魏敦友:法制现代化话语的逻辑

——在广西民族大学的讲演(之三),南宁,2007-10-22
选择字号:   本文共阅读 2239 次 更新时间:2009-02-13 12:43:14

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魏敦友 (进入专栏)  

  

  多年来,人们对中国的认识一直在大起大落,从现代纪元发韧之初的情形来看,似乎除去欧洲诸国及其繁衍地之外,倘使有哪个国家将走向现代化的话,那无疑就是中国。这里所谓走向现代化,指的是从一个以农业为基础的人均收入很低的社会,走向着重利用科学和技术的都市化和工业化社会的这样一种巨大转变。……现代化是人类历史上最剧烈、最深远并且显然是无可避免的一场社会变革。是福是祸暂且不论,这些变革终究会波及到与业已拥有现代化各种模式的国家有所接触的一切民族。

  ――吉尔伯特·罗兹曼:《中国的现代化》,南京,江苏人民出版社,2003,页1-3。

  

  在中国的法与社会生活中,“前现代”、“现代”以及“后现代”的各种要素混合在一起,需要细心加以甄别。对于中国而言,现代化的历史任务尚未完成,因此目前的首要任务还是现代法制建设。尤其是有必要在法律家中牢固树立起“法治是法律的法则”(rule of law is a law of rules)的信念。……仅用“现代化之后”的理论美酒来浇“现代化落后”的实践块垒是于事无补的。

  ——季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页398-399。

  

  如果我们对百年来中国论者有关中国现代化问题的研究进行检讨和反思,我们便能够发现这样一种基本且持续的取向:中国论者依凭各自的认识向西方寻求经验和知识的支援,用以反思和批判中国的传统、界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道路。

  ――邓正来:《中国法学向何处去》,北京,商务印书馆,2006,页82-83。

  

  现代化及与其同时存在的反现代化批判,将以这个二重性的模式永远地持续到将来。

  ――艾恺:《世界范围内的反现代化思潮》,贵阳,贵州人民出版社,1999,页235。

  

  “多元现代性”这一名词的最重要含义之一,是现代性不等同于西化;现代性的西方模式不是唯一“真正的”现代性,尽管现代性的西方模式享有历史上的优先地位,并且将继续作为其他现代性的一个基本参照点。

  ――艾森斯塔特:《反思现代性》,北京,三联书店,2006,页38。

  

  我们用了一百多年的时间和几代人的热情去“争取”现代化的正统性,可是,我们刚刚迈开法治现代化的“行动”步伐,就发现我们的问题也才由此开始,即“现代”给我们展示的能是一幅什么样的未来图景?现代能否成为我们的理想?

  ――葛洪义:《法律与理性――法的现代性问题解读》,北京,法律出版社,2001,页9。

  

  各位同学晚上好!上周我们讲了权利本位论话语的逻辑,今晚我们讲第三讲,题目是:法制现代化话语的逻辑。

  在当代中国法学话语中,法制现代化话语与权利本位论话语几乎是相并而行的,它们实际上是从不同角度来界定或想象现代中国法律的品格。如果说,权利本位论话更多是从法律内部的角度寻找现代中国法律的品格,那么我们可以说,法制现代化话语则更多地是从社会发展的角度也就是从法律外部的角度来寻找现代中国法律的品格。从某种程度上看,它们之间有很多重叠的方面,但是它们的侧重点是不同的。所以在我们讲述了权利本位论话语的逻辑之后,再来对当代中国法学中的一个支配性话语――法制现代化话语进行一番疏理研究,特别是清理出中国法制现代化理论中不同的话语类型,这对于我们更深入地理解当代中国法学对现代中国法律制度之品格的思考是很有意义的。

  今晚讲五个方面的问题。依次为(一)现代化话语何以成为中国话语场域中的主流话语,(二)张晋藩从法律史角度对法制现代化的阐释,(三)公丕祥从理论角度对法制现代化的阐释,(四)谢晖从规范角度对法制现代化的阐释,以及,(五)简短的结语:对法制现代化话语的若干批判。

  

  一、现代化话语何以成为当代中国话语场域中的主流话语

  

  首先讲第一个问题,即,现代化话语何以成为当代中国话语场域中的主流话语。

  如果我们回溯中国近一个半世纪的思想史,我们就会发现一个不容否认的特征,即,现代化话语是主宰这个时代的核心话语。现代化作为一个构成性要素渗透在我们生活的方方面面,包括当代中国的法学理论,自然深深地笼罩在现代化的话语之中。那么,现代化话语究竟是如何形成的?它包括哪些内涵?以及,它是如何成为支配包括当代中国法学话语在内的当代中国话语的主流话语的?

  根据我国著名现代化理论研究专家、北京大学已故教授罗荣渠先生的研究,虽然“现代化”今天已成为中外报刊上常见用语之一,在我国可以说是家喻户晓,早已不是什么新名词,但若考究这个词的来源,“现代化”这个词在西方社会科学研究中是迟至二十世纪六十年代以后才逐渐流行的一个术语。(罗荣渠:《现代化新论》,北京,北京大学出版社,1993年,页3。)这意味着,现代化作为一种话语乃是一个晚近的思想现象,因此它作为一个巨大的规范性力量也是后起的。那么,现代化作为一种话语,它所描述的历史进程究竟是如何起源的呢?

  人们一般承认,对于中国来说,现代化并不是内生的,也就是说,现代化是西方的产物。如美国著名学者艾恺认为,现代化的根源肇始于18世纪的启蒙运动。英法两国是启蒙运动的地理核心,而意大利、德国则是它的衍生区。启蒙时代也叫做理性时代,任何事物判断的最终尺度是理性,逐渐地,理性在社会生活中取代了上帝之位,“一般的知识分子认定进步之为物,无非日益有效地运用理性,以控制自然与文化的环境。”(艾恺:《世界范围内的反现代化思潮》,贵阳,贵州人民出版社,1991,页9。)

  可以说,现代化是人类有史以来最波澜壮阔的事业,它触及到了人类生活的所有领域。罗荣渠先生指出,现代化这个概念是“用来概括人类近期发展进程中社会急剧转变的总的动态的新名词。”(罗荣渠:《现代化新论》,北京,北京大学出版社,1993年,页8。)虽然现代化这个词出现得很晚,但并不意味着它所指称的思想并不存在,五四时代中国人经常谈论的西化与欧化就是指现代化。这是早期中国人的现代化思想。当时的人们认为,西方即欧美列强是现代国家中独立富强的典范,中国要走向独立富强,只有向西方国家学习,奋起直追。关于现代化的内涵,罗先生认为并没有公认的定义,他将人们关于现代化的种种观点加以归纳,区分为四大类。(一)现代化是指近代资本主义兴起后的特定国际关系格局下,经济上落后的国家通过大搞技术革命,在经济和技术上赶上世界先进水平的历史过程。这是从政治角度来看的。(二)现代化实质上就是工业化,是经济落后的国家实现工业化的进程。这是从经济角度进行的立论,指的是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史过程。(三)现代化是自然科学革命以来人类急剧变动的过程的统称。不仅限于工业领域或经济领域,同时也发生在知识增长、政治发展、社会动员、心理适应等各个方面,因此它不仅仅着眼于工业化的纯粹经济属性,而注意社会制度即结构与工业化和经济发展的关系。科学革命具有改变环境的巨大力量,造成特殊的社会变迁方式,而社会各单元对于这一新环境和变化的适应和调整的过程就是现代化。(四)现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程,因此,现代化可以说是代表了我们这个历史时代的一种文明的形式。(罗荣渠:《现代化新论》,北京,北京大学出版社,1993年,页9-16。)

  现代化话语之成为当代中国话语场域的主流话语经过了一个漫长的曲折的发展过程。罗荣渠先生仔细地考察了这个发展过程。从晚清的“御夷图强”到 “中体西用”、从“中体西用”到“西化”、“中西互补”,再从“中国本位”、“全盘西化”到“现代化”,现代化话语逐渐成为主导中国话语场域的基本话语。(罗荣渠:《现代化新论》,北京,北京大学出版社,1993年,页341-379。)对这个过程,我们可以作出不同的解释。比较有代表性的解释是以美国著名学者费正清为首的哈佛学派所主张的“西方冲击-中国回应”模式,这种模式认为将中国的社会转型看成是一个被动的过程,中国思想在这个进程之中只能被动地顺应西方的现代化话语。对这个模式,邓正来教授提出了自己的批判,他提出了一种“中-西合谋”模式,认为文化霸权的形成并不是一种被动接受的结果,而是在被动者转变成主动者之后才获得其现实之可能性的,也就是说,一种话语之成为主导的话语必得接受者与之合谋才有可能。因此,西方现代化理论和观念对中国社会科学包括中国法学的支配其实是中国学者与之合谋的结果。(邓正来:《中国法学向何处去》,北京,商务印书馆,2006,页92。)我认为,邓正来教授的合谋假定更能够解释现代化话语何以成为当代中国的主流话语。

  下面我们就来考察现代化话语是如何支配了当代中国法学话语并支配中国现代法律制度之建构的。

  

  二、张晋藩从法律史角度对法制现代化的阐释

  

  在建构法制现代化话语的过程之中,当代中国众多的学人做出了自己的学术贡献。在这里我不可能一一指明。我准备举出三位重要的法学家并通过他们的思想来展示中国法学话语中的法制现代化话语是如何建构的。他们依次是张晋藩教授、公丕祥教授与谢晖教授。选取这三位法学家的理由在于,经过我的初步研究,我认为他们三位实际上发展出了三个理论角度来讨论中国法制现代化,因而具有重要的理论意义。

  我们首先讲张晋藩教授。也就是进入本讲的第二个部分,张晋藩从法律史角度对法制现代化的阐释。张晋藩教授现在是中国政法大学的终生教授,是我国最重要的研究中国法律史的学者。他撰写的《中国法律的传统与近代转型》堪称从法律史角度对中国法制现代化作出解释的经典之作。

  张晋藩教授在《中国法律的传统与近代转型》一书的“前言”中就这样向我们指出:“如果说晚清修律是中国法律近代转型的开端,此后经过中华民国,至新中国成立,再到今天的改革开放是中国法律向着现代化的目标前进所经历的几个阶段。由于社会的发展是永不停止的,因此法律的现代化也只有阶段性而没有终结。”(张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京,法律出版社,1997,前言,页4。)这段话可以看成是张晋藩先生的“学术纲领”。但是很显然,从这一段话我们可以看出,张晋藩先生几乎是毫无反思地、毫无批判地将现代化设定为现代中国法律制度的内在追求,或者说,张晋藩先生将现代化话语放置到中国法律史之中,为我们建构起了一幅中国法律制度的从传统到现代的进化图景。

  也许是因为张先生的这部作品属于历史性质,张先生并没有对现代化究竟是什么作出批判性的反思,甚至也没有对现代化与近代化作出明确的区分,但是,尽管如此,我们依然可以从他的论述中可以看到,张晋藩先生心目中的现代化究竟是什么。也就是说,我们可以通过解读张先生的这部著作,将它心目中的法制现代化图景建构起来。

  张晋藩先生此书的立足点是中国法律在晚清的转型。而要对这个转型作出系统的论述,必须作出一些理论上的设定。事实上,张先生在书中已经作出了自己的设定。经过我的研究,张晋藩先生在此书中作了三个设定。第一个设定是传统与近代∕现代二分。这可以从张晋藩先生这部著作的体例看出来。因为这部书的第一部分是“中国法律的传统”,第二部分是“中国法律的近代转型”。这种安排就表明作者将中国的传统法律与中国的近代∕现代法律作出了二分。第二个设定是中国与西方的对立。如作者认为“由于中西传统文化中价值观的不同,导致了法观念的不同。……西方的法观念与权利观念密切联系,……中国传统法观念的核心是刑”。(张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京,法律出版社,1997,前言,页3。)第三个设定是西方的法律制度是进步的,中国的传统法律制度是落后的,因而西方的法律制度是中国现代法律制度所追求的内在目标。如作者在“传统法观念的转变”这一标题之下谈到了这样一些论题,“从专制神圣到君宪、共和”,“从以人治国到以法治国”,“从义务本位到权利追求”,“从司法与行政不分到司法独立”,“由以刑为主到诸法并重”,等等。(张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京,法律出版社,1997,页384-433。)这样一来,作者就为我们构造了一个西方法制形象,即共和宪政、法治、权利本位、司法独立等,它于是成为中国法制现代化的内在追求,从而成为中国传统法律转型走向现代法制的内在要求。张先生接着以沈家本的修律活动来印证这种法律观念,并明确指出:“晚清修律的成果是突出的,方法主要是移植西方的法律”,(点击此处阅读下一页)

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