黄宗智:中西法律如何融合?道德、权利与实用

选择字号:   本文共阅读 1998 次 更新时间:2011-03-24 22:38:47

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黄宗智 (进入专栏)  

  

  摘要:现今的民、刑事法律体系不可避免地是一个多元的混合体,其中有来自三种不同传统的成分:中国古代、西方现代、以及中国现代革命。因此,今天中国法学的一个重要命题是,怎样协调、融合这些不同的传统来创建一个适用于当今实际的法律体系?本文先从这个角度重新梳理(笔者过去研究的)传统和现代的调解制度、离婚法、赡养与继承、侵权法以及取证程序,进而讨论最近争议较多的刑讯逼供与刑事和解,通过实践的具体例子来说明中国法律体系如何融合中西法律以及其所包含的道德、权利、与实用三个维度。文章的中心论点是:中国不一定要像西方现代法律那样,从个人权利前提出发,而是可以同时适当采用中国自己古代的和现代革命的传统,从人际关系而不是个人本位出发,依赖道德准则和实用思维来指导法律。

  关键词:调解制度、离婚法、赡养与继承、侵权法、取证程序、刑讯逼供、刑事和解

  

  当前的中国法律体系同时具有权利和道德理念,也具有一定的实用性,展示着三种传统——来自西方的移植、古代的传统以及现代的革命传统的混合。本文探讨的问题是,在几种传统的并存下,这三方面如何协调或融合?我们从其相互作用的历史中对中国法律未来能得到什么样的启示?本文从过去的经验例子出发,探索和反思其中所展示的逻辑,由此试图勾画一幅符合未来需要的图景。

  文章的中心论点是:中国未来的法律不一定要像西方现代法律那样,从个人权利前提出发,而是可以同时适当采用中国自己古代的和现代革命的传统,从人际关系而不是个人本位出发,依赖道德准则而不仅是权利观念来指导法律。同时,采用中国法律传统中由来已久的实用倾向。长期以来,道德与实用的结合,加上近百年来从西方引进的权利法律,同时塑造着中国的法律体系。

  本文先从这个角度重新梳理(笔者过去研究的)传统和现代民事领域的调解制度、离婚法、赡养与继承、侵权法以及(最近的)取证程序改革,进而讨论刑事领域中国内法学界最近争议较多的刑讯逼供和刑事和解问题,通过实例来说明中国法律体系如何协调中西法律以及其所包含的道德、权利、与实用三个维度。其中,既有冲突,也有融合,既有错误的,也有明智的抉择。但是,总体来说,中国法律体系在近百年的变迁中所展示的是一个综合中西的大框架,既可以容纳西方现代法律的优点,也可以维持中国古代传统以及现代革命传统的优点,借以建立新时代的中国法律体系。

  

    调解制度

  

  中国从古代贯穿到现、当代的调解制度一直都是中国法律体系中比较突出的组成部分。与从个人权利出发的西方现代法律制度不同,它从人际关系出发,所强调的不是个人权利的维护,而是人际关系的和谐。它不会像西方权利法那样,过度强调对错,把即使没有对错的争执也推向对抗性的必分胜负。它是一种倾向于妥协和忍、让的体系。(当然,它的劣处是会对明显的对错采纳含糊的妥协。)它要求的不是简单负方的赔偿或惩罚,而更多的是赔礼道歉和恢复和谐。近几十年来,西方法律本身,鉴于其对抗性法律体系诉讼高度频繁的问题,也一直在探索非诉讼纠纷解决(Alternative Dispute Resolution,简称ADR )的另类道路,其中多有借鉴中国经验之处。有关中国传统调解,以及其与西方现代权利法间的区别,已有众多的分析研究(笔者本人在这个课题上也已作了一定的探索),[1]这里不再赘述。

  这个调解制度同时具有十分实用性的一面。法庭外的非正式(社区与亲邻)和半正式(由干部主持的)调解制度,一直都有效地减少了正式法庭的诉讼和负担。这也是中国官方所表达的重要原因之一。这方面的研究也有不少积累,这里也不再赘述。

  这里要特别突出的一点是笔者以往没有明确指出的一个方面,即调解制度背后的道德准则。与西方基督教对每个人的灵魂的永恒性和独立价值信仰不同,其历史渊源起码部分来自儒家传统的道德观念。时隔两千五百年,我们今天仍然可以在众多调解案例中看到使用儒家道德逻辑的例子:调解人仍然常常会用以心比心的“道理”来说服当事人,会问:如果别人对你这样做,你会怎样感受,怎样反应?

  从我搜集的调解案例中,这样的例子很多,这里只举单一个例子来说明:1990年前后松江县华阳桥甘露村党支部书记蒋顺林调解三名邻居的争执,一方(薛文华)要把新房子凸出于两个邻居房子的前面,但那样的话,会影响邻居们的景观、光线和空气,因此引起争执。按照当地高度现代化的规定,造房都要向村政府申请造房证,规定要得到邻居们的同意,以免侵犯对方权利,造成纠纷。根据该地当时的规则,妨碍景观不能成为反对对方造房的理由,但妨碍光线和空气则可以。这是源自权利观念和现代管理的一套规定,和笔者在美国洛杉矶同时的亲身经历基本一样。虽然如此,在甘露村的实际调解过程中,蒋顺林支书依赖的不是这些复杂的法则,而是儒家的“如果人家这样对待你,你会怎样反应?”据他说,当时这样问薛文华,薛无以为对。[2]显然,蒋所采用的“道理”,基本是《论语》中的“己所不欲,勿施于人”的道德准则。

  这里所说的儒家道德准则也许可以视作附带有类似于西方启蒙现代主义大师康德(Immanuel Kant )所论证的那种独立于功利/实用考虑、足可普世化的必然性道德的含义。[3]它在中国道德观念中所用的是诸如“天经地义”类的表述,乃是不容置疑的道德准则。它类似于西方传统中所谓的“黄金规则”(“goldenrule”),归根到底来自基督教的准则(《圣经》中的“你要别人怎样待你,你也要怎样待人”),与中国颇为不同。在康德那里和世俗化的现代,则源自对“理性”,尤其是演绎逻辑的使用和信仰,并由此而产生其普适于全人类的想法。[4]它也是西方现代所谓“人权”human rights的重要理论依据和来源。[5]当然,儒家思想进路不同,也没有像西方现代传统那样程度地坚持自己的绝对性和普世性。

  从这个简单的例子我们可以看到,今天中国法律体系虽然在话语层面上依赖移植过来的权利法律,但是,在实际运作中,真正起作用的,以及广为人们所接受的,常常是具有悠久历史的人际关系道德准则。正是从这样的观点出发,才会形成现今仍然具有顽强生命力的民间非正式以及半正式的调解制度。它的影响也可见于法律体系的正式部分,包括离婚法、继承-赡养法等,而且不限于实践,也可见于法律条文。

  

    离婚法

  

  简单总结,西方前现代的婚姻法主要来自罗马天主教会的传统教规(canons,亦称教会法规,canonical law ),认为婚姻神圣不可侵犯,禁止离婚。进入现代早期,先是新教改革,而后是法国革命,采用了权利逻辑:从个人权利出发,演绎出婚姻乃是一种由两个独立权利个体之间的契约关系的原则,再进而引申出离婚纠纷归根到底是来自一方违反原来契约而侵犯另一方权利的结果。这样,把离婚置于对抗性框架之中,认为婚姻契约的失效必定源自一方的过错。因此,在法律实践过程中,导致了在离婚法庭上双方持久、昂贵的争执,双方分别试图证明对方乃是过错方,借此争得比对方要多的共同财产。直到1960代,鉴于其实用中的众多弊端,西方婚姻法逐渐放弃了这个基于个人权利,必争对错的离婚逻辑,而迈向无过错离婚原则。到1980年代,在离婚法律程序中,一般基本不再考虑过错。[6]当然,伴随以上简述的历史演变过程而来的是越来越草率的离婚。[7]

  中国现代的婚姻和离婚法虽然受到外来权利思想的影响(尤其可见于1930年国民党的《中华民国民法》的婚姻法,也可以见于1950年人民共和国的婚姻法),但在一些节骨眼上,所实施的其实是另一种逻辑:再次是从人际关系出发而不是个人权利出发,其最重要的条文是以夫妻感情为最终准则的“如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚”;[8]感情如果尚未破裂,则应由法庭调解和好。显然,这样的法律条文的关注点是人际关系,和西方从个人权利出发的逻辑很不一样。它也不同于西方后来,为了摆脱个人权利逻辑链所引起的频繁争执而采用的不再考虑过错的离婚法。

  从历史视角回顾,中国的离婚法当然也有其实用性的多方面:笔者已经详细论证,它的法庭调解制度(区别于传统的非正式社区、亲邻调解以及毛泽东时代的半正式干部调解)的起源主要是革命史中的实用性需要。共产党在革命早期提倡结婚、离婚绝对自由,在江西苏维埃时期规定“男女一方坚决要求离婚的,亦即行离婚”,[9]但很快就发现,如此的规定过分偏激,引起民众的,尤其是农村人民的强烈反对。最后,用以缓解党和农民间的矛盾的办法是,一起一起地调解有争执的离婚请求,因此导致法庭调解制度的广泛使用。后来,更导致毛泽东时代的普遍过分强制性的调解和好制度。

  在改革后期,却又脱离以上传统而转向西方化的离婚。其主要动力来自取证程序的改革:1990年代以来,从移植而来的权利逻辑出发,为了确立当事人的权利,试图建立“当事人主义”的取证程序,用来限制“职权主义”取证程序下国家机关(公安局、检察院和法院)的权力。原来的动机主要针对刑法,但是,在现代化主义大氛围下,未经慎重考虑便广泛采用于民法,包括离婚法。结果在离婚法实施中,导致一些完全没有必要的形式化程序。同时,因为缺失其配套制度,尤其是证人制度的有效实施,导致无法证实虐待、赌博和第三者等问题,[10]并因此趋向不再考虑过错的实践,逐渐脱离法律条文的原意。如今立法者对这个趋势已经作出反思:最高法院领导人在2007年便已强调需要重新纳入原来的法官职权主义取证程序。这是对过分偏向权利逻辑的纠正。[11]

  今天的离婚法乃是权利和道德话语间长期拉锯的产品。首先,立法者采用了个人权利的西式话语,因此规定了一系列的权利,包括婚姻自由、男女平等、夫妻分别的以及同等的权利等等。[12]这些规定确立了法律面前人人平等的现代公民理念,在实践中起了一定作用。同时,经过数十年的实践经验,也逐步确立了具有不同逻辑的夫妻之间的“感情”准则,最终在1980年的婚姻法中,纳入了法律正式条文(第二十五条)。其背后的指导思想明显还是人际关系的道德准则,而不是西方现代的个人权利观念。再则是毛泽东时代广泛采用的法庭调解制度及其演变。三者合并,所形成的是一个比较独特的离婚法体系。

  同时,在离婚法的立法过程中还展示了深层的实用性思维:即需要通过实践经验,确认可行,并且确认是可以为广大民众所接受的,方才正式纳入法律条文。“如果感情确已破裂,调解无效”才准予离婚,这个离婚法的道德准则早在1950年代初期便在司法实践和话语中广泛使用,但是直到1980年才被正式纳入婚姻法。那样的立法过程与西方现代法律的主导思想很不一样,它要求的不是从个人权利前提出发的逻辑连贯性,所问的不是其在法律逻辑上是否完美,而是:如此的准则是否可以促进和谐的人际关系,是否会行之有效并被大多数的人民所接受?它虽然与权利逻辑很不一样,但明显具有一定的“现代性”。它之被采用的标准不是皇帝的意愿或官员与仁人君子的道德见解,而是法律面前平等的公民的意愿和道德观念。

  

    赡养-继承法

  

  西方现代法律在继承-赡养方面同样从个人权利出发。它最关心的是比较绝对的财产权,以及由此衍生的财产继承法。在这个基本框架中,赡养义务从属于个人财产权利,而不是独立的道德准则。因此,(作为中国的典范的)《德国民法典》所规定的是有条件的赡养责任:首先,唯有在父母亲无能维持生活的情况下,子女才有赡养他们的义务(第1602条)。即便如此,还要让子女赡养人优先维持适合他们自己社会地位的生活,做到那样的条件,才有义务赡养父母亲(第1603条)。[13]中国的赡养思想则与西方从个人权利而演绎出的赡养义务不同,它不附带以上那种个人权利条件。即便是全盘移植西方法律的国民党中华民国民法,也对德国民法典进行了一定的修改和重新理解。它在以上关于被赡养人是“不能维持生活而无谋生能力者”的条文之后,立即便附加:“前项无谋生能力之限制,于直系血亲尊亲属不适用之”(第1117条)。至于关于赡养人优先维持适合自己社会地位的生活一条,当时的立法者把它改为“因负担抚养义务而不能维持自己生活者”,方才可以“免除其义务”(第1118条)。[14]可见,即便是移植主义下的国民党法律,仍然在这些条文中掺入了中国传统中的赡养道德准则。[15]

  毋庸说,赡养父母亲道德准则有它一定的实际根据和实用考虑。(点击此处阅读下一页)

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