效证据。此案,有效证据就是司法解释规定的,在场的其他人出庭作证,原始讯问录像,以及讯问人员出庭作证。在公检封闭的空间,犯人是孤立无援的,因此,只要犯人说出被刑讯的时间、地点、方式等后,法律规定的举证责任就在检方。对检方而已,最有力的,除了录像,就是在场人证,方能洗清警察刑讯的嫌疑。检方无法举出这些有效证据,不达到排除合理怀疑的程度,法庭就应该认定,存在非法证据的嫌疑,而排除这些被告人供述。

  现实是,只等辩护人和公诉人一说完,审判长左边歪下脑袋、右边歪下脑袋,算是和两边的审判员合议完了,直接宣布,(律师申请排除的)被告人供述可以在法庭上宣读,等于宣布检方胜利。就连黎庆洪,司法鉴定都有伤,他是从赛车场直接到看守所,4年了,伤还在,检方说,谁知道伤什么时候形成?法院认为检方说法成立。就这样的小河模式,搞了2天,还准备继续搞下去。这是在最高法,最高检,公安部高官指导下的小河模式,无疑,直接架空了非法证据司法解释的精神,留下了一个沉重发臭的肉身,供人践踏。

  我能理解这种无奈,公安认为打击犯罪就需要适当的上手段,上手段就是刑讯,而检察院、法院的政治地位,远达不到可以独立制衡,一旦公安老大哥过了,后面的也只能帮他们擦屁股。最高法院张军副院长在其一个出版的讲座稿中说,“甘蔗没有两头甜,打击犯罪和严格依照程序之间产生冲突时,只能让一种价值优先,这个价值就是严格依照法定程序”。这个说法,是多么地正确!我当时看了非常感动。

  其实,美国也产生过这种冲突。自美最高法院出台米兰达规则后(你有权保持沉默,你有律师在场权等),恰好遇到犯罪率高企,结果,尼克松就以此攻击最高法院的大法官们,私图通过任命偏好的大法官,来废除这个最高法院制定的规则,但是,毕竟总统不是总书记。在十几年之后,民众和警察都发现,这个沉默权,并不是洪水猛兽。其实和犯罪率高低并无很大影响,被告人的口供比率和颁布米兰达规则前相差无机,研究表明,犯罪开口,主要是因为他们认为,讲能减轻或者认为自己能解释清楚。而警察发现,沉默权是警察免责及文明办案的最好保护神。于是,刑讯逼供这大杀器,更多地让位于审讯的心理游戏,后者,是合法的,也是无法避免的。

  美国学者说,米兰达案,一度被视为缺乏正当性的司法能动主义标志,现如今,却变成警察职业化法治,让社会公众相信他们尊重犯罪嫌疑人的权利,尊重法治正当性的标志 [2] 。

  美国的米兰达规则及非法证据排除规则,都是最高法院创造的。如果让警察部门来主导,甚至让议会来制定都有难度。前者自我革命也一样困难。后者,有民意支持要严惩犯罪。美国最高法院有相对独立性,可以对警察和民意说不。当然也遇到了警察和民意的反弹。

  非法证据排除在我国水土不服,在立法上孤军深入,在执法机构上,同样如此。孟子说,徒法不能自行,徒善不足以行政。立法上,因为需要制定者需要自己约束自己,所以它折中妥协,并没有要求公安机关、检察机关审讯必须录像,或者非审讯场所不能审讯,(贵阳的刑讯都在公安自己的大楼和其他非法办案基地进行的),甚至警察出庭作证都不是强制性的。在执法上,法院不敢真正行使自由裁量权,在非证程序小审判中,判警方败诉,实力决定行为。

  没有独立的司法机构,包括检察官独立,法官独立,希望通过搞一二个法律修改,孤军深入,结果是,被聚而歼之,惨不忍睹。林彪元帅的说法,锥形突破,是需要在这个突破点,很多兵力的,因为一旦突破,就三面受敌,就需要源源不断地在这个突破口投入兵力 [3] 。如果真的要在非法证据排除做文章,就必须完善其他立法和执法机构的变革。

  这当然是理想的状态和高明的“军事家”指挥才行。现在司法改革即便是法院、检察单骑突进,实际已经是非常大的政治改革,最保守疗法也得中央直辖,经费、人事直属。这恐怕不是最大的问题,最大问题是当法官、检察官权力大了,人事就得减少。最难是处理人的问题,且牵一发而动全身;还会涉及地方和中央权力分配问题,会给地方维稳带来困难。在五不搞、不折腾的今日,指望搞如此动静的改革,无疑要等风云际会,政改启动之时。不妨看看中 南海来信。体制内的锥形突破最多,就如非法证据排除一样,银枪腊样头,看上去很美。真正的锥形突破来自民间社会,而突破点,也不会是在司法。因为司法是规则充裕、官方完全掌握主动的地方,民间很难置啄。但是,如果议会和司法难以突破,最后的突破点,可想而知。

  法庭上,不敢来真的非法证据排除程序,就变成了画饼充饥。我在小河法庭上对公诉人说,“不要这样画饼充饥了!公诉人自己画个饼说自己吃饱了,我们看着觉得荒唐”。可怕的是,法院看着这个饼,一抹嘴,也说,“好饱!”饥火中烧的被告人和律师,看着这些身不由己的官们,能说什么?

  小河弯弯,向西流!流不尽,许多愁!

  

  (小河模式之二,非法证据排除)

  

  [1] 张军主编 《刑事证据规则理解与适用》 页4

  [2] 《刑事程序故事》 美 卡罗尔、S 斯泰克 中国人民大学出版社页149

  [3] 《林彪日记》上集

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