【摘要】修宪和立法对于重新审视我国土地征收征用制度和农民土地权利保护机制提供了契机。在中国大陆的语境下，土地征收、土地征用的概念与一系列相近概念长期处于模糊歧义状态，值得认真辨析。中国土地征收征用实践中存在诸多现实问题，突出的是滥用征地权力，征用范围过宽；征地程序不完善，缺乏透明度；征地补偿费不合理、不到位；失地农民安置途径简单化，且未纳入社保体系；对非法占地行为的处罚过轻、监管不力；等等。鉴于此，应当按照宪法新精神和《物权法》等立法的要求，从规范征收征用农民集体土地的审批权限和程序，深化征地制度改革，改进征地补偿费的确定及分配方法，完善面向失地农民的社会保障制度，加强对征地补偿的监督等方面入手，逐步完善中国的土地征收征用制度。
【关键词】土地征收；土地征用；财产权；现实问题；完善路径
引 言
新中国建立以来，长期形成了城乡二元结构的社会形态，以及二元结构（国家所有与集体所有）的土地制度，由此构成了农民权利实现和保障的不够理想的基本环境。土地作为最重要的不动产，是一种缺乏供给弹性的非常特殊的稀缺资源，高度关注、有效保护农民的土地权利，乃是解决好“三农问题”的关键之一。由于二元结构的土地制度在运行过程中，一方面处于教条死板、法治程度不高的状态（例如过去一律不得转让土地使用权而严重制约了经济改革），一方面又存在城市化进程中行政权力和商业利益通过土地征收征用不断加剧蚕食农民土地权利的趋势，因此如何重构科学有效的农民土地权利保护机制，就成为当下深化改革、加强法治的一项重要任务。2004年修宪和施行《行政许可法》，2007年出台《物权法》，这些重大的法制举措对于重新审视我国土地征收征用制度和农民土地权利保护机制提供了一个契机，对于完善我国的财产制度具有重大现实意义。本文从三个方面对此略作探讨，就教于大方。
一、土地征收征用概念与相近概念辨析
法律保障公民和法人的财产权不受侵犯，非经权利人同意不得被强制转让其财产权，是现代法治的基本原则，也被解读为物权的绝对性原则。物权的绝对性原则的贯彻，是由刑法上侵犯财产罪的刑事责任制度和民法上侵犯财产权的侵权责任制度予以保障的。而一般的征收和征用，是国家强行取得公民和法人的财产权或者强行使用公民和法人的财产的制度，属于物权绝对性原则的一种例外规则。 征收是国家强制取得公民和法人财产权的行为，稍有不慎即可造成对公民和法人合法财产的严重侵害，因此必须由法律严格规定征收的法定条件。各国法律所规定的征收的法定条件有三项：一是为了公共利益的目的；二是必须严格依照法律规定的程序；三是必须予以公正补偿。征用的实质是以国家的名义强行使用公民和法人的财产。所谓强行使用，就是不必得到权利人的同意，在国家有使用的必要时直接使用。例如，在战争状态时，征用公民和法人的房屋、土地，作为军队驻扎或修建军营之用；在发生严重自然灾害时，征用公民和法人的机动车辆运输救灾物资。这使得强行使用公民和法人的财产的行为具有了正当性。征用的对象，包括动产和不动产，这与征收的对象限于不动产是不同的。 在危机应对结束或者财产使用完毕之后，如果被征用的财产还存在，应当将原物返还给被征用人，如果原物已经毁损，则应当照价赔偿，这与征收制度的一律给予补偿有所不同。可见，修改后的我国《宪法》第13条在规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”（第1款）的同时，还规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”（第3款），这符合现代财产法治精神。就我国行政法学而言，对于行政征收与行政征用，通说认为是密切联系又有所区别的一对概念。行政征收是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的具体行政行为，主要包括课征税赋和收缴费用。其特征包括法定性（例如《税收征收管理法》第3条、第33条对此作了明确规定），强制性（例如《税收征收管理法》第38条规定了限期缴纳、纳税担保与税收保全措施等，第40条则规定了逾期仍未缴纳的税收机关可以采取的一系列强制执行措施），无偿性（指行政相对人的财产一经国家征收，所有权就单向流转，无需向被征收主体偿付报酬）。 行政征用则是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对人财产或劳务的一种具体行政行为。行政征用与行政征收的区别主要在于 ：(1)从法律后果看，行政征用的结果是行政主体暂时取得了被征用方财产的使用权，不发生财产所有权的转移，而行政征收的结果是财产所有权从相对人转归国家；(2)从行为的标的看，行政征用的标的除财物外还可能包括劳务，而行政征收的标的一般仅限于财物；(3)从能否取得补偿来看，行政征用一般应是有偿的，行政主体应当给予被征用方以相应的经济补偿，而行政征收是无偿的。我国过去的立法对征收、征用不加区分地使用，不恰当地把政府强制取得公民和法人的财产所有权的行为也称为“征用”，按此理解的土地征收和土地征用，其实不属于上述的行政征收，而应是行政征用的一种情况，因为都要给予补偿。但在我国以前的法律和实践中，人们并未严格区分土地征收与土地征用，土地征收往往淹没于土地征用概念中（如《土地管理法》和有关立法的规定）。综观当代法治国家的土地立法和理论，国家针对土地权利人的土地征用与土地征收是两个不同的概念。在土地管理实践中，征地行为一般有以下两种情况：一是指国家根据公共利益的需要，依法定程序强制改变土地所有权归属而给予合理补偿，此谓土地征收；二是土地所有权不变，只是国家根据公共利益的需要，强制使用他人土地并给予补偿，待法定事由或法定期限过后仍将土地归还原土地权利人，此谓土地征用。在这个意义上，我国在2004年宪法修正案前形成的、立法规定的土地征用，实质上多是改变所有权的土地征收。 2004年修宪时将这两种情况作了区分，宪法修正案第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是修改后的宪法为正确处理私有财产保护和公共利益需要、公民权利和国家权力之间的关系，而更明确建立的我国征收、征用制度。随即第十届全国人大常委会第十一次会议于2004年8月通过《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》作出重要修改：（1）第2条第4款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”（2）将第43条第2款、第45条、第46条、第47条、第49条、第51条、第78条、第79条中的“征用”修改为“征收”。这样，通过立法缩小土地征用的原有范围，使其更符合字面意义，有助于防止因法律概念模糊而导致对征地侵权。概念的演进，表明国家更加重视公民财产权利保护。
二、中国土地征收征用实践的现实问题
随着经济的快速发展及工业化、城市化进程加快，我国许多地方掀起了以兴建经济开发区、高新技术园区为名义的轰轰烈烈的“圈地运动”，大量的农村土地被征收用于非农建设，农民集体土地加剧流失，大量失地农民生存状况急剧恶化。据统计，每年我国因土地征收征用约近30余万农民失去土地，农民土地权益损失近20000亿元。在众多的上访案件中，近三分之一的案件是由土地征收征用而引发的。 农村集体土地在征收征用过程中暴露出来的问题非常多，有些行为已严重违背了土地征收征用的基本原则和立法本意。由违法的土地征收征用而侵犯农民权益的主要问题是： 1．滥用征地权力，征用范围过宽。我国自实行土地有偿使用制度以来，许多地方政府为增加财政收入，对征地权的行使乐此不疲，往往通过建立开发区、科技园区向投资单位提供优惠政策，而土地使用费往往作为其优惠条件之一。尽管现行的《土地管理法》规定土地征用审批权由国务院及省级人民政府行使，但各级地方政府仍拥有一定的权力，加之监督机制不完善，导致在征地申报过程中出现了一些弄虚作假的行为。由于立法上对于土地征收、征用的公益性界定不清，一些地方政府机关任意解释“社会公益性”，随意将商业用地和经营用地纳入公共利益范畴而频繁、大量征地以致侵害农民权益的现象大量出现。 2．征地程序不完善，缺乏透明度。由于“两公告一登记”（征地方案公告、征地补偿安置方案公告、补偿登记）、公众参与土地决策等程序不完善，征地过程中缺乏民主性，不倾听广大农民意见，加之一些地方政府机关习惯于暗箱操作，致使本来就比较粗疏的征地程序制度难以得到认真执行。 3．征地补偿费用不合理、不到位。对于农民而言，政府机关以十分低廉的补偿费就买断了他们祖祖辈辈赖以生存的土地，丧失土地就意味着丧失了生存的基础。在补偿费本来就很少的情况下，加上集体经济组织大多不够规范，土地补偿费常常被集体经济组织中的少数人控制，最后能到农民手中的寥寥无几，补偿很不到位。而且一些农民将补偿金投入比较生疏的其他行业后，一旦失败也失去生活的基础。 4．安置途径简单化，未将失地农民纳入社保体系。当前多数地区采取一次性发放安置补偿费，让农民自谋职业的安置方法。对于很多年龄偏大、文化程度不高、缺乏就业技能及丧失劳动能力的农民来说，在当下严峻的劳动就业形势下明显处于弱势地位，难以谋求新的职业。而且许多地方的失地农民并未获得必要的医疗、养老保险、失业保障等社会保障，于是成了“种地无田、上班无岗、社保无份”的三无人员。 5．对非法占地行为的处罚过轻、监管不力。对于用地单位的土地使用情况缺乏有效监管，土地征而不用、多征少用的现象，在一些地方比较明显，这也是引起农民对征地行为不满的原因之一。已查处的大量违法批地占地案件，往往是未批先征、未批先用。即使被举报查处，也常以“生米煮成熟饭”为由争取事后补办手续，最终实现征地占地的“合法化”。据调查，全国每年发现违法占用土地案件数万件，但最后被追究法律责任（给予行政处分、给予行政处罚、移送司法机关）的仅为千分之几。加之对征地纠纷的处理、征地执行等，法律规定远不完善，土地权利主体特别是农民的利益受到损害时，缺乏及时有效的法律救济，难免产生愤懑怨恨对立情绪。 存在上述问题的原因有三：一是在长期的二元社会结构下，至今存在歧视、轻视、忽视农民的现象，缺乏自觉维护农民权益的观念。我国在工业化的过程中以牺牲农民利益来哺育工业发展，几十年我国农民在经济、政治、文化等各个方面都一直处在较低的社会位阶，农民的要求和呼声未能受到足够重视。二是理论与实际有偏差。我国法律承认土地有两种所有权，却长期不允许自由买卖，而现实生活中两种所有权又在不断转换，而且通过这种转换贡献出巨额的土地级差收益，成为官员出政绩和商家投机的强烈冲动，制度设计的欠缺为低价征地高价出让留出空间。三是征地立法远不完善，目前我国还没有专门的《土地征收征用法》，立法现状与征地管理的实际需要不相适应，满足不了农村土地变迁的客观要求。
三、中国土地征收征用制度的完善路径
从土地征收征用制度发展的实际情况出发并借鉴其他国家的经验教训，在完善我国土地征收征用制度的进程中应遵循十分珍惜土地、合理利用土地、切实保护耕地的原则，保证国家建设用地的原则，妥善安置被征地单位和农民的原则，谁使用土地谁补偿的原则。具体的对策建议是：
1．规范征用农民集体土地的审批权限和程序，实行严格的耕地保护制度。要严格执行土地利用总体规划，控制征地规模。必须严格区分公益性用地和经营性用地，明确界定政府土地征用权和征用范围。对违规征用农民集体土地的，要限期复耕或恢复原用途。还要严格限定公益性用地范围，土地征用权只能为公共利益的需要而行使。继续抓好各类开发区的清理整顿工作，解决好拖欠、截留、挪用农民的征地补偿费问题。要建立城市土地储备制度。其它非公益性用地，应当主要依靠盘活城市土地存量市场以及开放农村集体非农建设用地市场来解决。
2．深化土地征用制度改革，探索符合国情和市场经济规律的征地办法。为了切实保护农民的财产权益，也为了建立我国完善的土地市场，要完善土地征用法律法规和具体的配套措施，尤其是完善征地补偿机制，提高征地补偿标准和安置补助费的标准，今后主要通过市场机制实现公平补偿的原则，这是解决失地农民问题的关键。通过改革征、供地双轨制，让农民有权参加与买方平等协商土地价格的谈判，建立合理的利益分享机制，让农民分取部分土地出让金，真正实现法律赋予农民的对集体土地的所有权、使用权、支配权和收益权。
3．改进征地补偿费的分配方法，保证及时足额发放到位。鉴于集体经济组织承担着许多公共性社会经济职能，因此，在征地过程中应划出或置换部分土地、资产，分配征地补偿费时，应合理地确定土地征用补偿费集体留成比例，为集体经济组织保留部分财产。由集体经济组织按照城市规划要求，兴办第二、三产业，发展集体经济，解决失地农民的就业与生活问题，并为以后农村社区向城镇社区过渡创造条件。
4．妥善安置失地农民，为他们提供必要的社会保障。并各级党委、政府及有关部门必须高度重视并积极探索失地农民权益的保护对策，逐步建立“经济补偿、社会保障、就业服务”的新模式，实现土地征用与劳动力安置、建立社会失业和养老保险制度同步进行，并着眼于对失地农民加强职业技能培训，为他们提供和创造更多的就业机会和渠道，通过促进农民就业等方式，逐步建立维护失地农民利益的长效机制。这事关改革发展稳定的大局。
5．规范补偿款管理，加强对土地征用补偿的监督。一是加强群众监督。要继续推进政务公开、村务公开，加强对行政权力的监督，健全公开制度，把征地程序、补偿安置费标准和使用等涉及农民土地权益的重要情况向农民公开，接受群众的监督。要重视涉及征地侵权纠纷的来信来访，及时解决农民反映的问题。二是加强专门机关的监督，建立健全对违反土地管理规定的行为实行责任追究的制度。国土资源、农业、监察、审计等部门要通过监督检查，掌握征地及补偿费的管理和使用情况，督促按照依法批准的征土方案及时给予农民补偿，清查出拖欠、截留和挪用征地补偿费的情况，并限期纠正。三是要加强司法监督和提供司法援助，通过司法监督力量来督促有关政府机关严格依法行政，严格遵守土地法律规范，有效保护农民合法财产权益。 当然，为此需要完善立法，特别是制定出我国的《土地征收征用法》等专门立法。
结 语
作为不动产的土地，是人类生存和发展的基础性条件，与土地有关的财产权是不可替代的基本权利。“有恒产始有恒心”。促进并保护好农民的土地权利，是“三农问题”的关键之一。应以农民土地权利保护为核心，通过观念更新、制度革新和方法创新，不断完善我国土地征收征用制度，依照宪法和法律的精神、原则和规范，有效限制公权力的滥用，有效保护农民的土地权利，这对于我国经济与社会的可持续发展，打造法治社会，构建和谐社会，具有重大和深远的法治发展意义。（2007）
