摘要: 声誉罚是行政主体通过对外披露相对人违法行为来贬损其名誉以达到惩戒目标的处罚种类。基于行政主体在污名与负面信息扩散等方面主动作用程度的差异，声誉罚有可能渐次作用于相对人的精神、名誉、财产和资格。声誉罚梯度自下而上共三个层级，分别是以客观披露与克制批评为核心的单一式声誉罚、高度汇聚违法信息或广泛扩展披露渠道的集合式声誉罚、将负面评价加诸行为人而非违法行为的标签式声誉罚。为确保处罚决定的合法性，行政主体应当优先选择更为温和的声誉罚形式。为兼顾过罚相当与合理威慑目标，行政主体须将违法者和违法行为的异质性纳入裁量因素，并将欺骗类、侵犯他人信息和名誉权益的违法行为与更加严厉的声誉罚形式相匹配。
关键词: 声誉罚 负面信息披露 过罚相当 合理威慑
引 言
关于行政处罚种类的界分，行政法学理论一贯主张以处罚手段所限制的是相对人财产权、名誉权、自由权抑或其他权利为核心标准，将限制相对人名誉权的处罚种类界定为声誉罚。[1]无论是将行政处罚进行四分、五分抑或六分的学术主张，无一例外将声誉罚列入其中。[2]但与声誉罚重要地位形成鲜明对照的是，其长期缺乏论证，面临内涵不清、外延不明、适用场景混乱的困境。
1996年《行政处罚法》所规定的“警告”处罚种类长期被作为声誉罚的代表形式。但警告是“一对一”作出的行政决定，并不以对外公布为成立要件，与相对人名誉减损实质上并无直接关联。然而，行政处罚理论与规范一直以来更加关注对相对人有形权益的剥夺，而非对无形权益的影响。在这样的理念之下，声誉罚、申诫罚与精神罚之间的差别鲜少被提及。[3]即便声誉罚在一定情境下的严重效果早已被揭示，[4]但无须以公开为要件的“申诫罚”与必须以公开为要件的“名誉罚”仍然基于其在“精神罚”效果方面的相似性而被一体看待。[5]更加重视精神影响的偏颇定位产生了绵延至今的负面影响——2021年《行政处罚法》所增设的“通报批评”在随后的立法中几乎全然与“警告”相并列、与宽松的法律控制方案相对应，被视为轻微的处罚种类。然而，在信息传播广度与密度极大的当今社会，面对违法事实公布对部分主体产生的“毁灭性”后果，理论界已经出现了将声誉罚置于处罚“光谱”最严厉一端的主张，对其进行严格法律控制的希冀可见一斑。[6]事实上，轻微抑或严厉的两极，均无法精准描绘手段多元、样态复杂的声誉罚种类。
在人身罚、财产罚、资格罚、行为罚等其他处罚种类在期限、数额、范围、程度等方面存在明显的轻重分殊、可通过裁量基准进行规范化的情境下，声誉罚是什么、有什么、用在哪等基础性问题却仍未获得系统反思，无益于扭转其适用随意性过强的局面。鉴此，本文希冀探究声誉罚的内涵与外延，厘清声誉罚依法适用的基本逻辑。
一、声誉罚的厘定
声誉罚的认定可以拆解为“声誉”与“罚”二维：一方面，行政活动须对相对人的名誉产生负面影响，既非直接作用于财产与自由，也不能将警惕等名誉减损之外的其他精神打击效果直接归入其中；另一方面，行政活动须满足行政处罚的定义，既不属于其他类型的行政行为，亦与通知单位、告知家属等程序性要求相分离。[7]
（一）对外披露相对人负面信息
声誉与“名誉”同义，是指公民、法人或其他组织在“品德、声望、才能、信用等”方面的“社会评价”。[8]其既取决于声誉信息本身，又源自声誉信息流动过程中他人的参与和评价。[9]相对应地，声誉罚是指行政主体通过对外披露相对人违法行为来贬损其名誉以达到惩戒目标的行政处罚种类。行政主体的对外披露行为包含各类促使相对人负面声誉信息社会传播的手段。[10]
对于罚款等可以定量表达的处罚形式，制裁所带来的有形剥夺可通过执行手段来实现。但名誉不能定量表达，名誉减损亦无法明确衡量。[11]这导致行政主体在作出对外传播相对人负面信息的决定后，难以确保该决定必然在特定程度上减损相对人名誉，行政决定效力核心要素中的确定力和执行力先天不足。于是，名誉减损的概念要素只能从行政主体对外披露相对人负面信息的行为来彰显，不能通过名誉减损效果来衡量。行政主体是否具有主动对外披露相对人负面信息的行为，才是判断其是否期望通过减损相对人名誉实现惩戒目标的外部表现，是衡量声誉罚是否成立的关键标尺之一。
具体而言，负面信息的对外披露可以次第涵盖相对人的所有社会关系网络。其一，单位、居住地。该类告知行为是行政主体对外扩散相对人负面信息的较小单元，但却可能产生来自“熟人社会”更高程度的“凝视”。[12]其二，行业系统。行业内通报是行政主体在行业共同体内部表达批评的重要形式，同时向相关从业者传递威慑信号。[13]其三，一定行政区域范围。行政主体以辖区为域进行的通报虽在传播范围上小于向全社会公开，但有可能附随特定区域的张贴或本地媒体的传播，部分情形下将在该区域产生聚焦效果。[14]其四，全社会。向全社会曝光是负面声誉信息对外披露的最广范围，常见形式有政府网站、新闻发布会等。[15]
当行政主体完成对外披露行为后，实现名誉减损效果则依赖于社会与市场主体的反馈，例如普遍的大众谴责、消费者“用脚投票”等。名誉减损主要表现在他人对违法者的信任出现不同程度的下降：既包括道德谴责——声誉罚较大概率引发社会成员形成违法者品德有失的判断，它不仅作用于相对人的情绪，还有可能影响其在更加需要品德、声望积累的领域继续发展；[16]也包括信用减损——部分严重的故意违法行为彰显违法者在从事民商事活动或接受行政管理的过程中诚信程度明显不足，可以有效引发公众对违法者未来合规风险与交易风险的担忧。[17]
声誉凝结着精神、狭义的名誉、财产、资格等多重权益。当相对人的道德、信用被质疑后，数种负面影响或接踵而至。[18]一是以羞愧为代表的精神警惕，指向官方制裁与内心感觉的混合，更多源于担忧、悔过等内心压力。二是以耻辱为代表的狭义名誉伤害，指向官方制裁和社会因素的混合，更多源于社会评价降低。三是财产损失，指向名誉减损带来的经营损失。民商法学界一直以来存在将企业声誉作为财产权（Reputation as Property）的主张，认为声誉损耗带来财产损失需要独立对待与专门救济。[19]四是资格丧失，指向名誉减损所进一步带来的生计与发展方面的不利后果，在一定领域内、一定程度上失去与他人交易、交往的“资格”。由此在一定情境下，即便相对人并不在意精神负累与荣誉损毁，声誉罚亦可经由财产与资格减损发挥制裁功效，远逸出精神罚之范畴。
须澄清的是，警告只是向相对人传达了行政机关已经知晓并提示其不再犯的意涵，所带来的心理压力无法归因于社会谴责。因此，学理与规范将申诫罚与声誉罚相区隔是更合理的行政处罚种类划分方案。[20]警告作为申诫罚之主要形式，具有既使相对人产生精神警惕又不至于减损社会形象的重要功能，是行政主体选择适用声誉罚的预备与缓冲措施，但却不应直接被定性为声誉罚。
（二）符合行政处罚的构成要件
面对浩如烟海的被监管事务与对象，政府无法通过“自上而下”的控制与命令满足全部规制需求，更多的市场主体和社会主体需要参与到治理过程中来。多主体的合作必然要求行政主体共享监管信息，否则市场与社会主体就有可能盲目而反向地非理性行动。[21]在亟须分享的监管信息中，相对人负面信息占据核心地位。这也在一定程度上解释了缘何行政法学界集体选择使用“声誉罚”而并非“名誉罚”的概念。声誉罚与经济规制中的“声誉机制”概念相连，反映出声誉罚深嵌入监管过程的重要特征。[22]行政主体对外披露相对人负面信息的行为并不一定是行政处罚，还有可能属于行政强制执行手段、行政事实行为、行政程序要求等，甚至有时难以在传统行政行为框架中找寻归属。[23]在这样的情境下，如何在众多影响相对人名誉的行政活动中分辨出何为声誉罚，就需要严格回归《行政处罚法》第2条为行政处罚所下的定义。
其一，行政处罚由“行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织”作出。由此，部分法规范向相对人设定的强制性自我披露义务不属于声誉罚，由新闻媒体、信用评级机构、民间团体推动的负面信息披露也不属于声誉罚，而被归入其他信息规制工具之范畴。[24]该要素同时强调声誉罚须加诸相对人，针对违法违纪的行政机关及其工作人员的通报批评不属于声誉罚。[25]
辨明一项制裁措施是否由行政主体向相对人作出，原本是较为容易的判断要素。但声誉罚作为非常特殊的处罚种类，在该概念要素下易陷入“削足适履”的困境。行政处罚作为典型的行政法律行为，难以在行政主体与相对人的行政法律关系之外容纳多方主体的交互。市场主体与社会主体基于相对人负面信息的后续选择另属于其他法律关系，行政主体对于相对人的声誉损失事实上无法控制、无从补救。[26]行政主体在大部分情境下仅需对违法事实的真实性负责而无须对相对人过度损失负责，故监管机构普遍将声誉罚作为执法成本低廉但效果显著的规制工具。对此，理论与实务界一方面仍须恪守《行政处罚法》第2条定义，将行政主体披露相对人负面信息作为行为定性的核心要素；另一方面应针对声誉罚的特点，在公众谴责与行政行为之间建立直接而紧密的因果关系，为声誉罚所带来的人格与财产权益受损在公法框架内寻求救济方案。
其二，行政处罚对相对人“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”。该要素强调声誉罚的主要目标须为惩戒，而不是为预防风险等目标提供信息。
以惩戒为主要目标的核心要求在减损相对人名誉的措施中很难识别。一方面，如果从制裁效果逆推惩戒目标，进而将所有对声誉产生负面影响的行政活动均界定为声誉罚，在逻辑上存在因果混淆之嫌；但另一方面，如果在多元目标中任由预防风险等目标掩盖制裁目标，进而对接受行政处罚的相对人广泛施加声誉不利影响，同样属于掩耳盗铃，不具有说服力。对此，有学者更强调信息提供目标，将相关行为定性为行政事实行为，制裁效果仅作为附随影响；[27]有学者更强调制裁意图，将从中可分离出行政主体主观制裁目标的行为均定性为声誉罚，信息提供则作为声誉罚发挥作用的必然途径。[28]鉴于声誉罚中的制裁意图与信息提供目标强烈杂糅，常常无法确定目标的优先性。为甄别种种对相对人声誉产生不利影响的措施是否应归入声誉罚，辨明方案可分为两步。
第一步，识别行政活动是否具有信息提供的压倒性目标。该目标通常出现在三种情境，一是为预防巨大而急迫的风险，行政主体具有为避免公共利益遭受损失而发布警示的义务；[29]二是在违法结果已经显现、负面信息已经由媒体、受害者或其他主体对外披露并获公众普遍关注的情形下，行政主体具有发布权威信息以回应公众知情权的更高义务；[30]三是为实现其他方面的制裁目标必须附随提供相对人负面信息的情形。例如部分资格罚、行为罚等处罚决定在执行过程中须与负面信息披露高度联结才能实现制裁目标，如果处罚决定仅“一对一”作出而不以任何方式对外披露，很难有效制止相对人继续从事相关活动。[31]
第二步，识别行政活动是否具有明显的惩戒目标。在并无以信息提供为压倒性目标的情形下，学界与实务界在定性过程中针对惩戒目标可予宽松解释，对多目标行政行为中明显的制裁目标予以认可。由于“严重违法”等对相对人行为的定性本身即为行政主体的负面评价，行政主体主动公布负面信息亦同时表达谴责的主观意愿，因此未直接新增谴责性语词的负面信息披露仍然符合声誉罚定义，不应被直接归入以信息提供为核心目标的行政事实行为范畴中。
此外，为探寻部分负面信息披露行为内在的制裁性，声誉罚的认定不应拘泥于行政主体在处罚通知书中对处罚种类的记载，而应当溯至行政主体真实的意思表示。目前在实践中，为确保所公开事项的真实性，行政主体在处罚决定作出前将相对人违法行为对外披露的情形已然十分罕见。大多数情形下，行政主体均待处罚决定正式作出后再附加各类声誉制裁行为。如果将其理解为声誉罚，那么类似行为将面临未载入处罚通知书、逸出行政处罚程序、挑战禁止重复评价原则的质疑，于是有观点认为应将处罚过程中的违法事实公布定性为声誉罚，将处罚决定作出后的公开定性为行政事实行为。[32]然而，行政行为的性质不应仅因作出时间节点不同而产生实质性转变，无论行政处罚决定书上是否载明行政主体的对外披露行为，该行为均具有强烈的制裁意图，基本符合《行政处罚法》第2条定义。对此，为与声誉罚的处罚种类性质相匹配，行政主体应当将是否对外披露违法行为在处罚决定程序中予以裁量，并将其作为声誉罚的具体形式明确载于行政处罚决定书中，扭转将该行为过程与其他处罚形式适用相分离的现状，以此满足作出行政处罚决定的程序性要求。
综上，在信息提供目标不具备压倒性优势的前提下，通报批评、违法事实公布、行政处罚决定公开、记入公开的信用档案、列入严重违法失信名单等行政主体意图直接减损相对人名誉的对外负面信息披露行为均属于声誉罚。
二、声誉罚的类型化
相较于其他处罚种类，声誉罚具有惩罚效果高度不确定的特征，相对人名誉减损的时空范围与严重程度均难以精准刻画。但声誉罚的类型化仍有积极意义，在诸多不确定因素中寻找有相对确定性的变量，有助于为规范声誉罚的裁量权提供参照。根据前文，声誉罚有可能作用于相对人的精神、狭义的名誉、财产与资格，严厉程度沿着“心理负担—社会谴责—金钱损失—机会损失”的进路渐次加深。如果暂且搁置具体处罚情境的异质性，行政主体主动施加的污名程度与其选择的扩散程度是表征其真实意思表示的核心载体。如图1所示，如果行政主体采取突出的批评措辞以及受众极广的扩散方式，使普通人运用生活经验常识即可判断违法行为者不可信，那么该声誉罚决定的真实意思表示就不仅停留于增加心理负担、引致社会谴责，还包括令相对人承担更高程度的金钱与机会损失。下文即以行政主体期望发生的法律效果为基础，尝试提炼不同声誉罚形式的核心特征。
（一）单一式声誉罚
单一式声誉罚是行政主体希冀在公开相对人违法行为时尽量避免过分减损相对人名誉的审慎声誉罚形式，它以客观描述违法行为、克制表达对违法行为批评意见为核心特征。单一式声誉罚是声誉罚的基础形态，其将实施效果更多地赋予市场与社会主体对相对人违法行为的自然反馈，不追求显著增强污名与扩散程度，《行政处罚法》第9条中的“通报批评”在立法原旨上即采此义。
在《行政处罚法》增列通报批评作为处罚种类后，立法机关未对其进行扩张解释，而是将其看作声誉罚中较轻的一种形式，仅适配较轻的违法行为。[33]一方面，《行政处罚法》在第13、14条中多次采用警告、通报批评与一定数额罚款相并列的列举方式，反映出三者共同处于较低制裁梯度；另一方面，在《行政处罚法》修订后出台或修订的规范中，中央和地方层面均将通报批评与警告并用，表明通报批评并非严厉处罚形式。[34]然而，如果将通报批评在显著轻微的层面上进行理解，那么将相对人违法事实向全社会通报可能产生的严厉制裁效果则与预期的轻微制裁意图难以匹配，产生较大悖论。于是为将通报批评的惩戒效果限缩在立法原意内，两条适用路径逐渐展开。
一是将通报范围限缩于前述社会关系网络的前三重，减弱负面信息的扩散程度。在诸多规范中，立法机关已经采取了将涉及范围更小的“通报批评”与其他负面信息披露手段相区分的条款设定方式。[35]二是即便披露范围及于全社会，行政主体也严格控制披露载体，仅通过本机关政府网站公开，不利用聚合性平台、政务多媒体、新闻发布会等发布信息。在违法者本身不具有知名度且违法行为并不严重的前提下，过多的同质信息使公众广泛关注某政府网站中特定通报的可能性极低，于是通报批评与轻型违法行为之间建立起过罚相当的联结。例如“对邻水县融誉传媒广告有限公司发布违法广告的行政处罚决定书”中即详细载明相对人更希冀获得警告、通报批评的行政处罚，而非3600元的财产罚的陈述申辩意见。[36]这表明当违法者声名不显时，行政主体与相对人均将通报批评视为较轻处罚决定。该情境中的通报批评更多发挥精神警惕作用，较少导致名誉减损效果。
通报批评并非唯一的单一式声誉罚形式。对于其他负面信息披露手段而言，只要行政主体基于客观发布、克制谴责的意图，并无额外附加增强污名程度与加剧扩散程度的举措，均可归入单一式声誉罚范畴。行政主体既对外披露相对人违法信息，又不显著标记与广泛宣扬，有可能出于强化精神警惕的意图，也有可能基于减损其行业内或一定区域内声誉的考虑，而并不希冀在不确定的广泛范围打破他人对相对人的信任。于是单一式声誉罚成为声誉罚类型中较为轻微的处罚形式，在所有处罚种类中居于高于警告、与一定数量罚款相当的位置。
然而，由于网络使信息的挖掘与整合越发容易，行政主体无法保证意图发挥轻微制裁效果的声誉罚不产生意外的逸出效果。行政主体在绝大多数情形下不应以显著降低相对人社会评价为惩戒目标，尤其须额外注意不应通过声誉罚来破坏自然人在社会生活中的正常形象。如果可以通过警告实现处罚目标，那么就应慎用声誉罚；如果可以在更小范围内通报批评，那么就应当审慎进行面向全社会的公开谴责。为简化行政主体的判断过程，相对人针对轻微违法行为的抗辩应作为行政裁量的重要依据。如果相对人在陈述与申辩中明确表达对声誉罚形式的担忧，那么行政主体针对轻微违法行为应更倾向于采取警告与一定数量罚款的处罚形式，以施加精神警惕为限。
（二）集合式声誉罚
集合式声誉罚是指行政主体希冀更显著地影响相对人名誉，同时对其财产乃至交易机会造成一定程度的影响，进而通过信息或途径的集合等方式来主动增强相对人名誉减损程度的声誉罚形式。
其一，信息的集合主要指行政主体通过设置档案的形式聚合相对人的负面信息并公示。其典型形式是将相对人违法信息置于公开的信用平台并予以“失信信息”或者“严重失信信息”的标识提示。[37]信息的集合可以促使公众将负面信息与具体违法者精准联结，明显不同于即便披露相对人真实姓名（名称）也无法使公众聚焦于特定主体的单一式声誉罚。在违法信息与相对人主体身份高度捆绑的情境下，任何希望与该主体交易、交往的对象均可较为轻易地获知其违法行为，规制目标的实现无须必经舆论的发酵。置于信用档案并公开是声誉罚在大数据下的新形式，它解决了公众无法在庞杂信息中对特定信息凝聚注意力的现实难题。[38]精准附随于相对人的负面信息将在特定情形下减损甚至消灭其获得交易机会的可能性。虽然声誉不利后果无法精准控制，但在其他条件相当的情形下，信息集合程度更高的档案式披露是严厉程度更甚的处罚形式。
其二，途径的集合主要指行政主体在政府网站的常规披露之外，还集聚政务微博、公众号、短视频平台等受众更广的非常态化负面信息披露途径，从而增强声誉信息扩散的可能性。同一声誉罚信息被多途径发布通常并不被认为是多个声誉罚行为，而仅被认为是实现声誉罚目标的具体方式，因此行政主体在信息扩散的途径选择方面几乎没有法律限制。部分以视听传媒为主要形式的发布途径往往伴随照片、影像资料的呈现，深度挖掘报道与网站客观记录之间明显存在披露信息量多寡的差别，更多信息量的曝光意味着相对人名誉减损程度的进一步加剧。人们无可抑制地希望从已经公开的信息中继续挖掘相对人的隐私信息，将更多内容毫无保留地暴露于众人面前，致使隐私权与名誉权的损害出现更高程度的竞合。[39]在这样的情形下，相对人因社会形象受损所遭致的精神打击有可能达致很高的程度而难以恢复。依据大众认知与社会情感，声誉罚很难被认为是更温和的制裁方式；相反在相当多的情形下，财产罚等其他处罚种类反而无足轻重，名誉减损是相对人对其违法行为付出的最沉重代价，严重影响其回归正常的生活与职业状态。
由于集合式声誉罚的严厉程度明显超过单一式声誉罚，在法规范已经将“通报批评”作为轻微处罚形式的前提下，集合式声誉罚就无法与那些适用“警告、通报批评与一定数额的罚款”的情形相匹配。行政主体须大幅限缩其适用情境，只有在相对人的违法行为较为严重的情形下才可适用，且须高度关注信息的集合与途径的集合是否有可能超越常人心理承受能力、超越比例原则。
（三）标签式声誉罚
标签式声誉罚是指行政主体以标签为媒介表达对相对人负面评价的处罚形式，旨在通过声誉罚的形式实现对相对人精神、名誉、财产、资格的更高程度限制。在绝大多数处罚形式仅针对“违法行为”而非“行为者”的前提下，标签式声誉罚反其道而行之，将程度较高的官方谴责直接施加于相对人，具有极大的特殊性。
标签式声誉罚的典型应用场景为失信约束制度。经过多年试验与发展，失信约束制度目前的开展模式为“名单+清单”制——基于严重违法行为被置于“严重违法失信名单”的相对人，将受到“失信惩戒措施清单”上的一系列制裁。该过程宛如一个高度自动化的“传送带”，而进入“名单”则是传送带的起始端，一系列惩戒措施聚合于负面标签之上。[40]在列入“严重违法失信名单”的惩戒措施经由信用监管的铺展而逐渐成型之后，实践中以不同名目出现的“黑名单”逐渐隐退，它成为行政主体为相对人施加负面标签的主要方式之一。
在现有制度安排下，“严重违法失信名单”标签的严厉程度已经远超一般情形下的财产罚、资格罚与行为罚，是严厉的行政处罚形式。一方面，该标签是政府不同部门、各企事业单位进行监管决策时共同参考的依据，例如根据《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》的要求，被列入“严重违法失信名单”的企业将在承担政府采购项目、工程招投标时受限。类似的限制并非仅仅源于潜在合作者的自主选择，还基于社会信用体系建设相关规范的强制性或建议性要求。另一方面，该标签向市场传递出极其引人注目的合规风险，是污名程度较高的谴责形式，足以使相对人被认为“没有资格”与他人交易合作。在这个意义上，即便相对人具备其他方面的交易价值，也无法使公众认为其违法行为是偶然的、易改正的。相反，声誉罚标签事实上聚合了资格罚的题中之义，成为行政主体与私人主体采取一系列必然性或自愿性限制措施的共同媒介。
由此，信用监管制度中的声誉罚事实上区分为两个不同的层次：第一个层次为相对人违法行为信息被标识为“失信信息”并公开的制裁形式，是行政主体针对违法行为的判断，而非对相对人整体交易交往风险的判断，属于将信息高度集聚的集合式声誉罚；第二个层次则是列入“严重违法失信名单”，它凝结了行政主体在一定周期内对相对人既往表现的整体评价，是加诸“行为人”的显著标签。标签生成后，与行为人存在“高度风险”所直接联结的一系列“期间限（失）权”应运而生，大量以“资格罚”为核心的后续惩戒手段经由加诸行为人的标签为媒介接踵而至。[41]
标签式声誉罚不仅有减损相对人名誉的基础作用，还有极强的媒介性功能，但后者却常常被忽视。例如目前学界与实务界在对信用惩戒进行分析时，通常会将负面标签与后续惩戒措施拆解为声誉罚与资格罚、行为罚等分别理解，将其各自定性为《行政处罚法》第9条所分列的通报批评、降低资质等级、限制从业等。[42]分别界定的方案有助于清晰划分惩戒措施性质，匹配已有的法律控制机制，但较难容纳标签式声誉罚的媒介性功能。事实上，在通报批评被限定于轻型声誉罚形式的背景下，列入“严重违法失信名单”不仅不属于前述通报批评范畴，不应适用《行政处罚法》针对通报批评所设定的约束条款；相反，它的媒介性功能应当使其获得类同资格罚决定的审慎对待。
综上，如图2所示，[43]声誉罚梯度结构呈现出如下形态：（1）警告是声誉罚的关键缓冲。虽然警告不属于声誉罚范畴，但作为精神罚的重要形式，警告可以在行政主体希冀实现轻微制裁效果时发挥替代功能；在声誉罚或有可能产生难以挽回的效果时发挥前置功能。（2）单一式声誉罚为基本形态。从立法原意出发，通报批评仅限于客观呈现与克制谴责相对人的违法行为，处于声誉罚中制裁效果的较低梯度。由于通报批评包含在行业系统内披露等更小的扩散范围，但公开谴责、其他单一式负面信息披露手段等必然涉及向全社会公布，因而后者的制裁效果更强。（3）集合式声誉罚明显更严厉。在集合式声誉罚中，行政主体致力于增进信息有效传播并表达了鲜明的否定性态度，主动加剧了对相对人社会形象的破坏，严厉程度更甚。（4）标签式声誉罚为最高梯度。浓缩了强烈谴责信号的标签式声誉罚不仅向相对人标记了不值得信任的“烙印”，更是一系列后续限制措施的“信号”，是声誉罚梯度中对相对人权利义务影响最大的处罚形式。
整体而言，与其他处罚种类一致，越是预期后果更严厉的声誉罚手段，就越应当匹配严重的违法行为，也越应当适配审慎的决定程序。
三、处罚情境异质性对声誉罚适用的影响
将不同惩戒形式予以类型化并进行强弱分殊的排序，有助于促进行政主体公正地选择惩戒措施，避免其作出过罚失当的决定。但与其他处罚种类不同的是，声誉罚效果并非仅仅取决于行政主体主动施加的污名与信息传播程度，仅将惩戒措施与违法行为严重程度相对应，无法解决声誉罚效果无效或过效情形过多的困境。行政主体在适用声誉罚的过程中，还须正视违法者与违法行为异质性的影响，兼顾过罚相当与合理威慑的要求。[44]
（一）违法者异质性
若相对人具有较为丰厚的声誉积累，那么发生背离公众期望的情形将遭受更大程度的舆论谴责，声誉罚效果亦更为显著。在违法行为类同的情形下，违法者异质性将直接导致相同的声誉罚手段效果差异极大。正所谓“虽然应受惩罚的是行为，但惩罚的是行为者”。[45]尤其对享有较高知名度的违法者而言，有可能出现即便轻微违法行为遭致单一式声誉罚，仍产生毁灭其职业生涯的重大后果，对比例原则、公平原则均构成严峻挑战。除却违法者自身享有较高知名度外，声誉敏感程度还主要受以下两方面因素影响。其一，违法者所提供的商品或服务与大众生活密切关联的程度。通常而言，下游产业比上游产业企业声誉敏感程度更高；生产销售食品药品等与消费者生命健康密切相关的商业主体声誉敏感程度更高；以获取关注度为核心盈利模式的从业者声誉敏感程度更高；占有更多市场份额、美誉度更盛的商业主体声誉敏感程度更高。反之，以提供资源与原材料为主、距离日常消费较远、既往关注度较低、覆盖群体更小的商业主体违法信息则更难占据公众视线，财产与机会损失往往更小。其二，违法者所属行业领域对行业伦理、职业道德、工作义务、执业纪律的强调程度。基于法律、道德、共同体规范等多重理据，部分领域对从业者提出了明确的业务能力与职业伦理要求，例如《公务员法》第14条、《教师法》第3条和第8条、《医师法》第3条、《律师法》第3条、《科学技术进步法》第67条等。由于公众对相关从业者保持良好表现具有较高预期，即便违法者自身声名不显，相关违法信息仍易引致舆论聚焦。反之，在工作义务与道德要求较为模糊的领域，违法者遭受舆论聚焦的可能性更低，较难引发激烈而持久的公众谴责。
由此可见，声誉敏感主体并非仅指向知名人士与企业，而是宽泛指称交易交往对象或广泛公众对其职业操守、产品或服务等方面交付信任的主体。违法者声誉敏感程度越高，声誉罚信息在海量信息中“脱颖而出”的概率就越大，声誉罚效果就越显著。在部分情境下，法律上的财产罚事实上无法有效发挥财产罚的功效，声誉罚对后续经营与发展的影响才是真正意义上的“财产罚”，是行政处罚的核心威慑渊源。这也意味着对于声誉敏感主体而言，任何声誉罚形式均有可能对违法者在其社会交往网络中的形象予以颠覆性破坏，难以与较轻的违法行为之间相匹配。行政主体在根据生活经验与常识即可判断违法者为高度声誉敏感主体的情境下，应当将声誉罚视为所有处罚种类中较严厉的制裁手段之一，不宜与一般甚至轻微违法行为相适配。
对于非声誉敏感主体而言，即便违法行为情节严重，但仅在政府网站单一渠道客观发布其违法行为可能并无反响，单一式声誉罚无法发挥威慑效果。这时，行政主体可以适用集合式、标签式等更严厉的声誉罚类型对潜在的受害者予以特别提示，以实现预防违法者再犯的目标。
如果行政主体在裁量过程中将违法者声誉敏感程度作为核心考量因素，合理威慑与过罚相当之间容易产生一定程度的紧张关系。[46]一方面，如果较少使用声誉罚手段引入社会制裁，部分声誉敏感但金钱支付能力较强的群体将无法受到有效威慑，甚至使得部分群体拥有违法成本趋近于零的“特权”，引发市场失序、规制失灵的恶性循环。另一方面，如果希冀使用声誉罚手段达到强化规制的效果，那么声誉敏感主体将为不同程度的违法行为均有可能付出濒临“社会性死亡”的代价。在二者的平衡中，一方面，警告可以发挥关键的屏障作用。在声誉罚影响巨大、无法撤销且声誉难以有效修复的前提下，行政主体经由警告的处罚形式明确表达相对人若不改正或再犯将触发声誉罚的告诫，可以发挥强烈的精神警惕效果。另一方面，财产罚等其他处罚种类亦可以作为声誉罚的前置处罚，将声誉罚作为声誉敏感主体拒不改正或再犯的后摄处罚种类。
然而，在部分情境下，即便财产罚等有形制裁联动声誉罚这一无形制裁，仍然无法满足合理威慑的需求。这是由于部分违法者对一定数额的罚款并不敏感，亦非声誉敏感主体，且受“大而不能倒”等因素影响，与资格限制等强烈关联的标签式声誉罚适用空间极小。[47]此时行政主体应持续关注企业合规情况，不间断地表达加强监管的强烈意愿，传递违法者必须整改且一定期间内不得再犯的直接信号，消除外界对于违法者处罚后不整改亦可“过关”的可能判断。
（二）违法行为异质性
通常而言，若违法情节极其严重，那么声誉罚将引致更严厉而广泛的公众谴责。但颇为复杂的是，违法行为异质性在情节严重外至少还包括以下两个因素。一是违法行为特质，例如其本身具有情节离奇等新闻传播的特殊性，则有可能受到媒体的广泛转载，发布者的主观情绪导向将进一步影响声誉罚效果。二是违法行为查处时机，若查处于公众对某一领域高度关注、大众谴责情绪极为强烈的时机，则声誉罚效果将显著提升；若查处于利空消息已经释放良久的情境，声誉罚有可能发挥反向效果。[48]但这两项因素难以成为行政裁量应予考虑要素，行政主体无法直接控制媒体转载，在行政处罚决定期限被明确规定的前提下行政主体亦对公开时机裁量空间极小。
由此，行政主体只能将关注点更多置于声誉罚与部分违法行为的适配性之上。行政主体在选择处罚形式时应充分考虑相对人违法动机，将更严厉的声誉罚形式用于制裁包含重大恶意的违法行为。这与刑罚中“根据其罪孽方式进行处罚”的制裁方案如出一辙。[49]从这一角度出发，声誉罚适用至少应考虑行政行为两方面的特性。
其一，违法行为是否与欺骗显著相关。欺骗类违法行为往往依靠虚假宣传与承诺所得来的无瑕名声，声誉罚能针对性地对其进行制裁。已有规范将“制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权”、“贿赂、逃税骗税、恶意逃废债务”作为应当有效传播违法相对人负面声誉信息的重要领域，进而补强威慑程度。[50]藉由污名与扩散程度较高的声誉罚形式，行政主体可以通过更小的行政成本实现更大的威慑效果，亦即调动已经被欺骗的公众以及对欺骗深恶痛绝的其他公众的力量，将市场淘汰、社会谴责有效纳为执法支持。鉴于单一式声誉罚在相对人声誉不敏感的情形下难以引起公众关切，若需针对欺骗类违法加强威慑效果，则应更多采用集合式与标签式声誉罚，甚至采取移动端推送的方式提高信息的抵达概率，确保受骗可能性较高的相应群体接收到声誉罚信息。[51]
其二，违法行为是否与侵犯他人信息、名誉显著相关。从违法动机出发，侵犯他人信息、名誉的违法行为更适配以减损相对人名誉权益来加以制裁，且行政主体须确保信息发布的影响力不可过低。一方面，违反《个人信息保护法》的行为主体大多将用户流量作为企业核心利益，贬损其声誉是具有对等性的制裁措施。[52]另一方面，从为受害人澄清的角度考量，将违法行为在一定范围内曝光既是对受害人信息泄露、名誉减损的安慰机制，也是恢复与救济机制，还是社会普遍接受的报应机制。为匹配制裁目标，行政主体选择集合式甚至标签式等更具传播强度的声誉罚形式，才能实现针对违法行为的合理威慑。
当然，行政主体在发挥声誉罚制裁作用的同时，必须正视其所引致的社会谴责，不宜直接将声誉罚的适用梯度提升至极高的位置。虽然社会谴责的确可以助推更多的企业与个人遵守诚实信用的要求，但也容易产生泛道德化倾向，具有将作为愿望的道德与作为义务的道德两相混同的趋势，存在部分违法情形与违法成本之间不成比例的情形。[53]为充分扬长避短，行政主体在作出声誉罚决定时不应当“强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度”[54]；而应当回应个案中的制裁目标，甄别违法行为的性质和程度。基于声誉罚效果难以精确预期的特性，行政主体须与被监管主体保持充分的协商与对话，尽量将更加严厉手段作为温和手段的后摄，根据违法情境调试声誉罚强度。
结 语
技术的发展使声誉信息的记录与扩散越发容易，于是晚近的制裁手段大多围绕信息流转展开，声誉罚也不断在“箩筐”与“空筐”之间腾挪。在制裁意图和效果上，通报批评、违法事实公布、行政处罚决定公开、记入公开的信用档案、列入“严重违法失信名单”等均作用于相对人名誉，声誉罚宛若内容无限的“箩筐”。但在法律性质上，除通报批评外的其他形式却往往被置于以提供信息为核心目标的行政事实行为范畴中，逸出《行政处罚法》第9条的约束，声誉罚又成为仅包括通报批评的“空筐”。鉴此，对声誉罚的理论澄清须从其法律构造的基本要素展开。在行政机关针对相对人作出的减损名誉的行为中，只要能分离出明显的制裁意图，符合《行政处罚法》第2条的行政处罚定义，那么即便其兼具信息提供、风险预防等其他目标，亦应被认定为声誉罚。
相较于其他处罚种类，声誉罚具有效果高度不确定的重要特质，有效、过效、无效、反效等不同情形屡见不鲜。由此，将声誉罚作为“门槛”较低的处罚种类而广泛适用的规制方案并不合理。鉴于声誉罚制裁效果容易在毫无影响与丧失发展机会的两极之间摇摆，将其控制在过罚相当与合理威慑的限度之内就成为确保制裁手段合法性的重要任务。与其他处罚种类一样，声誉罚亦不应以追求击溃相对人自尊心、磨灭相对人发展机会为目标，而须恪守合法性与合理性原则的要求。行政主体只有在更温和的声誉罚形式无法有效实现过罚相当目标时，才应溯至更严厉的声誉罚形式，尤其应当警惕标签式声誉罚所产生的聚合性效果。只有在声誉罚的不确定特质之中寻找相对确定性的规律，建构惩戒梯度分明的精细化适用逻辑，才能为相对人提供稳定的合理预期。
注释:
[1]参见洪家殷:“行政罚”，载翁岳生主编:《行政法（上册）》，中国法制出版社2009年版，第799页。
[2]有观点认为，行政处罚可四分为人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚（影响声誉罚），参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第264-267页（杨建顺执笔）。有观点认为，行政处罚可五分为自由罚、声誉罚、财产罚、行为罚和资格罚，参见马怀德:“《行政处罚法》修改中的几个争议问题”，《华东政法大学学报》2020年第4期，第9页；或五分为财产罚、人身罚、行为罚、申诫罚和声誉罚，参见熊樟林:“论《行政处罚法》修改的基本立场”，《当代法学》2019年第1期，第111页。有观点认为，行政处罚可六分为申诫罚、财产罚、行为罚、资格罚、人身罚和声誉罚，参见章志远:“作为行政处罚总则的《行政处罚法》”，《国家检察官学院学报》2020年第5期，第30页。
[3]例如叶必丰教授认为申诫罚包括通报批评、责令具结悔过和警告等，参见叶必丰:《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第193页；杨建顺教授认为申诫罚又名精神罚或者影响声誉罚，包括警告与通报批评，参见注2，姜明安书，第266-267页。
[4]例如张树义教授指出通报批评的区域越大，范围越广，处罚也就越重，适用于具有较大危害的违法行为。参见张尚鷟主编:《行政法学》，北京大学出版社1990年版，第223-224页（张树义执笔）；张树义主编:《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第153页。
[5]警告与通报批评共同属于声誉罚的观点在《行政处罚法》修订后的著述中仍然占据支配性地位，参见杨伟东主编:《中华人民共和国行政处罚法理解与适用》，中国法制出版社2021年版，第35页；江必新、夏道虎主编:《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》，中国法制出版社2021年版，第25页。
[6]例如章志远教授指出，可按照对行政相对人权益的实际影响大小将行政处罚分为申诫罚、财产罚、行为罚、资格罚、人身罚和声誉罚等六种类型，参见注2，章志远文，第30页。
[7]例如《公安机关办理行政案件程序规定》第176条规定，“作出行政拘留处罚决定的，应当及时将处罚情况和执行场所或者依法不执行的情况通知被处罚人家属”。
[8]参见《民法典》第1024条第2款。
[9]参见陆青:“数字时代的身份构建及其法律保障:以个人信息保护为中心的思考”，《法学研究》2021年第5期，第13页。
[10]例如在我国台湾地区，“影响名誉之处分”包含公布姓名或名称、公布照片或其他相类似的处分，传播形式难以有限列举。参见林明锵:《行政法讲义》，新学林出版股份有限公司2018年版，第264页。
[11]参见俞祺:“行政处罚设定权的‘同位保留’原理”，《中外法学》2022年第4期，第1012页。
[12]例如《武汉市文明行为促进条例》第44条规定，可以将行政处罚决定告知行为人所在单位或者居委会（村委会）。
[13]例如《邮政业寄递安全监督管理办法》第36条第2款规定，对违法行为情节严重的单位，应当依法向社会公告，并通报有关部门和机构。
[14]例如山东省临沂市住房和城乡建设局:“关于对全市住建领域拖欠农民工工资企业和人员处理情况的通报”，载临沂市住房和城乡建设局政府信息公开网http://lyjs.linyi.gov.cn/info/1294/67716.htm，2023年6月5日访问。
[15]例如《保障农民工工资支付条例》第47条第2款规定:“用人单位有严重拖欠农民工工资违法行为的，由人力资源社会保障行政部门向社会公布，必要时可以通过召开新闻发布会等形式向媒体公开曝光”。
[16]相对人名誉减损的程度与社会主流道德观对某一违法行为的认识直接相关，取决于共同体文化的长期积淀。参见[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第53页。
[17]参见杨立新、尹艳:“论信用权及其损害的民法救济”，《法律科学》1995年第4期，第48-49页。
[18]有学者从财产、荣誉、尊严等不同角度对声誉展开讨论，See Robert C.Post，“The Social Foundations of Defamation Law:Reputation and the Constitution”，California Law Review Vol.74，No.3 （1986），p.693.
[19]See Gary KY Chan，“Corporate Defamation:Reputation，Rights and Remedies”，Legal Studies Vol.33，No.2 （2013），pp.267-270.
[20]参见注2，章志远文，第30页；注2，熊樟林文，第111页。
[21]参见胡斌:“私人规制的行政法治逻辑:理念与路径”，《法制与社会发展》2017年第1期，第174页。
[22]在声誉机制的运行过程中，行政主体通过对外发布市场主体的良好信息与负面信息来引导消费者选择，其中的负面信息发布行为在部分情境下将被认为属于声誉罚范畴。关于声誉机制的阐述，参见吴元元:“食品安全治理中的声誉异化及其法律规制”，《法律科学》2016年第2期，第129-130页。
[23]参见章志远:“作为行政强制执行手段的违法事实公布”，《法学家》2012年第1期，第52页；章志远、鲍燕娇:“作为声誉罚的行政违法事实公布”，《行政法学研究》2014年第1期，第48页；施立栋:“论行政机关公布违法事实行为的法律性质”，载姜明安主编:《行政法论丛》（第17卷），法律出版社2014年版，第157-173页。
[24]参见朱春华:《法治政府的信息规制工具》，中国社会科学出版社2022年版，第61-62页。
[25]例如《科学技术进步法》五次出现“通报批评”，其中第111、113、114条涉及对单位的通报批评以及对责任人员的处分，是行政处分条款；第112条涉及通报批评，同时也规定了其他行政处罚种类，是声誉罚条款；第110条涉及对单位的通报批评以及对责任人员的行政处罚和处分，是内外部行政法律关系相结合的条款。
[26]有学者指出，从警告、罚款到行政拘留等行政处罚手段，撤销就可以实现恢复原状的救济，而公布违法事实等事实行为是无法像意思表示行为那样撤销的，现实中的撤销仅意味着停止侵害行为，而并未填补已有的损害。参见王贵松:“论行政处罚的制裁性”，《法商研究》2020 年第 6 期，第27页。类似的，声誉罚事实上也无法依靠撤销来填补损害。
[27]参见黄海华:“新行政处罚法的若干制度发展”，《中国法律评论》2021年第3期，第50-51页。
[28]参见贺译葶:“公布行政违法信息作为声誉罚:逻辑证成与制度构设”，《行政法学研究》2020年第6期，第78-89页。
[29]例如《数据安全法》第23条规定的数据安全事件的警示信息发布，《食品安全法》第118条规定的食品安全风险警示信息发布。
[30]参见王瑞雪:“论行政处罚决定有限公开规则”，《环球法律评论》2023年第3期，第125页。
[31]关于资格罚、行为罚与声誉减损之间的关系，参见宋华琳:“禁入的法律性质及设定之道”，《华东政法大学学报》2020年第4期，第31页。
[32]参见袁雪石:“《行政处罚法》实施中的重点难点问题简析”，《中国司法》2022年第3期，第61页。
[33]关于扩张解释的方案，参见朱芒:“作为行政处罚一般种类的‘通报批评’”，《中国法学》2021年第2期，第164页。
[34]例如在2022年9月颁布的《反电信网络诈骗法》中，第39、40、41、43条均规定“情节较轻的，给予警告、通报批评”或者数额不等的罚款；“情节严重的”则给予更高数额的罚款，并可以处以部分资格罚、行为罚。相关条款层次分明地将通报批评与警告、一定数额的罚款相并列，置于惩罚体系中较轻的位置。
[35]例如在新《行政处罚法》实施后修订的《科学技术进步法》第112条中，第1款设“向社会公布其违法行为”罚则，适用条件是“情节严重”；第2款则将“通报批评”与“警告”连用，不属于“情节严重”情形下的处罚种类，属于轻型处罚形式。鉴于同一法律条文中的不同概念不应指向同一内容，“向社会公布其违法行为”与“通报批评”必然存在差别。进而可以非常明显地得出结论，在立法原意中通报批评的预期效果小于向社会公布其违法行为。类似的，部分规范还存在“公开谴责”与“通报批评”并列使用的情形，相关讨论参见江国华、孙中原:“论行政处罚中的通报批评”，《河北法学》2022年第6期，第52页。
[36]参见“邻水县市场监督管理局行政处罚决定书”，邻市监处罚[2021]558号。
[37]记入信用档案行为目前存在多种形态，如果行政机关设置信用档案仅供本机关记录留档、日后执法参考或者对相关执法单位政务共享，不与授权查询和对外公示必然联结，则该记入信用档案行为并非行政处罚。例如《农产品质量安全法》第45条所规定的农业农村主管部门和市场监督管理部门彼此及时通报和共享监管信息，就属于内部行政范畴。
[38]参见王瑞雪:“声誉制裁的当代图景与法治建构”，《中外法学》2021年第2期，第450-451页。
[39]参见周汉华:“平行还是交叉——个人信息保护与隐私权的关系”，《中外法学》2021年第5期，第1175页；杨彪:“信息治理与社会歧视——中国隐私立法的策略与实践”，《社会学研究》2015年第6期，第38-39页。
[40]参见《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发[2020]49号，2020年12月7日公布）。
[41]参见贾茵:“失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议”，《行政法学研究》2020年第3期，第103页。
[42]参见沈岿:“社会信用体系建设的法治之道”，《中国法学》2019年第5期，第42-43页；谭冰霖:“处罚法定视野下失信惩戒的规范进路”，《法学》2022年第1期，第36-38页。
[43]该模型参照规制理论模型“规制金字塔”（Regulatory Pyramid），按从底端溯至顶端法律效果越发严厉的逻辑排列。参见张红:“走向‘精明’的证券监管”，《中国法学》2017年第6期，第160页。虽然“规制金字塔”模型中并没有提及声誉罚手段的位置，但随着声誉罚的重要性日益凸显，已有学者指出应当厘清声誉罚相较于其他处罚种类的强弱程度。See Sharon Yadin，“Regulatory Shaming”，Environmental Law，Vol.49，No.2 （2019），pp.437-440.
[44]报应、对行为人再犯的预防以及一般预防功能被认为是行政处罚应当兼顾的主要目的，亦即制裁与威慑功能。参见陈清秀:《行政罚法》，法律出版社2016年版，第7-8页。
[45]曲新久:“试论刑罚个别化原则”，《法学研究》1987年第5期，第25页。
[46]已有学者对于法律威慑与衡平正义之间的张力进行讨论，参见谭冰霖:“行政罚款设定的威慑逻辑及其体系化”，《环球法律评论》2021年第2期，第30-31页。
[47]即在企业规模极大、业务影响甚广的情境下，行政主体为确保用户合法权益，面对其严重违法行为时鲜有处以资格罚，而通常以巨额罚款以及其他监管措施作为规制手段。参见孙晋:“互联网金融平台传统监管的局限与法治化改革”，《华东政法大学学报》2023年第1期，第64页。
[48]例如部分上市公司在监管部门作出法定区间内的顶格处罚后，负面信息和官方谴责不仅未影响企业股价，反而使得股价逆势上涨。参见张红:“行政罚款设定方式研究”，《中国法学》2020年第5期，第89页。
[49]例如边沁的刑法理论指出，“如果刑罚具有某种与罪行类似或相似的特性，即与罪行有共同属性，那么就极易加深记忆，给人留下强烈印象……贪利犯罪最好用罚金处罚，只要罪犯的财力允许；侮辱类犯罪通过羞辱刑处罚，游手好闲的犯罪通过强制劳动或强迫安宁处罚”。参见[英]吉米·边沁:《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第77-78页。
[50]《国家发展改革委办公厅关于进一步规范“信用中国”网站和地方信用门户网站行政处罚信息公示工作的通知》，发改办财金[2017]1171号，2017年7月6日公布。
[51]参见沈岿:“用好食安治理利器——负面披露”，载《中国食品报》2022年9月16日。
[52]参见潘静:“个人信息的声誉保护机制”，《现代法学》2021年第2期，第156页。
[53]参见周海源:“失信联合惩戒的泛道德化倾向及其矫正”，《行政法学研究》2020年第3期，第71-73页。
[54][美]富勒:《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第11页。
王瑞雪，法学博士，南开大学法学院副教授。
来源：《法学家》2024年第2期。
