蒋悟真:迈向法理学的中国经济法学

选择字号:   本文共阅读 1310 次 更新时间:2011-11-02 11:17

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蒋悟真  

【摘要】经济法作为现代意义上的新型部门法,理论研究的拓展与实践的运用需要法理(学)的支持与诠释。经济法学基本范畴的提炼需要法理基础知识的支撑;研究范式的取舍需要法理价值的评判与证伪;理论研究视域的拓宽亟需树立法理背景知识的支援意识;我国传统文化有着厚重的经济法本土资源,对其施以有机的创造性转化有益于当代经济法的实施。经济法学学科知识体系的凝炼、升华与方法论的变革,需要提倡并迈向经济法的法理学研究。

【关键词】经济法学;法理学;基本范畴;研究范式;传统文化

现代法理学作为法学的重要基础学科,是部门法学的理论基石。可以说,没有法理学的发展,现代社会所需要的各个部门法学、应用法学都难以建立。近年来,法学研究的理论化、哲理化倾向成为中国法学走向成熟的一个重要标志。

一些应用法学和边缘法学的研究者纷纷从法理学中寻找理论支撑,彰现出法理科学显著的社会效应,为推动我国的政治体制和经济体制改革,为提高权力运作的理性化程度,发挥了积极的作用。[1]伴随着改革开放及其法制建设的发展,经济法作为现代新型法律制度,尽管其理论研究与实践运用都取得了较大的进步与发展,但目前仍然处于自我巩固、自我完善时期。部门法意义上的经济法是以规范形式存在着的,在以往的研究中容易陷于就法论法的逻辑境地而难以自拔,这也是我国经济法理论研究难以取得有效发展的重要原因。有鉴于此,提倡和加强部门法意义上的经济法的法理学研究,能够使经济法学由简单的法条解释与地位之争向体系性与哲理性的理论构造转变,提升经济法学应有的学理层次与理论品格。

一、基本范畴的提炼与法理基础知识的支撑

人类对事物的认识贵在形成范畴,范畴是对事物本质的概括和反映,也是认识的结晶和升华,还是进一步认识事物的基石和支点。因此,任何一门科学的建立,首先关键在于寻求、提炼和厘定自己的基本范畴,基本范畴是学科得以发展与完善的内在基因和逻辑起点。经济法学作为一门独立的法学学科,须有自己的基本范畴。有无自己的基本范畴,对基本范畴的认识水平是考量经济法学能否独立存在的重要尺度。

经济法源于西方,但综观国外经济法理论的发展,对经济法学的基本范畴研究却几乎仍是一片空白。西方国家的经济法学理论,主要流于研究一些制度的建构;前苏联的经济法产生于高度集权的计划经济,其理论的发展主要滞留于经济法的调整对象和地位之争。中国经济法理论的发展,由于受前苏联的影响,一度陷入“部门法地位之争”的泥淖,经济法理论研究如何上升到范畴层面,从法理学(法哲学)角度并运用法学原理与方法对其加强相关范畴研究,仍是一个薄弱环节。近年来,我国经济法学界对此进行了较为广泛的探索,这些研究成果对于呼吁和加强经济法学基本范畴的研究具有导向意义。然而,客观而言,对于经济法学的基本范畴和体系、经济法的调整对象等一些根本性问题,经济法学界在理论上众说纷纭,没有对经济法学的基本范畴以求同存异的学术态度达成共识,致使经济法理论缺乏整体解释力。在提炼经济法学基本范畴的学术研究路径中存在着明显的误区:首先,简单地从经济学、历史学、哲学、政治学等角度对经济法学的基本范畴作抽象的研究,把经济法学的基本范畴概括为发展、公平、安全、自由、正义、秩序等,这些范畴固然是经济法学的基本范畴,但又何尝不是其他学科的基本范畴,甚至可以说它们是人类的共同理念。从整体的法理学或法哲学的既往研究来看,经济法学者对于范畴的“求同”研究较多,对特异性范畴——经济法学的原生态范畴更少关注,[2]这也是经济法学相对于其他成熟的法学二级学科并没有自己独特的方法体系和基本范畴的重要原因;其次,把其他学科的基本范畴照搬为经济法学的基本范畴,如平等、民主、权利、效益等,这种“机械”的借用没有赋予其以经济法学语境的特定含义或解释,没有突出其作为经济法学基本范畴的特征,致使人们对其在法律价值维度的认识上仍然存在很多谬误。诸如法律秩序、民主、法治、自由、平等、权利、正义等一系列有关法律价值方面的范畴,虽然人们多有谈论,但就结合经济法的本质与特性所理解的准确程度、深度和广度而言,是很难令人满意的。例如经济法律关系客体,它是生产社会化、国民经济体系化和垄断经济国际化条件下的法律关系客体,与传统法律关系客体——民法上的“物”有重大区别。经济法律客体是社会化客体,它已不同于自由放任阶段及以前各经济阶段,兼具私人性与公共性的二重属性,超越了传统民法上物的内涵及外延,包括自然资源、产品资料、经济行为和信息资源四大类。[3]对此,提炼经济法学的客体范畴必须赋予其以经济法学语境的内涵;再次,尽管多年来经济法学界确实殚精竭虑地提出了一些经济法学特有的基本范畴,如宏观调控、竞争、垄断、社会整体利益等,但仍缺乏深入系统的研究,尚不足以令人信服。

“范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的的指示器,也是各门科学成熟程度的标志。学术思想的革命总是同范畴的变革相连,与修正或变革理论体系的革命一样,范畴的革命和以基石范畴为核心的研究范式的革命是极其重要的。”[4]经济法学基本范畴的提炼与归纳,需要以法理基础知识为支撑,运用法理学的基本原理与方法,渗透到经济法学的基本范畴研究之中。首先,寻求经济法学语境中特异性范畴的特定内涵和基本特征,需要对经济法学基本范畴的考量标准以及主客观制约因素予以法理判断与剖析。经济法学的特异性范畴,是指经济法学所特有的,与其他部门法学相区别的范畴,以及经济法学与其他法学领域有差异的范畴。[5]并且,在经济法学等法学的各个分支学科领域,一般会存在由法学整体上的共同性范畴和本学科的特异性范畴组合而成的“组合范畴”,它们具有新的特定的含义,对于法学各分支学科的发展至为重要。这样的体现各个部门法学的特异性的组合范畴,是对法理学上的非特异性范畴的进一步细化或具体化。[6]例如,权力与权利是法学的一对基本(共同或非特异性)范畴,两者之间的关系衍生并组合出“法权”范畴。而经济法学视域中的权力与权利范畴的提炼,如果停留在法学一般范畴层面,则提炼的范畴忽视了经济法学的语境而无法超越原有的权力与权利范畴的法理语义,从而难以跃出传统私法与行政法学的权力(利)范畴语义的樊篱。权力与权利在经济法学语境中的法理生态及表现出来的样态应当是特殊的。从经济法学视角考察,当市场主体的利益冲突无法继续在私人领域内部得以解决,冲突便会向政治层面转移,从而使干预主义得以产生;而随着集中和国家干预的加强,在国家社会化和社会国家化的过程上,便产生了不完全归于传统私法领域和公法领域的一个新领域,这是对古典的私法制度的突破。[7]因此,经济法学视域中的权力与权利运行样态,关键是两者之间的关系及运行机理。经济法学中权力与权利范畴的衍生组合范畴——即“经济法的法权及其法权结构范畴”研究才是最为关键的;[8]其次,经济法学基石范畴的提炼及范畴体系的构建需要法理学原理的运用。[9]基石范畴则是基本范畴中的主导范畴,它是整个法学范畴体系的逻辑起点和基石。而基本范畴以法律现象的总体为背景,对法律现象的基本环节、基本过程或初级本质的抽象,属于法学理论的基本概念。以基本范畴为范畴网络中枢点,将各个基本范畴进行逻辑整合,并按照法学规律有机结合起来,可以建构经济法学的基本范畴体系。在提炼经济法学的基石范畴时,关键在于围绕基石范畴——社会整体利益的矛盾(社会整体利益、个体利益与国家利益之间的矛盾)的展开、流变、发展、转化及联系,逐步推演出经济法学的主体范畴(如行业协会等社会自治组织)、价值范畴(如实质正义)、行为范畴(如市场规制)、责任范畴(如惩罚性赔偿)等一系列基本范畴,并以此为逻辑起点,构筑经济法学的基本范畴体系;再次,经济法学基本范畴的证伪,关键在于检验经济法学基本范畴对经济法的具体制度是否具有解释力。应当在经济法学基本范畴体系的基础上建构一套科学的经济法学基本原理,这套原理应具有很强的解释力和应用性,能够解释许多现象并广泛应用。这种阐释本身也是对所确立的经济法学基本范畴的一种检验与补证。

二、理论研究范式的取舍与法理价值的评判

“范式”概念能把原来隐含于各种繁杂、琐碎的学术争论之中的总体性、集体性分歧最大限度地彰显出来,使人们对科学研究共时性的分野和历时性的变迁获得清晰的概念和印象。改革开放30年来,中国经济法理论研究取得了很大的发展,对于理论范式的研究与关注是近年来学界探讨的热门话题。[10]然而,经济法学主流理论研究范式的阙如,仍是经济法理论研究向纵深拓展的瓶颈。它直接导致学界对基本理论范式界定的混乱,研究路径、方法的低水平重复,致使经济法理论研究无法推陈出新,形成高度的理性积淀,从而使得其理论解释力广受置疑。在某种程度而言,中国经济法学研究中出现的偏差以及理论上的缺陷大部分都与研究范式的混乱有密切关系,因此,应当深入研究经济法学的主流范式,对多元化的研究范式进行整合。[11]并且,经济法理论研究范式存在的这种缺陷,正是导致经济法目前仍然面临被争论、被排斥、甚至被否定的危机的根源。[12]重新拷问、分析与评判近30年来的经济法理论研究范式,对经济法学研究共同体所形成的集体性的学术信念、理论模型、思维方式与研究方法等进行一种冷静的反思与合乎逻辑的取舍,必然需要法理价值的评判。

研究范式为理论研究提供一套清晰的分析工具与基本模式范例,规约着研究对象、研究路径及研究方法的优劣取舍,提供研究成果的评价标准,形塑学科建设的基本样态,因而,采取何种研究范式对于经济法理论研究具有重要意义。随着中国经济法学的快速发展,在共同努力下,只有对各种研究范式的深入研究,在“求同”的过程中发现各类研究范式的共性,并对相关范式进行有机整合,经济法学才有可能更快地进入到成熟阶段。这就需要对现存的各类范式去伪存真,求同存异,逐渐形成公认的最基本的研究范式,从而推进理论聚合。[13]例如,经济法学界近年来对经济法调整对象反思的结论认为,依循传统公法与私法划分标准的理论与逻辑框架,无法寻找经济法的部门法(域)定位。在笔者看来,调整对象理论的研究范式与进路秉承这种平面板块思维而意图使经济法在部门法中获得一席之地,其所作出的努力并没有使经济法的调整对象研究在法理学上得出科学的的结论。但问题是,究竟如何看待经济法的调整对象呢?有学者认为,在寻求经济法的法域定位思路中,要走出传统部门法划分标准的经典神话,实现从“调整对象”到“对象调整”的思维转换来研究经济法。不必过多地、抽象地去追求“调整对象”的精确性(恰恰是经济法反映的不确定性),而需着力研究解决现实经济问题的法律对策。[14] 这一研究范式的转变,超越了传统公法与私法划分的标准,顺应了近现代“公法私法化”或“私法公法化”的趋势,使经济法从地位之争的泥淖中脱摆出来。当然,从调整对象到对象调整这一思路的转变,不仅需要法学理论对其进行证明或证伪,同时需要进行法理层面的价值评判。经济法现象如果动摇了传统部门法划分标准的经典理论,那么经济法理论研究范式的转换无疑为现代法理学的发展提供了直接的资源素材,其理论创新和发展也是部门法学对法理学的新贡献。

部门法理学具有法理学的品格,它与部门法的一般知识不同,部门法的一般知识立足于现行法律知识的理解与传播,而部门法理学研究的重要使命之一则是要评价与超越实在法。[15]当代中国的改革不但面临着重大的价值抉择,而且面临着价值抉择的法律表达,因而价值法学在今天的中国格外兴盛。[16]从谋求最大多数人的最大利益到关爱社会境况最差者,这是正义立场的重大转变,是正义日益合乎自身规定性的体现。在很大程度上而言,中国经济法正是这一追求实质正义立场转变的制度体现者,并充分表达了一种更加符合人类道德标准的价值关怀,具有极大的现实回应性和理想性。[17]在经济法学研究范式的取舍中,经济法作为现代法的价值集中体现在与传统法价值的比较之中。由于缺乏西方法学理论相应的背景支援,且囿于部门法地位的门户之争,在经济法理论发展的初始与中期,经济法学界普遍迷失于一条异(或反)民法的路径情结。到上个世纪90年代初期中国开始明确实行市场经济体制改革之后,经济法学者开始意识到经济法与民法一样与市场经济具有内洽性和共生性,因此,仍有相当的经济法论者至今普遍认为经济法是市场失灵的产物,并认为从法律价值与地位而言,经济法乃私法功能实现的补充物。实际上,这一研究范式的缺陷在于未对现代社会经济背景作出严肃的理论回应,又未能对经济法与民法的价值分野作出法理意义上的评判。近现代从自由市场经济发展到垄断阶段,世界上第一部现代意义上的反垄断法——《谢尔曼法》的诞生标志着国家干预之法的建立与施行,昭示着曾经由自治和合意所支配的自生自发秩序已不可能绕开国家权力的干预,私法必须接受反垄断法等经济法的制约。[18]尤其在现代市场经济及经济全球化背景下,经济法的价值及其发挥是私法价值彰显的基本前提与根本保障,是将民法倡导与追求的自由精神,从理想的天国中回归到现实的社会中并尽可能获得普遍实现的有力保证。因此,在有关经济法与民法价值、功能的定位问题上,对以往的研究范式而言,只有对其施以法理价值的评判后,我们才能够认识到以往研究进路的误区甚至才能发现研究范式步入歧途的危险。在一定程度上而言,在价值范式研究领域,“经济法集中体现了马克斯·韦伯所称的 ‘现代法的反形式主义’趋势,在总体上是一种实质理性法或称回应型法。”[19]

中国经济转型与社会发展变革为经济法理论研究范式的取舍提供了直接的动因与机遇,针对改革中出现的社会经济发展问题,晚近中国经济法学理论研究范式强调和推崇开展实证研究。然而,从实证的角度研究法律现象,对法律实际运行和客观社会效果的经验实证研究,却无法离开价值追问。经验考察不仅只有凭借一定的理论和价值评判标准,在形成一定的假设之后才能得以进行,而且也只有依靠一定的价值评判标准,才能对考察取得的经验材料作出分析和归纳,得出有关法律实际运行效果的正确结论,并进一步提出克服弊端、改进法律实际运行效果的措施。[20]经济法学对社会经济发展的要求做出理论回应时,首先无法回避一定的价值预设,只有坚持既定的理论考究下的价值立场,经济法学才能更好地进行理论分析与批判,经济法学研究范式才能更好地实现反思与重构;其次,对经济法理论范式的法理重构也是重新唤起、承认与实现法律的人文价值,满足人们不断增强的客观需求的必然产物。当然,从终极意义上而言,经济法学的实证研究进路应当回到“以人为本”上来。例如,前文提及经济法学界一般将社会整体利益视为经济法学的基石范畴,但如果经济法的实施带来的是社会个体利益的缺失,那么这种状况将悖离法律的人文关怀。因此,坚持“以人为本”的研究范式与经济法学的社会本位理念并不冲突、也不矛盾。事实上,社会本位是实现“以人为本”的手段,而不是目的。经济法所体现的社会整体经济利益带有总括性,全局性和代表性,这种利益的实现最终将使个人利益得到实现,有鉴于此,我们的学术研究也应当突破“国家利益—社会公共利益—个人利益”的分析框架,[21]加强经济法的人本主义范式研究。

三、研究视域的拓宽与法理背景的支援意识

经济法理论研究视域的拓宽需要法理学知识的支援。相对于传统法律部门(如民法、刑法),经济法是现代法,其理论研究的发展与走向成熟,理论法学的原理与方法的支援是基础性的,甚至是前提性的。当然,在经济法理论研究中确立这种知识的支援意识,决非是简单的嫁接或拼凑,而是要对法理学的知识进行有机的识别、运用甚至需要结合经济法本身的规律进行扬弃与选择。

理论研究视域的拓宽亟需汲取其他学科知识的营养,更要注意到时代的发展及变革,因此,拓宽理论研究视域需要对传统倚赖的法理知识背景进行更替与扬弃。法理学同样存在着基本理论范式滞后的问题,“变革时代的复杂性、不确定性、非理性和偶然性经常撞击与挑战着法学的基本理论范围,因此法律的理论范畴及公理性知识都不可能是永恒不变的教条。我们只有把理性的分析与对活生生现实的非理性体验结合起来,才能把握住法理学作为实证科学的特征。”[22]改革开放三十年来,我们在接受西方法理学甚至整个法学的基本理念与理论智慧时,仍囿于或顽固地滞于对西方自由主义思想及契约理论的一味信奉,而忘却了20世纪以来西方资本主义国家法学理论的历史变迁。现代西方法理学在对传统法理学的基本范畴与范式进行批判与改造过程中,已然形成了相应的法学思潮与流派。如社会法学派的庞德关于社会利益的描述,罗尔斯关于差别原则的实质正义论述等等,都为经济法学的产生与发展提供了法理学(法哲学)基础。不可否认,在经济社会转型期,在从计划经济到市场经济,从“无法无天”到“依法治国”这一进程中,在强调经济发展的同时推崇权利至上及相关立法的制度设计,其重要性是不言而喻的;但是,我们也应当看到,对权利本位思潮的倚重以及对相应制度神话的崇拜,在潜意识里抵制或漠视其他法学思想的渗入,极易导致对相关经济立法与执法的漠视,致使法学界普遍对经济法的产生、功能及其运行机制的法理基础研究抱以漠视的态度。例如,经济法的实质性特征与传统法治的形式化要求之间的冲突,集中反映了现代法治的困境。法律正义的核心问题是法的实质正义。任何一个法律系统,只有当它蕴含、承载与实现实质正义的价值时,它才能最终被称为正义的。但是,法的实质正义离不开法的形式正义。因为人们对法的性状的企求,最终要归结于对社会生活性状的企求。人们对法的实质正义的企求根源于对社会生活的安全、平等、自由、效率等实质状态的企求,人们对法的形式正义的企求根源于对社会生活的秩序这种形式性状的企求。虽然一个有秩序的社会不一定是实质上正义(安全、平等、自由、效率)的社会,但一个没有秩序的社会必然是不正义的社会。由于法的形式正义主要起着建构社会秩序的作用,所以,人们对社会秩序的企求必然导致对法的形式正义的企求。[23]以经济法为代表的实质法治既标榜法治的形式正义,又追求法治的实质正义。这种实质法治“试图通过对绝对财产权的限制和对弱势群体的特殊关照,抑制功利主义效率所导致的实际不公平后果;通过对绝对契约自由原则加以限制和干预,防止强者利用形式自由的契约压迫甚至变相奴役弱者;通过对特殊情况给予特殊关照,避免适用普遍、一般规则可能造成的具体不公正结果;通过对市场以及市民社会的私域进行适度干预,维护公平的竞争秩序和遏止消极自由所产生的种种弊端……通过非正式解决纠纷机制的再度重视,纠正过分拘泥于形式与形式所带来的实质不合理”[24]。很显然,对实质正义的关注无疑是经济法理论研究的重要视域。

经济法作为现代重要的法律现象,其理论研究视域的拓展,一个重要的路径在于结合其本身特性,发现并掌握其重要功能。例如,经济法相对于传统部门法的一个显著性的功能是其政策性。20世纪以来,当政府借助法律公开参与社会财富分配,制定经济和社会计划时,法律越来越变成政府推行某种政策的工具,[25]由此,政策与法律的界限在政府干预经济领域变得日益模糊起来。而经济法在实现其法律调整的经济目标时,更多地采用了灵活、便捷的政策性规范,从某种意义上说,经济法体现了经济政策的法律化。尤其在市场经济体制国家,竞争政策在国家的各项经济政策中占据着优先适用地位。竞争法(反垄断法)形成的直接原因在于市场竞争中出现的反竞争行为需要通过竞争法来予以消除与禁止,而产生的内在原因则在于国家利用创制竞争法的契机来实现其经济职能。[26]我国经济发展既有培育竞争机制的需要,又有产业重组、扩大规模效益的要求,因而我国竞争法要发挥其维护竞争机制和执行产业政策的双重功能。我国反垄断法实施的竞争政策目标如何与现阶段的产业政策目标协调,这是我国反垄断法实施中面临的一个重要的理论与实践问题。此外,经济法的执行同时受制于国家政策或政治的导向。“在美国20世纪60年代以后,最高法院的很多判决都具有强烈的政治色彩”,“政策的导向性使法官必须在不同的价值观之间进行选择,他往往必须确定一个符合政策目标的正义的概念。”[27]这在竞争法领域特别突出,例如内容大同小异的反垄断法,在美国被执行的力度就比在日、韩等国要严厉得多。而反垄断法的实施在一国的不同时期?有所不同,如美国在五、六十年代,风行保护中小企业的意识和政策,反垄断法的执行非常严格;但在七、八十年代,由于规模经济是提高竞争效率和企业国际竞争力的重要途径,因而放弃了对垄断状态的规制而转向对垄断行为的规制,晚近,美国的反垄断执法已由“结构主义”转向“准结构主义”,主要规制滥用市场优势的垄断行为。总之,经济法的政策性规范已经成为经济法规范性结构的重要特点,这一特点即使经济法的的规范性、结构性、逻辑性被明显弱化,也使其原则性、灵活性和不确定性极大地满足了经济法实质正义的目标,实现了法律与社会发展的有效协调和良性互动。[28]

近年来,中国经济法学的知识增长与理论变革其实在很大程度上依赖于对其他学科知识、理论、方法的移植或引进,真正属于法学自己的原创性的知识、理论、方法较少。放眼整个人文社会科学领域,法学领域涌现的很多新话语、新思想、新方法其实并不新,大多来自于哲学、经济学、政治学、社会学、心理学等其他学科。在某种意义上说,法学实际上已经成为其他人文科学、社会科学乃至自然科学的话语、理论和方法的输出地和实验田。[29]例如,我国经济法学深受经济学理论的影响,经济法学在很大程度是借鉴经济学的研究成果来形成理论体系的。某些经济学界的“强势话语”往往演变成经济法理论的概念术语,致使经济法理论研究无法从经济学语境中超脱出来并转化到经济法学语境中,甚至经济法学的文章也难以真正摆脱不被认为是经济学文章的尴尬境地。由于没有对经济学中的基本范畴进行法律语境的置换与拓展,经济法学界习惯于借鉴借用其他学科的原理来解释经济法现象,将经济手段功能与法律功能混为一谈,其结果完全背离了法律的应然属性,从而使经济法学丧失了主体性。中国改革开放早期,强调效率优先的改革理念具有历史的必然性与正当性。但是,随着改革的进一步推进与深化,原先的那种单纯强调以效率为中心的改革思路,其局限性已日见端倪。特别是在法律领域,“法律应当克服经济学帝国主义以效率优先来完全取代社会正义判断的倾向。法律的正义不是经济领域中正义原则的亦步亦趋的追随者。相反,法律应当站在社会整体的角度平衡各种利益和价值观念。法律不能简单地复制经济的正义观。效率在经济领域中处于优先地位并不能成为法律必须以其作为价值分配的基本原则的根据。经济学帝国主义倾向使得法律受到所谓效率至上论的经济学逻辑的过度熏染,而丧失了自己的独立立场。”[30]经济法的“效率”虽然重在社会总体经济效率,但它首先承认和照顾企业和个人的个体效率。只是在个体效率同社会总体效率发生冲突时,才进行协调,两相兼顾,防止其他众多个体和社会总体效率受损。如果借口维护社会总体效率而肆意损害个体正当效率,此同经济法的效率价值也并不一致。此外,经济法的公平、正义等也是如此。应当防止借口经济学意义上的“社会公平”、“实质公平“,或者随意提出什么“正义”标准,来愚弄、吓唬民众,以肆行其不公平、不正义之举。

四、传统文化的创造性转化与经济法实施的法理解释

任何法律都是在一定的生活场景中发挥效力的,总是存在这样那样的文化语境。作为人类文明重要组成部分的法律制度,不仅具有文化的表征和意蕴,而且其建立和生存也要以文化为基础。法律作为一种人类秩序,更需要文化的支持。文化语境决定着人们是否认同法律,决定着法律是否能发挥其预期作用,因而决定着法律的生命。对于源自20世纪初西方国家大量干预经济而产生的经济立法来说,中国经济法在自身的产生与发展中能否对其进行有效移植?易言之,在中国传统文化土壤中能否寻找到现代经济法产生与成长的根基?[31]这需要法律文化层面的解释。

关于法律制度的适应与否问题,文化因素往往起着决定性的作用。法律文化对法制现代化及其实现的作用主要来自于法律文化对法律制度的社会性功能,它塑造着一种普遍的社会精神,从而对附着在社会特征上的法律制度的演进和发展发挥主导性、支配性的影响。[32]以欧陆的法典化运动为标志的近代法之形成,就是市民社会发展或者说市民社会理念的实践过程。其基本宗旨是以权利限制权力,表现为形式化的正义观念,公私法截然划分,以及通过私人自由来限制国家“利维坦”,也即“权利本位”。[33]因而,欧洲自近代初期起,发挥个人主义、权利思想,成就了现代的西方社会,这是对于中世社会的反动的结果。但是,19世纪末兴起的反个人本位、权利本位,强调社会集团本位、义务主体的社会学思潮,既是垄断资本主义政治经济变化的产物,又对当时的社会立法产生了很大的影响。其表现在英、美、法这些国家的法律上,主要是对‘所有权绝对”、“契约自由”等原则的限制。法律思潮亦随之主张“社会本位”与“义务本位”观。西方经验表明,具有现代性质的经济法的产生和发展需要契约自由、需要民主和权利的文化背景,需要法治和有限政府的理念支持。中国传统文化是作为特定的民族历史积淀而形成的,它体现的是典型的农业文明精神,尽管它无法与现代工业文明的科学、民主、理性的精神契合,但中国传统文化中仍有许多可供经济法利用的文化资源,如中国文化中的人与自然和谐的观念,注重合作,注重家庭伦理、个人修养,注重对国家和社会的责任感等,认识并挖掘这些积极因素对于我国经济法的发展是大有裨益的。

贵和谐,天人合一,是古代中国哲学观的一个重要思想,它是以唯心主义为基础,追求人与自然的统一以及人与人的和谐。儒学在价值观上表现为社会本位主义。儒家虽然也倡导“罕言利”,主张重道义轻功利,但是,任何道德其实都是以利益为基础的,任何精神文化都无法摆脱物质的纠缠,儒家实际上就是主张利人、利家、利国、利天下,以社会功利为重,尤其是在核心价值理念上,儒学更是主张以社会为本位并呈现出浓厚的他人理性、家庭理性、国家理性和天下理性等特质。不论是先秦儒家倡导的较为温和的以“义”制“利”,还是宋明理学力主的较为极端的去“欲”存“理”(义理),抑或是戴震等人宣传的综合折中的以“义”节“欲”,其共同的思想倾向均是要求个人行为符合社会纲常要求,个人利益符合社会利益,坚持社会至上、义务本位。[34]因此,中国传统法律文化的总体精神就是在确认社会总体利益的前提下规定一般个人的权利和义务,而不是从确认个人的权利义务出发,来维护某种社会秩序。自汉以后,中国封建法律几乎在所有重大的原则和制度上都贯彻了国家本位的指导思想。因而,以国家控制和干预为特色,便是中国经济法律的传统。[35]不难发现,以天人合一为哲学基础的中国传统法律文化其价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐。倡导和谐、持守中道,是浸透中华民族文化每一个毛孔的精神。“家国相通”、“亲贵合一”等中国传统文化思想与现代经济法所追求的社会本位、国家干预的理念和目标之间具有某种程度的暗合或一致性。

然而,文化基因是历史的、“遗传”的结果,其中也不免包含了病变基因。我国传统文化中也含有一些腐朽而败落的基因需要识别与舍弃。这些文化流弊具有很强的历史惯性,其中某些成份还对我国经济法的生成与实施会产生相当大的阻碍作用,有待我们加以甄别。例如,在比较法律文化的视野里,中国传统法律文化可谓之为公法文化。私人事务与社会秩序和国家的政治控制无可避免地连在了一起,以维护最高价值为目的的国法也只能是废私立公的公法。[36]由于以权力为核心的一统天下,经济活动与政治活动间的内在和谐关系很难确立起来。经济发展的内在规律性和正当要求很难变成自觉的政治行为。相反,政治行为却总是以自己的特殊方式去干预、支配经济生活。[37]因而,传统法律文化中国家(权力)本位与现代社会强调的社会本位具有较大的差异性,传统社会国家利益(集中为皇权利益)与社会(整体)利益是不分的。这些问题昭示,我们需要对文化传统进行有机的“创造的转化”。对一些中国文化传统中的符号与价值系统加以改造,使经过改造的符号与价值系统变成有利于变迁的种子,同时在变迁的过程中继续保持文化的认同。[38]

推行中国文化传统实现“创造的转化”,其目的在于建立民主和法治的制度。自由、理性、法治与民主不能经由打倒传统而获得,只能在传统经由创造的转化而逐渐建立起一个新的、有生机的传统的时候才能逐渐获得。[39]在转型期,倡导和谐社会与科学发展观正在日益形成为社会主义的主流价值形态,其中的核心价值理念因素是我国传统优秀文化的重要内容。在当代和谐社会的构建过程中,公正合理地协调利益关系是构建和谐社会的基石性问题。我们已经进入利益多元化时代,现代社会利益的协调和平衡,是通过博弈形成的一种均衡,本质上需要坚持社会本位、追求实质正义(公正)、维护经济快速、公平与可持续性发展的经济法理念的张扬与制度的创新。易言之,在和谐社会与科学发展的时代变革中,需要经济法发挥积极的功效。中国传统文化及其有机的创造性转化为经济法角色的胜任提供了文化支持土壤,因应现代社会经济发展的需求,在传统法律文化中开拓出经济法的实施战略不仅必要,而且可能。[40]当然,在和谐社会的建构中,传统文化的糟粕对经济法理念的形成以及制度的实施所产生的消极影响是要时刻警惕的。中国经济体制改革过程的本质特征,就是逐步放宽和改善国家权力对经济的管制,而让社会经济本身固有的机制即市场机制能够发挥其调节作用,这是一个控权与限权的过程。然而,传统文化中权力本位的思想往往是政府及其职能部门滥用职权干预经济的文化心底惯性,也是导致当前市场经济主体权利得不到尊重的重要原因之一。因此,国家对市场经济秩序的运行以及国民经济的整体运行的调控权力必须依法进行,并与政治权力保持适度的距离。

五、结 语

经济法学尽管有了数十年的历史,但人们对经济法的认识还不够深入,没有深入到经济法的本质层面,没有揭示出经济法的内在规定性,浅尝辄止、语焉不详的地方在经济法中随处可见。特别是许多经济法问题仍为理性所冷漠,缺乏理性之光的普照,没有得到理性应有的审视,有的也经不起理性的检验,在经济法中存在诸多的谬误和缺陋。对中国经济法学从法理学层面进行深入的反思与拓展,其目的在于寻找经济法学自身应有的理性光辉,将经济法研究上升到思想的高度,给人以思想与启迪。值得指出的是,经济法学的应用性本来就不应成为其理论浅显性的遁词,经济法学的实践性也不应成为其理论零碎性的借口。经济法学对法规范的解释并不是简单地阐释法规范的文字蕴涵,而是要揭示规范背后的法理精神。[41]惟有如此,才能使其对经济法的解释成为一种学理叙述,对立法和司法发挥应有的理论指导意义,这也正是经济法学发展的必由之路。因此,经济法学应当注重基础理论的研究,深入分析法律本身的基本范畴、原则与技术,尽力将部门法意义的经济法学提升为经济法理学。当然,经济法理学并非法理学在经济法学中的简单套用,而是经济法学基本原理的体系化。在很大程度上而言,经济法理学是经济法学理论成熟的重要标志。

倡导加强经济法学的法理学研究,对于揭示本体经济法的性质、价值、功能和实施等一般性问题无疑具有重要的作用。从理论研究的拓展而言,只有在法理学层面强化对经济法的理论研究,在取得相应成果的基础上,经济法理论研究才有可能走向法哲学层面,从而深化经济法的理论研究。[42]不过,就目前的研究阶段而言,我们仍处于一种提倡或正在走向法理学研究的道路上,而且毫无疑问还有很长的路要走。[43] 同时对于基础理论仍很薄弱的经济法学而言,提倡经济法理学研究,也具有一种法学方法论上的转变意义。

蒋悟真,江西财经大学法学院教授,中国人民大学法学院博士后研究人员。

【注释】

[1] 参见温晓莉:《变革时代的中国法理学态势与问题——兼论基础研究与应用研究的关系》,载《法学研究》2000年第3期。

[2] 从部门法学的研究来看,经济法学的基本范畴则更应重视“求异”的研究,更要关注本领域的特异性范畴的提炼。参见张守文:《论经济法学的特异性范畴》,载《北京大学学报》2006年第3期。

[3] 刘瑞复:《经济法学原理》,北京大学出版社2002年版,第218—219页。

[4] 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001版,第1页。

[5] 正如有学者指出,如果经过学界努力,能够提炼出经济法学的特异性范畴,并进一步找到哪些是原生范畴,哪些是衍生范畴,以及哪些是主导性范畴,哪些是辅助性范畴,则经济法学的范畴层级和范畴体系就会更加清晰,从而对于经济法的理论发展和制度实践都会有很大的推进作用。因此,特异性范畴的研究,应当是未来经济法学范畴研究的一个重点。参见张守文:《经济法研究的“合”与“同”》,载《政法论坛》2006年第3期。

[6] 张守文:《论经济法学的特异性范畴》,载《北京大学学报》2006年第3期。

[7] [德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,上海学林出版社1999年版,第170页。

[8] 参见蒋悟真、冯辉:《法权结构论:一种经济法理论范式的型构》,载吴志攀主编:《经济法学家》,北京大学出版社2005年版,第122—129页。

[9] 在提炼经济法的基石范畴研究上,经济法学界目前一般将社会整体(公共)利益作为经济法的基石范畴。这方面有代表性论文如刘红臻:《经济法的基石范畴论纲》,载《法制与社会发展》1999年第3期;蒋悟真、李晟:《社会整体利益的法律维度——经济法的基石范畴解读》,载《法律科学》2005年第1期。

[10] 当然,有学者指出,从目前情况来看,部门法学学科领域乃至整个法学领域都很难说真正形成了自觉意义上的研究范式。中国法学的根本问题在于,法律学人各自以小作坊的模式从事知识生产,并未形成诸多法律学人(学术共同体)共同追随或信奉的规范性信念和研究纲领,也未真正产生由某个学术共同性集体创造的理论模型和理论体系。参见黄文艺:《对中国法学的反思的再反思》,载《现代法学》2007年第3期。

[11] 岳彩申:《理论的解释力来自哪里:中国经济学研究的反思与路径选择》,载《政法论坛》2005第6期。

[12] 笔者认为,中国经济法理论存在着严重的研究范式危机。热衷于调整对象之争,而难以跃出大陆法系板块思维束缚的樊篱;迷恋于国家权力情结,而忽视了经济法与市场经济的内洽性及其与私法的相容性;陷入了经济学的帝国主义阴影之中,而无法构建经济法学自身的话语体系。经济法理论研究的拓展亟需研究范式的转型,实现从“调整对象”——“对象调整”、“权力—市场”——“市场—权力”、“经济—经济法”——“法律—经济法”的范式转换。参见蒋悟真:《中国经济法研究范式》,载《法学家》2007年第5期。

[13] 张守文:《经济法研究的“合”与“同”》,载《政法论坛》2006年第3期。

[14] 参见程信和:《再论中国经济法的发展》,载《政法学刊》2004年第4期。

[15] 参见周永坤:《“部门法哲学”还是“部门法理学”?》,载《法律科学》2008年第1期。

[16] 谢晖:《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》,山东人民出版社1998年版,第317页。

[17] 江帆:《经济法实质正义及其实现机制》,载《环球法律评论》2007年第6期。

[18] 当市场经济发展到垄断阶段以后,人们之间的差别日益扩大,有的甚至有天壤之别,根本无平等可言,劣弱者处于强大者的支配之下,无法意思自治,也没有什么私有财产可言,他们的自由是岌岌可危的。在这种情况下,要维护和促进人们的自由,必须首先反垄断,反对垄断者垄断经济、操纵社会、滥用优势,只有反垄断成功了,重新构建了人们之间的平等,维护和促进了市场竞争,恢复了人们的自由,为民法奠定了基础,民法才能重新发挥作用。反垄断法成为了平等奠定法、自由保障法和自由竞争法。也正是从这个意义上,西方国家把反垄断法称为“自由企业大宪章”和“经济宪法”。参见蒋悟真:《论竞争法的基本精神》,上海三联书店2007年版,第16页。

[19] 叶明:《经济法实质化研究》,法律出版社2005年版,第13页。

[20] 张志铭:《法理思考的印迹》,中国政法大学出版社2003年版,第445—446页。

[21] 韩灵丽,李占荣:《经济法社会性背景的法理学考察—兼论德国经济法的社会市场经济背景》,载《政法论坛》2004年第6期。

[22] 温晓莉:《变革时代的中国法理学态势与问题——兼论基础研究与应用研究的关系》,载《法学研究》2000年第3期。

[23] 参见张恒山:《法理要论》,北京大学出版社2006年版,第272页。

[24] 高鸿钧:《现代法治的困境及其出路》,载《法学研究》2003年第2期

[25] 信春鹰:《后现代法学:为法治探索未来》,载《中国社会科学》2000年第5期。

[26] 参见吴宏伟:《竞争法有关问题研究》,中国人民大学出版社2000年版,第55页。

[27] 信春鹰:《后现代法学:为法治探索未来》,载《中国社会科学》2000年第5期。

[28] 参见江帆:《经济法实质正义及其实现机制》,载《环球法律评论》2007年第6期。

[29] 黄文艺:《对中国法学的反思的再反思》,载《现代法学》2007年第3期。

[30] 叶传星:《和谐社会建构中的法理念转换》,载《法制与社会发展》2006年第1期。

[31] 有学者指出,我国的传统法律文化相对于西方文化而言颇有不同,突出表现为我国是一个关系社会,对市民社会形成结构性阻却;性善文化异于西方原罪文化;国家主义本位敌视并对立于自由主义;推崇身份伦理是契约伦理的相向物。这些文化对中国私法及其权利的生成与发展形成了巨大的文化障碍。参见单飞跃、杨期军:《中国民法典生成的文化障碍—西方民法文化的反衬》,载《比较法研究》2005年第1期。

[32] 邢培泉:《试论中国法律文化影响下的法制现代化》,载《学习与探索》2006年第4期。

[33] 史际春、陈岳琴:《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》,载《首都师范大学学报》2001年第5期。

[34] 涂可国:《论儒学的社会本位与个人本位悖论及其影响》,载《哲学研究》2005年第1期。

[35] 张中秋:《中国经济法律传统及其与社会盛衰之关联》,载《法学》2006年第10期。

[36] 张中秋:《中国传统法律的公法文化属性》,载《华东政法学院学报》,2005年第6期。

[37] 武树臣:《中国传统法律文化的社会成因》,载《学习与探索》1992年第2期。

[38] 参见林毓生:《中国传统的创造性转化》,生活·读书·新知三联书店1988年版,第324页。

[39] 参见林毓生:《中国传统的创造性转化》,生活·读书·新知三联书店1988年版,第5页。

[40] 近年来,经济法学界对和谐社会、科学发展观与经济法的关系进行了广泛而深入的探讨。至于在传统文化中如何开拓出经济法的实施战略,限于篇幅,笔者将另文论述。

[41] 参见陈兴良:《部门法理学之提倡》,载《法律科学》2003年第5期。

[42]李步云教授认为,法理学的研究对象是法的本体、价值、功能、实施等一般性问题,是法律本身的问题,而法哲学的研究对象是法、法律制度、法律思想中的认识论和方法论,从哲学的方法观察、回答法律问题,这些问题主要是“关于法律的问题”而非法律本身的问题。参见李步云:《关于法哲学的几个问题》,载《中国社会科学院研究生院学报》2006年第2期。

[43]我国学者认为,就目前的研究状况来看,我国部门法哲理研究的主流更像法理学而不是法哲学,只有一小部分对于部门法哲学学科反思性研究的成果可称之为部门法哲学。其中主要原因在于研究的主要问题意识与方法来自法学而不是哲学,它是从法律家的角度对法律问题作出的哲学上的回应,而不是从哲学家的角度对法律问题所作的解释。参见周永坤:《“部门法哲学”还是“部门法理学”?》,载《法律科学》2008年第1期。

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