内容提要：回顾中国现代法学的世纪历程，中华法系的历史叙事主要在进化论、民族论和法治论三种语境中展开。不同语境中的法史学者，通过将中华法系与其他法系相比较，揭示出了彼此有别的中华法系之历史面貌。在进化论语境中，中华法系因其古老而落后，丧失了型构现实生活秩序的生命力，需整体性地予以批判和否定。在民族论语境中，中华法系因其系统性、连续性和民族性而独具特色，整理、发掘、重述其历史谱系，既有助于增强民族文化自信力，也为重建“新中华法系”提供了重要的精神前提。在法治论语境中，中华法系以其“治乱之道”和“良法善治”的血缘伦理身份内涵表明，在前现代社会中法律不可能获得型构社会生活秩序的权威地位。法制现代化是不同语境下中华法系之历史叙事的共同追求，中华法系研究的百年学术史，实质上是一部追求法治文明的中国现代精神史。

　　 关键词：中华法系；法制现代化；法治；法学话语

　　 引 言

　　 19世纪下半叶，日本法学家穗积陈重率先提出“法系（族）”概念，并系统地阐明了自己的法系论。他基于人类文明演进的历史大视野，将世界多民族的法律文明秩序区分、归类为五大法系，即印度法系、中华法系、伊斯兰法系、英国法系和罗马法系。此时，对东亚诸国法律文明传统有着深远影响的中华法系，正遭遇欧洲法系所表征的现代法律秩序愈来愈严重的挑战。因此，自法系论加入现代汉语言法学知识谱系建构行列伊始，法律史学就因中国法学肩负的现代法律价值启蒙与技术革新之双重使命，而被赋予了一个关涉型构现代生活秩序的重大学术主题：在与世界各大法系的相互比较中，通过中华法系的历史叙事，描述、归纳并阐释中国法律文明传统之文化内涵及其精神特质，进而探寻、估量并预测其变革的方向与路径。

　　 虽然正史“刑法志”记叙了我国历朝历代立法及法制运行的大体情况，《唐律疏议》等传世法典也展现了中华帝国法律体系之规范结构与核心内容，但它们作为史料，未必向后人精准呈现了中华法系的文化精神特质，人们也未必因此而对中华法系的独特个性和历史地位有着清醒而自觉的意识。史料的意义通常要在比较中得以呈现。如果说，比较法“本质上是一部学术史”，它不仅“首先是个人的精神产品的历史”，而且与“各个时代精神的根本倾向密切融合”；那么，作为现代中国法学知识谱系的重要组成部分，中华法系的历史叙事，就是基于比较法视角的求真意志之体现，是学者们通过领悟自身所处时代之精神意向，将中华法系与其他法系进行比较，并从中进行价值反思和理论阐释的话语建构。

　　 任何历史事件都不可能经验性地得以再现，只能再现于知识话语的构造之中。历史就其本质而言乃是叙事性的历史。发端于晚清，迄今仍在蓬勃开展的中华法系之历史叙事，尽管有赖于史料的不断发现、甄别与整理，但作为理论抽象和主观把握的学术话语建构，其关键并不在于对史实的考察、编排与记述，而在于对中国传统法律秩序之精神实质及当下境遇的揭示、阐释和判解，并基于法史学者内心深处的理想图景而预测其将来前途。置身于具体时代境况之中的学者们，其核心问题意识往往根源于经验的现实生活，无论对分析工具的概念选择和运用，还是对求解问题之工作方案的逻辑设计，都难免受到特定时代流行的话语模式的影响，他们对法律历史的叙事与论证其实是时代精神的智识呈现。

　　 中华法系研究的百年进程大致可分为三个时期：20世纪20年代之前的发韧期，20世纪20年代至40年代的兴盛期，20世纪80年代以来的复盛期。相应地，有三种基本的话语模式，即进化论的、民族论的和法治论的话语模式。法史学者在特定语境中的历史叙事，既各有其描述、阐释研究对象的独特术语、范畴和意图，也共享着作为方法论的操作概念：一是表达不因时代差异性而影响历史连续性主题的“传统”概念；二是基于某种原则将一系列支离破碎的事件聚合起来的“演化”概念；三是传达人们共同且融贯的文化心理情感和伦理信念的“精神”概念；四是借助诸多相似与重复现象而为传播和交流事实提供证据的“影响”概念。正是这四个概念，奠定了“中华法系”在不同语境中获得陈述和叙事的基础。法制现代化乃是三种历史叙事或明或暗的一致企求。中华法系研究的百年学术史，也是中国法律文明传统面对现代性挑战之个性彰显与精神突围的历史。法史学者在研究中华法系时所彰显的学术个性，很大程度上就成了时代精神的表达和象征。他们围绕中华法系之历史真实和未来怀想而建构的不同历史叙事，既呈现了法律秩序之现代转型的时代轨迹，也在显示中华法系现代命运的同时，表征了中国法制现代化历程的艰辛与曲折。

　　 本文不拟探究法史学者研究中华法系的个性化思想追求与学术建构，而旨在通过区分并考察前后相继又彼此有别的三种历史叙事，整体性地揭示出法史学界对中华法系“历史命运”之学术判解的时代特征。在特定语境中开展的历史叙事，以及对中华法系之基本制度构架和核心价值取向的评判，各自呈现出鲜明的时代话语特色；而无论何种语境中的中华法系之历史叙事，实质上都是根据“现在”的伦理价值和法律技术标准，对“过去”之历史图景及其将来前途的描绘、重构与预见。即便是对“过去”法律秩序之构成元素的逻辑解析和“法制史”重组，也不意味着原教旨主义式地复归与固守“过去”，而是对建构现代法律文明秩序之可能性条件的历史追问和心智洞察。这其中，法律权威能否得以真正确立，是三种历史叙事给予人们破解晚清以降法制现代化难题最为重大的智识启迪。

　　 一、进化论语境下中华法系的否定性叙事

　　 由穗积陈重发端的描述中华法系之历史叙事，深受当时盛行的“物竞天择、适者生存”的进化论话语模式影响，其否定性叙事特征异常鲜明而突出，与其说它是对中华法系知识的系统性陈述，毋宁说它是一种整体性的历史观照与价值评判。进化论话语模式下，建基于纲常伦理价值之上的中华法系，作为一种规范系统，既无力型构现代性社会生活秩序，也无法与欧洲法系接榫与相容，其命运只能是为通过移植而创立的崭新法律系统所替代。当时之学人之所以激烈抨击并全盘否定中华法系的价值观念和规范体制，根本目的在于呼唤现代法律权威意识，以获得突围传统、进行全方位变法革新的伦理信念和历史参照。

　　 （一）对中华法系面临“解体”危机的揭示

　　 留学英国伦敦大学和德国柏林大学的穗积陈重，深悟其师历史法学巨擘梅因思想的精髓。梅因的历史法学与萨维尼的历史法学已有重大不同。萨维尼强调特定民族法律制度的民俗起源及历史语境，他将所谓“民族精神”视为法律秩序得以创立、运行和生效的“自然”机制，试图从民族法律史中淬炼并提取体系化法典的诸元素；梅因则摒弃了萨维尼念兹在兹的“民族精神”之历史浪漫主义信仰，以其对诸多民族法律历史之比较研究的鲜明特色，使得源于德国的历史法学研究别开生面。1861年，梅因的经典作品《古代法》面世，其首要的智识推动力正是源自1859年出版的达尔文生物进化论巨著《物种起源》。他所谓的“法律历史”，已不再仅仅是供立法者为建构法律体系而提取逻辑元素的“历史素材”，而是通过比较，经验性地发现具有某种一致性方向的人类法律演化的过程。他认为，各民族的法律制度，“尽管其时空的距离足以排除外来启示的可能性，但所有制度的成长模式还是表现出统一性”。具有深厚历史韵味且反映现代观念的法系论，在梅因的法律进化论中已是呼之欲出了。穗积陈重自谓“余盖五十年来常思法律进化论者”，他构筑“法系”概念并阐明其法系论，可谓自觉地充分运用了梅因历史法学所储备的丰富理论资源，且成就了系统的法律进化论学说。

　　 更为重要的催生穗积陈重法系论的力量，是其清醒的世界意识和强烈的民族危机意识。“法系”概念及法系论的提出是在1884年，这正是日本脱亚论甚嚣尘上的年代。福泽谕吉基于进化论的立场阐发了文明论，将人类文明划分为野蛮、半开化、文明三个必经阶段，据此而呼唤民族意识的觉醒，并明确提出日本应“以欧洲文明为目标”，实现民族精神的重塑。穗积陈重的法系论与福泽谕吉的文明论在精神品质上如出一辙，都是基于民族危机意识而抱持人类文明进化的信念，断言“法律进化论者，法之时观也”，二者在凸显法律的世界意识的同时，均将各大法系的自我生成与趋于固化的历史惰性，置于反思和批判的思维中心。优胜劣汰的法律进化论成为变法改制的精神动源，所谓“法律之进化，为社会力之自觉史”是也。穗积陈重是日本近代民法学派的重要代表，由他系统性阐发的以“法律动学”为核心的法律进化论，其要义有如威格摩尔所指出，在于视法系为“一个有血有肉的生命组织体”。作为有机生命体，任何法系都必经从生长到衰亡的生命历程，其生或死则由是否适合人类文明进化规律所决定，且无论其生或死都是整体性的。穗积陈重之所以配合脱亚论而主张日本融入欧洲法系，就因为他判定中华法系因其古老而丧失了生命活力，在各国相互竞争日趋激烈的现代世界格局中，正面临解体和死亡的严重危机。他基于日本法制现代化的目标而展开的中华法系之历史叙事，重在表达其进化论历史哲学的信念，而无意于考察法律历史的事实或梳理相关知识。

　　 问题的关键在于，西方列强向东方世界的殖民扩张一发而不可收拾，这不单单是物质性的军事较量，更是一场精神性的文化比拼，用那时正兴盛繁衍的历史进化论语词来描述，是“野蛮”与“文明”、“落后”与“先进”、“保守”与“进步”、“传统”与“现代”的冲突和对抗。在对举的双方中，受殖民侵略的东方诸国被划归为前者，西方列强则属于后者，人类法律秩序演化的方向和道路则在于摆脱前者而归属于后者。如果说西方列强的殖民侵略是一种恶，这种恶所带来的挑战在很大程度上也是一种诱惑。它不仅促成了东方诸国民族意识的觉醒，而且促使其思考自己何以衰弱、列强何以强大。尽管东方诸国的民族意识自其觉醒伊始就内在地含有屈辱的成分，“向西方寻求真理”成为无奈和必须的选择，但自我救亡与雪耻的愿望也相应地与“世界性”意识勾连起来了，通过变法改制而融入现代法律文明秩序，成了民族精英们强烈的精神渴盼。这使得中华法系的历史叙事一开始就带有悲剧性色彩。在西方，法系论成为民族主权国家之现代法律与其法文化传统接续的证明，古老的罗马法系既是欧洲各民族主权国家法律的渊源，也是世界性的普遍法律原则之本源。在东方，法系论则成为证明其法文化传统整体性衰亡的基本理论，中华法系成了东亚各民族在走向现代世界历史舞台时，“应该”且“必须”抛弃的历史包袱。

　　 （二）对中华法系之“纲常名教”的检省与批判

　　 尽管梁启超在1904年撰写《中国法理学发达史论》时才较早使用了“法系”概念，而“中华法系”一词也并未进入晚清维新变法派人士的常用语词系统，但在他们共同采用的历史进化论话语模式中，无论对于中西方法律文明传统之精神异质性的判解，还是基于对中华法系作为传统之现实影响的深切感受，而强调通过移植现代西方法制以创立新的法律秩序，都与日本明治维新时代思想界的认知与企求高度一致。只不过，他们在心理情感上比穗积陈重更复杂得多，他们关于中华法系的否定性叙事，远比穗积陈重更为深刻地触及了中国传统法律文明秩序之核心价值观念与普遍性原则。

在鸦片战争中，西方殖民侵略所使用的坚船利炮，的确给依旧生存于传统农业文明秩序中的国人带来了强烈的心灵震撼。从龚自珍、魏源到洋务派再到早期改良派的所有有识之士，围绕着如何有效抵御外来侵略而展开过富有成效的思考与探索，提出了引进和学习西方近代自然科学、工艺技术及经济制度的战略性措施，并部分地付诸了实践，甚至也在政治法律制度方面提出了一些改革意见。但是，他们把这一切主要归结为“器”“用”层面的效仿与变革，至于“道”“体”，也即以“纲常名教”为核心的传统价值观念和基本原则，则被视为不可动摇且必须予以维护和持守的政治伦理根基。(点击此处阅读下一页)