《律师文摘》读书奖”征文选登（之一）
好在我2007年在美国买了该书原版本《THE NINE：Inside the Secret World of The Supreme Court》，这本书是当年《纽约时报》TOP10的畅销书。三年了没看完，不是作者文笔问题，实在是英文的阅读速度和我对最高法院兴趣的锐减问题（无论中美）。
今天在网上看了何帆为这本《九人》所作的序——《在没有英雄的年代里》，平心而论，这个序写得很好，而且邀请大家指正。为了对得起他的赠书，我斗胆写几句评论意见，希望“盒饭们”别再问责。我心理很脆弱。呵呵。
何帆的序其实是对美国最高法院最近几十年的一个大致介绍，而且把最高法院放在美国政治架构上评析，比较到位。惟一的缺点（或许粉丝们认为是亮点），就是立场太鲜明，这对一个译者来说，未必是件好事，毕竟，你只是介绍。或许我用的是兰克学派的规矩，把资料拿出来，观点、立场由观众自己决定。
说立场鲜明，主要是说何帆的立场太倾向于自由派。从序文的开始“2008年11月4日，美国人民创造了历史，奥巴马成为美国第一位黑人总统。法律界的自由派人士们终于松了一口气，纷纷感叹：‘联邦最高法院得救了！’”到行文中间对罗伯茨的春秋笔法：“罗伯茨学识渊博，温文尔雅，待人宽厚，但在推行保守派政治议程上，却毫不含糊，不打折扣。他表面上倡导‘司法最低限度主义’，暗地却联合其他保守派大法官，逐步架空自由派大法官创立的先例，进而实现变相将之推翻的效果。在2006~2008两个司法年度，最高法院在堕胎、宗教、枪支等议程上，已开始迅速右倾”，乃至最后“2005年之后，中间派大法官黯然离去，新的保守派大法官陆续登场，而且是罗伯茨、阿利托这样呆板乏味的保守派。后面的故事，已很难令人提起精神。然而，历史的发展就是这样，它随波逐流，从不按我们的喜好而运行。英雄人物不会因为人们爱戴他们，就站在固定位置岿然不动。时光如梭，如今的联邦最高法院已渐显平庸，很难再出现一个像沃伦、布伦南或奥康纳这样的领军人物”，我想我这个结论，大概何大人不会否认，他就是一个倾自由派（中式右派）的译者。
作为一个法律人，我之前也和何帆一样，比较倾向于自由派的大法官，价值观近民主党。不过，随着对美国社会的了解深入，自己年龄增大，逐渐加深了我的不自信，这种不自信基于对美国的了解不够。我逐渐认为，这种分左右派，自由派、保守派脸谱化，或许正是对美国社会的一些误解。
堕胎，宗教、枪支等问题上，自由派、保守派真的都没有对错，无论在价值观或者法律理论上，都没有。有对错、有爱恨的是参与者、旁观者的立场问题。所谓爱的爱死他们，恨的恨死他们。这和社会进步，阻碍进步、反动势力无关。共和党的小政府、低税收，和民主党的福利国家何曾有过高下，有高下的是审时度势问题。如最新收到的一期《经济学人》（在5月6日英国大选中挺保守党的卡梅隆）文章中说，我们和这些党派（工党、保守党，自由党）没什么关系，我们关心的是他们的政策问题。诸葛武侯祠的名联，“不审势即宽严皆误”，也即这个意思。
何帆序中解释了美国最高法院的政治性问题：“美国最高法院之所以具有浓重的政治色彩，与它在宪政架构中的地位，及其自身功能息息相关，它处理的案件，多数涉及宪法问题，联邦最高法院可以通过解释、适用宪法，审查乃至推翻国会及各州法律。而宪法问题，从来就是政治领域的核心议题。”个人以为，这个解释尚需再深入。所谓政治色彩，应该指党派色彩，贬之者指法官们以其政治立场来驾驭法律，先有立场结论，再找依据，而不是光指美国最高法院在政治中的作用。毕竟三权分立本身就是政治的事情，如果以此作解释，政治化的指责就没什么意义了。其实，也可以说，美国最高法院这些大法官，除了那个托马斯之外（这是我个人的一点小小偏见），绝大部分不会这样政治化，即先定结论再找依据，还是会根据自己对法律的理解来判案子，因此，美国最高法院的大法官不会等而下之到按照“领导”意志办事的这种程度（制度上，总统也不是领导）。这就是为什么美国总统选最高法院法官候选人时要选对人。他若具有自由派思想，就会按照其价值观来理解法律，反之亦然。绝大多数不会听总统的。总统也想选“听话、出活”的人，可惜制度保证了这做不到。艾森豪威尔总统就认为平生最大的错误是选了沃伦做法官。美国最高院的这个政治化和中国的政治化完全不是一回事。
何帆序中提到：在中国，法院的政治化，来自执政党对司法工作的绝对领导，最高人民法院固然拥有一定的政策制定功能，却并不具有适用宪法乃至司法审查的权力，最高人民法院处理的主要是复核、再审乃至请示案件，在此过程中，仍然要行使事实审查的职能。这个描述很正确。不过，接下来的这句话，大概有点妙处难与君说了：“考虑到中美两国国情、政体皆有差异，我们很难说哪种‘政治化’更科学合理，但将其混为一谈，试图以甲之存在性论证乙之合理性，显然不是一种科学的态度。”中国产生不了美国的最高法院，美国也不会有中国的最高法院，这种科学合理比较，是关公战秦琼，不能比。在最高法院工作的何帆，能说到这点，已经是不容易了。因为，理论上，要说做人的高下是可以的，一个是我坚持我的价值观，一个是我听党的，无论对错（当然，党永远是正确的）。而在事实上，美国的大法官到了中国最高法院任职，他十有八九也会一样听话出活。人毕竟是人。这就是我们需要同情地了解。
最后，蝇附骥尾地谈谈我为什么对两国最高法院都失去兴趣，很简单，在政治架构上，中国出不了美国最高法院。现实中，新院长上台，中国的最高法院也难以再令人产生兴趣。短期内，中国司法成为党政策的执行者这一角色不会动摇。作为政治一部分的司法，出路在其他地方，说白了，司改是政改启动后的齿轮效应，如今朝纲未转，政改无期。百年前，夏曾佑说：观官场之习，灭种已定，万不可救。汪有龄说，大局日非，伏莽将起（见《庚子勤王与晚清政局》）。有识之士多恐历史重演。果如此，何大人注定只能在中国最高院司法改革办公室里面遥望美国最高院，不能说如李敖之说的“意淫”美国，也不是如柴静书评说的“在自由与权威的冲突中协调”，“研究这个‘当可’应是何时，何地，何种方式”，中国有想法的法官只能如流氓原（刘原）文章标题一样“我们都是中华鳖精”。
这仍不能解释为什么何帆会那么强烈地站在自由派立场，因为自由派喜欢大政府，精英治国，而保守派的小政府、大社会也许才是当下所渴望的。喜爱自由派或只能理解为个人喜好，作序者个人喜好，读者千万要当心。自由派的自由未必比保守派的保守好！
我很欣赏何帆的序言名称，“在没有英雄的年代里”，我最担心的也是，在这个伏莽将起的时代，那些误苍生者如蒋毛等的不妥协故无憾的“英雄”再度雄起，这绝非民众之福。进而，“没有英雄的年代”是否可以改为“世无英雄”？世无英雄，竖子们能成事，民主有期，法治才有可能。
发潜德之幽光
《弑君者》这本书我几乎是在往返北京的飞机上和饭桌上看完的！记得在法律出版社对面的火锅店，店员问我是不是老师，为什么吃饭期间还捧着一本书？我的理由很简单，简单得和作者罗伯逊一样，物伤其类！
严格意义上说，罗伯逊的书是一篇翻案文章。和王安石所作《读孟尝君传》不同，王荆公只是换个角度做文章，而罗伯逊却是挖掘出很多史料，为一位几乎已经被国民忘记的历史人物翻案。相同的是，喜欢作翻案文章的人，都是有点非主流。“天变不足畏，祖宗不足法，人言不足恤”，要革新变法的临川宰相，和那个喜欢四处跨国打人权官司的，参与起诉皮诺切特，培训审判萨达姆的法官的英国律师，和主流相比，都足够另类。
当这种另类的人，在故纸堆里遇见了数百年前的另类，那位出身微薄，不畏强暴，立志司法改革，起诉彼时代的萨达姆，最后被报复遭西式凌迟处死的约翰·库克，惺惺相惜，物伤其类，情何以堪！故作者花费心血，为大时代的小人物（和查理一世及克伦威尔等历史大人物相比）作一翻案传记，宛若陈寅恪所作《柳如是别传》之缘起，“往往窥见其孤怀遗恨，有可以令人感泣不能自己者焉”。相信九泉下的约翰·库克也会因《弑君者》而引罗伯逊为知己同道。
历史往往是吊诡的，国民也是善忘的。君不见，文革才多少年，韶山冲下车水马龙，相隔一山的少奇故居门可罗雀。岂止可叹耶！更何况，约翰·库克距今已有三百多年了。浪花淘尽多少英雄，但当镜头回到英国权力结构变动的大时代，约翰·库克是这个不可缺少的小人物，犹如奥斯卡最佳男配角，如果你目光注视到他，你会发现他光彩夺目，感人涕下。
约翰·库克，“只是一个莱斯特贫苦农民的儿子，父亲顶着破产的压力支持他在牛津读书，他才能进入律师公会学习法律”。他有天赋，他刻苦，他是第一个提出国家必须向穷人提供健康服务以及法律援助的人。他也敦促律师们免费处理百分之十经手的案子。他认为司法系统拖延时间长，腐败，有法官指定的律师，一句话，库克非常想改革当时英国的司法。一介匹夫立此志者，不是在动荡的年代，显然不会如此风生水起的。后来，另一个匹夫克伦威尔砍下了国王的脑袋，足见，时势造英雄！
说是克伦威尔砍下查理一世的脑袋，显然是和《弑君者》的观点不一致，因为，查理一世是以库克为副检察总长、布拉德肖为首的59名法官的特别法庭，经过开庭程序宣判死刑的。看上去和克伦威尔无关。特别法庭，多么熟悉的一个词眼啊。三十年前，中国也组织过特别法庭，审判四人帮。说是那些法官们做出的判决，恐怕不符合客观真相。
查理一世的抗辩，同样响彻在特别法庭。查理一世虽然罪恶累累，11年未召开议会，然而，和审判四人帮一样，等到你要审判他时才发现，国王就是法律，以法律审判法律，恐怕是个悖论，因为，那时的法律之为法律，是需要国王同意的。四人帮倒台之前的中国，法律全部消失，1980年拿什么来判决他们的罪恶？所以，张春桥一声不吭，江青甚是激动。
然而，法律毕竟只是无形的，很多情况下，有力者不用很大的力气就挣脱它的羁绊，克伦威尔和费尔法克斯将军很容易创造历史，建立了一个135名法官的特别法庭，尽管，真正出庭审理的，只有59人。很多和王室有密切联系或者足够世故的人借故离开。
只有，草根的库克。他信奉上帝，受内心良知的指引，义无反顾地加入了审判国王的队伍，即使国王的手杖戳痛自己都不停止。库克是一个草根理想主义者，正如陈胜所说，王侯将相，宁有种乎？加之《圣经》中那双方都可以引为依据的文字，起诉国王，库克相信，是英国人民成熟了，也是上帝的旨意。
书毕竟还是出现了一些漏洞，在处死国王之前，作者写到费尔法克斯将军在审判国王大戏中的角色时评论道：“毫无疑问，士兵们最效忠的是费尔法克斯而不是克伦威尔，如果费尔法克斯下令停止审判国王或者停止执行死刑，士兵们马上就会执行命令，绝无二话。在弑君者的审判中他的指挥官责任被刻意掩盖了。”人民的审判，公正的审判，这背后到底还是几个强烈意志的领导人，在权衡、引领民众的公意后，在实体正义情况下，搞点“程序正义”欠缺的审判，史家笔法，当不慎重乎？
查理该不该杀？审判程序是否正义？或者翻案文章做得未必成功！然而，在作者和笔者眼里，约翰·库克不是一个被人利用的人，他是一以贯之的法律人。孔子说，古之学者为己，库克为自己的理想而活。他在爱尔兰实施的司法改革，自己受审判时大义凛然的自我辩护，及面对酷刑从容就义。弑君者的鲜明个性，一贯立场，栩栩如生。如书中所说，他的思想已经远远超过了同时代的官员，他是一个早生了数百年的法律人。难怪罗伯逊跨越时空，为之立传！司马光说，诛奸谀于既死，发潜德之幽光。约翰·库克，从三百多年前的时空穿越而来，其幽光经罗伯逊发扬，在而今之时代，宛如一只深邃的眼睛，注视众生，丝毫没有悔意！
罗伯逊是一个理想主义的法律人，而为此书作序的贺卫方君更是。西方的罗伯逊可以在一些自由国度四处为人权辩护，有辉煌的记录，但在没有建立法治的社会，他的行动显然受限。不用说极权国家，就是在新加坡，他也只有败诉。因此，理想主义的贺卫方君在中国能做的可想而知。贺卫方在序的最后，辨析了弑和诛，用中国式的正名，商榷是否应将《弑君者》改为《诛暴君者》，译者回复为约定俗成，而且认为“历史往往会改写，名称也会重新定义”。笔者深以为然，就如现在的很多老人以右派为荣，时间前后只有几十年！理想主义者之理想，在当时或许是过激，然而，时过境迁，理想就是现实，天意向来高难问啊！
物伤其类，在大转型的时代，草根的理想主义者试图实现他的理想，不惜赌上自己的性命和名誉，历史吊诡，普罗大众并不买账，犹如鲁迅《药》一文中的烈士。虽有罗伯逊作传，未必能扭转大众心中的印象。激情过后，大众仍然只是过他们的柴米油盐日子，沉默的大多数！只有在激情燃烧的年代，大众才会成为决定性的力量，而操控引领这些力量的，恐怕也只是少数人，在冰上之巅！很多时候，沉默的大多数只是水面下的冰山，看不见！库克，犹如古老冰山上的一块冰凌，被罗伯逊的射灯照到，闪耀出奇特的光芒，照得我眼眶发红！
“我亦飘零久”，中国的司法现状，明眼人都知道腐败和拖沓，毋庸圈内人多揭露。无非是我们这种深入第一线的律师，更容易知道病根所在。是愈来愈消沉，还是愈挫愈勇？记得，前年，上海协和医院恶意欺骗数百不该动手术的病人，每人被骗数万元，且被无辜“手术”。闸北法院却违法不肯立案，律师与之“肉搏”而无果，中午小面馆，当事人惊讶失望，伤心诉说，辛苦打工及高利贷才凑成数万医药费，而今如此。律师听之，不禁泪入面碗。虽然，这种情况在最发达的城市，也是屡见不鲜。查理一世和其法官的专权、腐败，随时代进步在英国消失，却未必肯退出历史舞台。中国的查理一世和《弑君者》中一样，只要不到最后一步，是不肯自动退让绝对权力的，这点如库克所说，国王必须得死，也是有证据和理由的。庆父不死，鲁难未已！然，杀一个国王，是没有用的，他的权力基础也许没有消失，甚至，民众虽厌恶腐败、专制，等中枢失调，国王已亡，重建权力机构，社会动荡时，他们又会怀念专制年代的安宁和怪异的和谐，并且抽象出美好的东西，进而责怪带来动荡的人。这时，“王者”归来，库克之类的人就会成为祭品。
国家改革，真不是一件易事！疾风暴雨般的革命带来的代价是生灵涂炭，缓慢改革或者停滞不前又会让专权者的颟顸和残暴无从抑制，社会底层的悲惨遭遇制度性地发生。国家改革如果良性循环就需要统治者和社会力量的互相让步，如果一方坚决不让，结局或许只能是克伦威尔式的。
《弑君者》说的是三百多年前的英国律师故事，却对中国的现实政治和司法改革，有着太直接的镜鉴！
＊斯伟江：上海大邦律师事务所主任，全国律师协会知识产权委员会副秘书长。
本文原载于《律师文摘》2011年第1辑“法苑撷英-书评”
