刘艳红:完善网络暴力治理的十一条立法修正建议

选择字号:   本文共阅读 5944 次 更新时间:2023-11-26 18:21

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刘艳红  

 

随着网络通信技术的迭代升级和普及应用,互联网已深深嵌入当下社会生产生活的方方面面,网民规模不断扩大,公民的言论自由空间借助网络得以拓展和充实。而网络暴力是言论自由的异化,在无序的舆论渲染和激烈的情绪宣泄中演化为多数人的“暴政”与“狂欢”,触及道德底线和法律红线。以河北寻亲男孩刘某州自杀案、杭州女子取快递被造谣出轨案、河南女教师遭网暴猝死案等为代表的恶性网络暴力事件引起全社会的高度关注。伤害性、侮辱性、煽动性网络暴力信息在网络空间的迅速蔓延,不仅侵犯公民的自由权利,而且严重“污染”网络生态,引发广泛的社会风险。

网络空间是亿万民众共同的精神家园。习近平总书记在网络安全和信息化工作座谈会上指出,互联网不是法外之地,要本着对社会负责、对人民负责的态度,依法加强网络空间治理。党的二十大报告提出,加强全媒体传播体系建设,推动形成良好网络生态。2022年11月,中央网信办印发《关于切实加强网络暴力治理的通知》,要求切实加大网暴治理力度,健全完善长效工作机制。

以深入学习贯彻党的二十大精神为契机,坚持以习近平法治思想为指导,加强网络暴力治理法治化研究对于推进我国网络空间治理体系和治理能力现代化具有重要意义,有利于营造风清气正、安全有序、积极健康的网络生态。

法律是治国之重器,良法是善治之前提。有法可依是网络暴力治理法治化的先决条件,一个健康有序的网络生态需要系统完备的法治保障。当前我国规制网络暴力的规定散见于民事、行政、刑事等领域多部法律法规、部门规章及司法解释中,存在立法表述模糊、惩罚力度轻微、缺乏有效衔接、可操作性有限等突出问题。

因此,课题组从完善网络暴力治理立法的角度,针对民事、行政、刑事以及未成年人保护等重点领域的部门法提出全方位、体系化的修正建议,旨在进一步健全规制网络暴力的法律规范体系,为网络暴力治理法治化提供充足且有效的规范供给。

民法的立法修正建议

(一)修正《民法典》第185条【英雄烈士等特定人群保护】

1.立法条文

(1)立法原文

《民法典》第185条:侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。

(2)立法修正

建议在《民法典》第185条中增加一款,作为第2款:对特定地域、性别、民族等人群发表仇恨言论而引发社会不良影响的,应当承担民事责任。

2.立法理由

仇恨言论在国际上通常被定义为任何基于特定特征(如肤色、种族、性别、性取向、国籍和宗教等)对个人或群体造成冒犯的信息;在中国主要是指对特定群体、个人发表的歧视、侮辱言论和破坏民族团结的言论。《民法典》创设了人格权编,主要包含特定自然人的人格权,对于英雄烈士的保护属于一大创新。然而,在国内外对于仇恨言论加强治理的同时,我国对于仇恨言论的民事责任缺乏规定。目前,对个体发表仇恨言论的,受侵害方可以通过名誉权、隐私权等方式获得保护,但是对群体发表仇恨言论的,虽然在互联网时代屡见不鲜,受侵害方却难以通过民事诉讼得到保护。

将具有特定地域、性别、民族等属性的人群作为保护对象,有利于改善网络空间生态,避免群体暴力和仇恨歧视,更好地维护团结友好氛围。在具体保护模式上,可以通过该规则驱动平台承担责任,也可以通过公益诉讼等方式对主要肇事者寻求赔礼道歉、损害赔偿等民事责任。这一条的规定,也将形成民法对特定群体人格权进行保护的制度创新。

(二)修正《民法典》第1033条【侵害隐私的行为】

1.立法条文

(1)立法原文

《民法典》第1033条:除法律另有规定或者权利人明确同意外,任何组织或者个人不得实施下列行为:

(一)以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁;

(二)进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间;

(三)拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动;

(四)拍摄、窥视他人身体的私密部位;

(五)处理他人的私密信息;

(六)以其他方式侵害他人的隐私权。

(2)立法修正

建议将《民法典》第1033条第1项修改为:以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰或者以造谣、恐吓、跟踪等方式影响他人的私人生活安宁。

2.立法理由

《民法典》第1032条明确隐私权的保护对象包括个人的私密空间、私密活动、私密信息和私人生活安宁。对私人生活安宁的侵害主要体现在安宁利益被破坏,安全稳定的生活秩序被打乱,从而造成精神疾病或其他后果。然而,《民法典》第1033条列举的侵害私人生活安宁行为仅仅包括以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人私人生活安宁,这些行为主要是通过广告过载的方式干扰生活安宁,但是缺乏对更为严重的网络跟踪、网络恐吓、网络造谣等行为对私人生活安宁影响的规定。

在网络暴力治理中,对于个体的核心保护目标就是私人生活安宁的状态,应当在本条列举以明确网络用户享有生活安宁而不被恶意影响的权利。网络造谣、网络恐吓、网络跟踪等方式都是干扰私人生活安宁的典型非法行为,但是在证明名誉权损害或者其他人格权损害时存在模糊不清的情况,应当在本条纳入生活安宁的保护范围以实现更好的网络治理效果。

考虑到造谣、跟踪、恐吓等方式不限于网络,结合《民法典》的基础性立法地位,可以规定为“以造谣、恐吓、跟踪等方式影响他人的私人生活安宁”。其中,造谣行为不仅限于网络用户的造谣,也可以涵盖网络平台以算法的方式将人与虚假检索词或者虚假信息进行关联,本条的规定有助于此类行为的治理。

(三)修正《民法典》第1195条【网络平台责任】

1.立法条文

(1)立法原文

《民法典》第1195条:网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。法律另有规定的,依照其规定。

(2)立法修正

建议在《民法典》第1195条中增加一款,作为第4款:网络服务提供者应当采取措施主动过滤、识别网络暴力信息,对于知道或者应当知道的网络暴力信息未采取必要措施的,应当对损害的扩大部分与发布网络暴力信息的网络用户承担连带责任。

2.立法理由

网络平台内容治理目前遵循转通知规则,此治理模式适用于一般信息内容。网络暴力信息具有严重的社会危害,网络平台应当承担更高的注意义务。在内容算法过滤技术日益完善的背景下,网络平台不仅可以建立人工审核机制,同时也可以借助自动化技术来提高内容治理水平。

网络平台承担过滤和识别义务是国际立法趋势。2019年欧盟颁布的《数字单一市场版权指令》第17条规定,提供在线内容分享服务的网络服务商对用户传播的内容应当履行过滤义务;2022年欧盟颁布的《数字服务法案》规定平台有义务减轻风险,如虚假信息或选举操纵、针对妇女的网络暴力或对未成年人的在线伤害等。在美国,大型互联网平台也在通过自动化工具和一系列“可信标记者”(trusted flaggers)来识别非法内容,帮助过滤相关内容。

网络平台承担内容识别义务以知道或者应当知道为限度可以平衡保护数字经济的活力和必要的法律秩序。对于广泛可知的网络暴力信息,网络平台应当第一时间采取措施处置,未采取措施导致损害扩大的,需要根据其过错承担相应的损害赔偿责任。在具体实施过程中,网络平台可以借助自动化工具监测网络暴力信息,也可以允许用户在网上标记非法内容或者与专门的“可信标记者”合作,以识别和删除网络暴力信息。

行政法的立法修正建议

(一)修订《治安管理处罚法》第42条【加重违法主体的行政责任】

1.立法条文

(1)立法原文

《治安管理处罚法》第42条:有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的;

(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;

(三)捏造事实诬告陷害他人,企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的;

(四)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的;

(五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的;

(六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。

(2)立法修正

建议在《治安管理处罚法》第42条中增加一款,作为第2款:利用信息网络实施上述行为的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。

2.立法理由

行政法是网络暴力治理的前置法,我国现行有效的行政法中并无针对“网络暴力”的专门规定,对网络暴力行为的处罚往往依赖于《治安管理处罚法》第42条的解释适用。但是以网络技术为媒介实施的诽谤侮辱、造谣陷害、公开隐私等人身攻击,相较传统的侵害方式而言,突破了时间和空间的限制,具有传播速度快、传播范围广、传播人群多、传播时间长等特征,给当事人的人格权益和网络公共秩序造成更为严重的危害后果。尤其是“网络水军”“黑公关”等组织性、营利性网络暴力行为,具有极大主观恶性,严重恶化网络生态,扰乱公共秩序。

如果依旧根据现行《治安管理处罚法》第42条的规定来调整网络暴力行为,相应的处罚结果并不能妥当评价网络暴力行为的危害后果,难以发挥行政处罚的预防与惩罚功效,无法有效规制网络暴力行为。根据《治安管理处罚法》第5条第1款的规定,治安管理处罚必须以事实为依据,与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。行政处罚应当遵循比例原则,保证违法行为的法益侵害性与应受的处罚幅度相匹配,才能实现法律效果与社会效果相统一。现行《治安管理处罚法》第42条的处罚标准与网络暴力行为的危害后果不成比例,应适当提升利用信息网络实施该条相关行为的处罚幅度。

为了维持该法在处罚标准上的体系融贯性,针对“利用信息网络实施该条相关行为”的处罚幅度不得突破法律内部限度。根据该法第三章第三节“侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚”部分的规定,同类性质单一违法行为的最高处罚幅度为拘留15天与罚款1000元。而根据该法第16条的规定,有两种以上违反治安管理行为,行政拘留处罚合并执行的,最长不超过20日。该法第42条已经确立了“5日以下拘留”与“5日以上10日以下拘留”这两个基准罚,所以第三个基准罚就可以设置为“10日以上15日以下拘留”。故为了实现网络暴力行为在行政处罚效果上的合比例性与体系协调,可以在《治安管理处罚法》第42条中增加一款,作为第2款:利用信息网络实施上述行为的,处10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款。

(二)修订《网络安全法》第47条【赋予平台充分的处置权利】

1.立法条文

(1)立法原文

《网络安全法》第47条:网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告。

(2)立法修正

建议在《网络安全法》第47条中增加一款,作为第2款:对于发布或传输上述信息的用户,网络运营者应该按照分类处置原则,处置相关用户的账号。

2.立法理由

《网络安全法》作为网络治理领域的基本法,应为各种网络暴力行为治理提供基础规范依据。现行《网络安全法》第47条规制的是实施网络暴力行为的信息内容,亦即网络运营者应当采取停止传输、消除等措施对用户发布的侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私等违法信息及其他不友善信息进行处置,而未涉及对发布上述信息的主体采取处置措施,这种法律规制方式治标不治本。

为了从根源上解决网络暴力问题,应对实施网络暴力行为的主体采取处置措施。网络服务提供者或网络平台在网络暴力治理中处于核心地位,网络用户的账号是实施网络暴力行为主体的身份象征和权利枢纽,应该赋予网络服务提供者充分的处置权限与裁量空间,根据用户参与实施网络暴力行为的情节与发布网络暴力信息的内容,对相关账号进行分类处置。

在网络暴力治理实践中,国家互联网信息办公室已经根据《网络安全法》制定了《网络信息内容生态治理规定》《互联网用户账号信息管理规定》等部门规章。《网络信息内容生态治理规定》主要是规范网络信息内容,也就是为治理网络暴力信息内容提供了明确的指引,这在《网络安全法》中有概括性依据。

《互联网用户账号信息管理规定》主要是规范网络用户账号信息,也就是为治理网络暴力行为主体提供了明确的指引,但是这在《网络安全法》中并未有任何依据。

《互联网用户账号信息管理规定》第1条明确指出该规定是根据《网络安全法》等法律、行政法规制定的,而《网络安全法》的规定却存在疏漏,为此需要补足上位法的内容,方能保证法秩序的统一性。《互联网用户账号信息管理规定》第17条规定:“互联网信息服务提供者发现互联网用户注册、使用账号信息违反法律、行政法规和本规定的,应当依法依约采取警示提醒、限期改正、限制账号功能、暂停使用、关闭账号、禁止重新注册等处置措施,保存有关记录,并及时向网信等有关主管部门报告。”该条赋予互联网信息服务提供者对用户账号的处置权,采取列举的方式规定用户账号处置的类型。

中央网信办印发的《关于切实加强网络暴力治理的通知》更是明确指出要分类处置网暴相关账号:一是加强账号发文前警示提醒,对发布不友善信息的账号,提示理性发言;二是对参与网暴的账号进行警示教育,并视情况采取禁言、暂停私信功能等措施;三是对发起、多发、煽动发布网暴信息的账号,依法依规采取关闭账号等措施,情节特别严重的,全网禁止注册新账号;四是涉及违法犯罪的,移交相关部门依法追究法律责任。网站平台要强化曝光力度,及时对外公布热点网暴事件处置情况。综上,为了更好地统合网络暴力治理的下位法律规范,应当在《网络安全法》中赋予网络服务提供者对用户账号的处置权利,促进网络暴力治理体系和治理能力现代化。

(三)修订《网络安全法》第49条【促进用户合法权利保障】

1.立法条文

(1)立法原文

《网络安全法》第49条:网络运营者应当建立网络信息安全投诉、举报制度,公布投诉、举报方式等信息,及时受理并处理有关网络信息安全的投诉和举报。

网络运营者对网信部门和有关部门依法实施的监督检查,应当予以配合。

(2)立法修正

建议将《网络安全法》第49条第1款修改为:网络运营者应当建立网络信息安全投诉、举报和申诉制度,公布投诉、举报和申诉方式等信息,及时受理并处理有关网络信息安全的投诉、举报和申诉。

2.立法理由

在《网络安全法》第49条第1款中增加关于用户申诉的内容,旨在保障用户的言论自由和程序性救济权利。网络暴力治理是为了保障自由安全的网络空间秩序,其中,网络言论自由价值是网络空间有序安全发展的前提,网络安全价值是网络空间自由运转的保障,两者相互依存、缺一不可。

该条通过建立多元社会主体参与的投诉和举报制度,有助于及早发现网络暴力行为,推动网络暴力“多方协同共治”,有效保障网络空间公共秩序和公民的人格权利。但是在一定程度上忽视了保护用户的言论自由价值,我国《宪法》第35条规定了公民有言论自由,网络暴力涉及公民的网络表达自由,需要做好捍卫当事人名誉权、隐私权和保护公民的言论自由权利之间的衡量,防止在打击网络暴力时,不当压缩公民合法发言和参与公共辩论的权利。由于网络暴力行为往往附着于言论载体,不可避免存在多义性与模糊性,网络运营者在介入网络暴力事件后,若没有经过审慎的检验即对施暴者与受害者进行分别处置,有误判的可能性。

事实上,此时网络平台担任的角色类似于“准裁判者”,其中纠纷双方分别为举报者与被举报者,只有从机制上赋予双方平等的举证与申辩机会,形成良性的对抗,才能确保网络平台参与网络暴力治理的民主性与科学性。通过赋予用户程序性的申诉权,有助于增进沟通理性,允许用户对网络平台管理信息活动中的处置行为进行质疑,并将决策系统的理由告知用户,体现了对公民言论自由的尊重。经过对申诉的处理,在确认用户发布的信息的真实性、合法性后,网络平台应当及时解除对相关账户和信息的临时性处置措施,并作出解释说明和合理补偿。

刑法的立法修正建议

(一)修正《刑法》第246条【升格侮辱罪、诽谤罪的法定刑】

1.立法条文

(1)立法原文

《刑法》第246条:以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。

(2)立法修正

建议将《刑法》第246条第1款修改为:以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

在《刑法》第246条中增加一款,作为第2款:利用信息网络侮辱、诽谤他人的,应当从重处罚。

2.立法理由

在大多数网络暴力案件中,虽然施暴者受到了法律制裁,但结合事件对当事人权益、社会秩序和网络生态造成的严重后果来看,处罚相对偏轻,难以有效遏制和震慑网络暴力行为,而受害者的维权成本却较高,这有可能导致施暴者有恃无恐,网络暴力愈演愈烈。针对实施网络暴力违法犯罪成本较低这一突出问题,要加大对网络暴力责任主体的惩治力度,特别是强化网络暴力的刑法规制。

对于情节严重的网络暴力,应当充分发挥刑法的法益保护机能,准确适用刑法进行严厉打击。基于最后手段性原则的要求,尽管刑法在当前的信息风险社会积极参与社会治理具有必要性与合理性,但仍应维持其介入社会治理的功能边界,确保行为刑事可罚性的判断标准明确且确定。

通过侮辱谩骂、造谣诽谤等方式实施网络暴力导致他人自杀,是网络暴力攻击性和严重性最极致的体现,目前主要以侮辱罪、诽谤罪追究刑事责任。以德阳女医生遭受网暴自杀一案为例,四川省绵竹市人民法院最终以常某一、常某二与孙某利用信息网络平台煽动网络暴力公然侮辱他人,致被害人安某自杀身亡、情节严重为由,认定三人行为均构成侮辱罪,判处常某一有期徒刑1年6个月;常某二有期徒刑1年,缓刑2年;孙某有期徒刑6个月,缓刑1年。而在服装店主蔡某“人肉搜索”侮辱中学生徐某一案中,被害人徐某跳河自杀,蔡某最终也只以侮辱罪被判处有期徒刑1年与赔偿12万元。由于侮辱罪、诽谤罪的法定刑均较低,产生了以两罪评价网络暴力致人自杀罪刑失衡的争议。

根据《刑法》第246条的规定,侮辱罪、诽谤罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。这意味着惩治网络暴力行为最严厉的刑事责任,刑期最高不会超过3年,难以满足人民群众对公平正义的期待以及打击网络暴力犯罪的现实需要,应加大对网络暴力行为的刑事处罚力度。比如,可以在侮辱罪、诽谤罪中增加“情节特别严重”的量刑档次,配置“三年以上七年以下有期徒刑”的升档法定刑,并增设“利用信息网络侮辱、诽谤他人的,应当从重处罚”的规定,以彰显刑法应有的威慑力。

(二)修正最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条【优化侮辱罪、诽谤罪的追诉方式】

1.司法解释条文

(1)司法解释原文

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕21号)第3条:利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”:

(一)引发群体性事件的;

(二)引发公共秩序混乱的;

(三)引发民族、宗教冲突的;

(四)诽谤多人,造成恶劣社会影响的;

(五)损害国家形象,严重危害国家利益的;

(六)造成恶劣国际影响的;

(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

(2)司法解释修正

建议将最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕21号)第3条修改为:利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”:

(一)引发群体性事件的;

(二)引发公共秩序混乱的;

(三)引发民族、宗教冲突的;

(四)诽谤多人,造成恶劣社会影响的;

(五)损害国家形象,严重危害国家利益的;

(六)造成恶劣国际影响的;

(七)侮辱、诽谤多人(三人及以上),并且散布传播次数达到30次以上的,或者同一侮辱、诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数达到现有司法解释情节严重标准三倍以上的;

(八)造成被害人或者其近亲属自残重伤、自杀死亡或严重精神失常的;

(九)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

2.修正理由

实施网络暴力行为可能触犯侮辱罪、诽谤罪,此类案件在刑法上被规定为“告诉才处理”的案件,即一般情况下需要受害者提起刑事自诉,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。可见,刑事立法上对侮辱罪、诽谤罪采取了以自诉为主、以公诉为例外的制度设计。在传统社会中,立法者之所以规定告诉才处理,主要是考虑到侮辱、诽谤行为本身的社会危害性不大,多数情况下可以通过较为缓和的方式来消解。这是因为侮辱、诽谤行为大都发生在邻居、同事之间,在多数场合可以通过调解方式解决。

但在虚拟社会,侮辱、诽谤行为正在由熟人犯罪为主转变为匿名化陌生人犯罪为主,由单位、社区、乡村小范围的负面名誉影响转变为网络暴力下的社会影响,亲告罪通常以特定关系人之间的轻罪(较轻的危害性)为基础、以侵害个人权利为主的情况出现变化。步入互联网时代,侮辱罪、诽谤罪以自诉为主、公诉为例外的模式面临全新的挑战。

在网络暴力犯罪案件中,被害人提起自诉面临被告人难以确定、调查取证困难等现实难题。首先,由于网络传播快捷、迅速、广泛,依靠自诉人的个人力量难以从互联网中获得完整的犯罪过程和实际损害结果的相关证据。其次,自诉人获取的证据是否真实、是否有效、能否达到情节严重的标准给当事人的举证带来巨大压力。最后,自诉人提供的证据要达到证据确实、充分的证明标准也是比较困难的问题。

自诉人的调查取证能力有限而公安机关又没有立案管辖权将导致自诉人无法充分保护自己的合法权益。而司法机关介入网络暴力犯罪案件的调查取证过程,能够更为有力、全面地收集到网络暴力的相关证据。因此,可以考虑将造成严重危害后果的网络暴力案件纳入公诉案件范围。在自诉人同意或自诉人取证困难的情况下,由公安机关行使侦查权,由检察机关向法院提起公诉,以更好地追究网络暴力实施者的刑事责任。例如,杭州女子取快递被造谣出轨案从自诉转为公诉,有利于震慑“法不责众”的施暴者心理,维护网络秩序。

将涉嫌侮辱罪、诽谤罪的网络暴力行为纳入公诉案件范围可以通过修正司法解释的方式实现,即优化对“严重危害社会秩序和国家利益”情形的解释。2009年4月,公安部印发的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》,列举了三类“严重危害社会秩序和国家利益”情形,对符合相关情形的,要求公安机关应当以侮辱罪、诽谤罪立案侦查,作为公诉案件办理。

2013年9月,最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,在前者的基础上列举了七类“严重危害社会秩序和国家利益”的情形,希望通过为相应情形的网络侮辱、诽谤犯罪赋予公诉权,满足司法上有法可依的紧迫需求。

但该司法解释所列举的情形在适用于网络暴力案件时,客观上仍相对模糊,存在一定缺陷或不足。例如,将“诽谤多人”纳入公诉范围,但又通过要求达到“造成恶劣社会影响”进行限缩,这样一进一退看似周全,实际上似是而非,大大降低了其可操作性,缺乏对侮辱罪、诽谤罪特别是利用信息网络实施侮辱、诽谤犯罪的公诉范围的系统性思考。

为有效应对上述问题,在短期内可以通过修正司法解释的方式予以缓解。具体方案为规定具有下列情形之一的,即可认定为属于“严重危害社会秩序和国家利益”:(1)侮辱、诽谤多人(3人及以上),并且散布传播次数达到30次以上的,或者同一侮辱、诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数达到现有司法解释情节严重标准3倍以上的;(2)造成被害人或者其近亲属自残重伤、自杀死亡或严重精神失常的。

未成年人保护法的立法修正建议

(一)修正《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》第13条【建立校园网络暴力防范、干预和救济机制】

1.立法条文

(1)立法原文

《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》第13条:国务院教育行政部门应当将网络素养教育纳入学校素质教育内容,并会同国家网信部门制定未成年人网络素养测评指标。

教育行政部门应当指导、支持学校开展未成年人网络素养教育,围绕网络道德意识和行为准则、网络法治观念和行为规范、网络使用能力建设、人身财产安全保护等,培育未成年人网络安全意识、文明素养、行为习惯和防护技能。

(2)立法修正

建议在《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》第13条中增加一款,作为第3款:国家网信部门应当会同教育行政部门协调建立政府有关部门、互联网平台、社会组织、学校和监护人等多方主体共同参与的校园网络暴力防范、干预和救济机制。

2.立法理由

目前我国未成年人上网比例已远高于成年人群体,互联网已成为未成年人认知世界的重要渠道和价值观形成的重要来源,在浮躁、混乱的网络环境中,如果未能及时进行正向引导,未成年人既容易成为网络暴力的施行者,也由于其风险应对能力的缺失而容易成为受害者,事实上,网络暴力受害人已显著地呈现出低龄化和校园化的趋势。

《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》第13条通过学校素质教育的方式塑造未成年人的数字公民伦理,规范其使用网络时的认知和行为,使其遵守相关的行为规范和义务边界,文明健康使用网络,侧重于防范未成年人成为施暴者。但是针对网络暴力尤其是校园网络暴力中的多重危害,该条文未能对未成年人作为受害者的侧面予以对等关注,目前与网络暴力未成年人保护相关的多个主体(政府、学校、平台、监护人等)仍处于各自为政的散点式状态,缺乏联动,未能形成互补的应对网络,对未成年人的权益保护难谓周全。因此,迫切需要建立并完善多方主体协同的防范、干预和救济机制。

在校园网络暴力事件的未成年人保护机制中,域外多国存在可资借鉴的先进治理经验,如美国《学校及家庭网络教育法》旨在促进各州教育机构、非政府组织、学校、家庭对未成年人权益的全方位保护,日本也通过《欺凌防止对策推进法》联合政府、学校、在校儿童及其监护人共同建立网络欺凌处理制度。因此,在贯彻多措并举的积极治理理念、践行多方协同的治理路径的基础上,应当在《未成年人网络保护条例》中对这种多方协同的保护机制进行明确规定。

具体而言:网信部门作为我国互联网信息内容的主管部门,应当起总体协调作用;由于本条规定的主要保护场景为校园,教育行政部门也应当在其职责范围内发挥行业性功能,如统一编写“青少年反校园网络暴力手册”等;互联网平台要通过技术手段对涉及校园网络暴力的信息采取预警、过滤、屏蔽、删除、阻断、澄清等措施;社会组织要利用专业力量与学校共同搭建教育和干预处置平台,完善援助服务体系,对遭受欺凌和暴力的学生及其家人提供帮助;学校则通过教育教学等方式履行教育管理责任,并及时发现、干预及报告校园网络暴力行为,最大限度防止网络暴力危害的生成或扩大化,从而在校园网络暴力的未成年人保护领域形成“共建共治共享”的综合治网新格局。

(二)修正《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》第20条【建立网络暴力内容识别预警机制】【建立网络暴力信用管理制度】

1.立法条文

(1)立法原文

《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》第20条:未成年人用户数量巨大、在未成年人群体具有显著影响力的重要互联网平台服务提供者,应当履行下列义务:

(一)在互联网平台服务的设计、研发、运营等阶段,充分考虑未成年人身心健康发展特点,定期开展未成年人网络保护影响评估;

(二)提供青少年模式或者未成年人专区等,便利未成年人获取有益身心健康的平台内产品或者服务;

(三)按照国家规定建立健全未成年人网络保护合规制度体系,成立主要由外部成员组成的独立机构,对未成年人网络保护情况进行监督;

(四)遵循公开、公平、公正的原则,制定专门的平台规则,明确平台内产品或者服务提供者未成年人网络保护的义务,并以显著方式提示未成年人用户依法享有的网络保护权利和遭受网络侵害的救济途径;

(五)对严重违反法律、行政法规侵害未成年人身心健康或者侵犯未成年人其他合法权益的平台内的产品或者服务提供者,停止提供服务;

(六)每年发布专门的未成年人网络保护社会责任报告,并通过公众评议等方式接受社会监督。

(2)立法修正

建议在《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》第20条中增加两项,作为第7项和第8项:(七)建立网络暴力内容识别预警机制,对涉及严重侵害未成年人身心健康或其他合法权益的网络暴力信息进行预警、过滤或者屏蔽。

(八)建立网络暴力信用管理制度,分类处置涉未成年人网络暴力相关账号,根据情节处以警告、限制功能、关闭账号、移送相关部门追究法律责任的管理措施。

2.立法理由

在涉未成年人的网络暴力事件中,互联网平台不仅作为网络服务提供者或网络暴力的发生场所而存在,更充当了积极治理者的角色,能否合理配置其权责,充分发挥其治理积极性,对未成年人权益的保护至关重要。为此,应当结合互联网平台的功能定位与技术特性,从网络暴力发生的各个环节对其赋能。《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》第20条从六个方面,对未成年人用户数量巨大、在未成年人群体具有显著影响力的重要互联网平台服务提供者进行了义务设定,但并未直接针对涉未成年人的网络暴力对互联网平台应有何作为予以规定,未能充分激活平台的治理潜能。

在网络暴力的前端治理中,互联网平台建立合理的内容识别预警机制,对相关的内容进行研判、预防与警示,是及时发现并在网络暴力处于萌芽阶段时即将其予以遏制的关键。中央网信办印发的《关于切实加强网络暴力治理的通知》亦要求互联网平台加强内容识别预警,构建网暴技术识别模型,建立涉网暴舆情应急响应机制。

值得注意的是,不能片面强调互联网平台的普遍审核义务,科以过重的责任负担,这既容易使其陷于客观履行不能的窘境,也会限制平台的正常发展,更有可能不当损害用户正常表达言论的权利。因此,应当严格限定互联网平台内容识别预警机制的适用范围,根据网络暴力对象的不同而进行区别化规制,为贯彻我国对未成年人重点保护的理念,平台应当充分建立涉及未成年人的网络暴力内容数据库,对相关内容予以重点筛查,对涉及严重侵害未成年人身心健康或其他合法权益的网络暴力信息采取预警、过滤或者屏蔽的措施。

在网络暴力的末端治理中,互联网平台有必要建立包括黑名单制度在内的信用管理制度,对涉未成年人网暴者分级评价、分别惩戒,实现再犯预防的作用。某平台制定的《投诉操作细则》对违法内容及其发布用户规定了呈梯级分布的管理处置措施,可以为信用管理制度的建立提供借鉴。《关于切实加强网络暴力治理的通知》要求互联网平台根据涉网暴相关账号的不同情节,施以由轻到重的分类处置措施。

具体到侵害未成年人权益的网络暴力中,对于发布涉嫌侵害未成年人的暴力信息的用户,予以警告提示;对于未成年人网络暴力的参与者,限制其使用部分功能;对于首发、多发、煽动发布未成年人网络暴力的用户,予以关闭账号的惩罚;更为严重者,则移交有关部门追究违法犯罪的法律责任。互联网平台制定的网暴黑名单还可以跨平台共享,通过全网曝光打击严重侵害未成年人权益的网络暴力行为。

(三)修正《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》第27条【设置网络暴力自助保护工具】

1.立法条文

(1)立法原文

《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》第27条:任何组织和个人不得通过网络以文字、图片、音视频等形式,对未成年人实施侮辱、诽谤、威胁或者恶意损害形象等网络欺凌行为。

网络产品和服务提供者应当设置便利未成年人及其监护人保全遭受网络欺凌证据、行使通知权利的功能、渠道。遭受网络欺凌的未成年人及其监护人有权通知网络产品和服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接、限制账号功能、关闭账号等必要措施。网络产品和服务提供者接到通知后,应当及时采取必要措施予以制止,防止信息扩散。

(2)立法修正

建议将《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》第27条第2款修改为:网络产品和服务提供者应当设置完善的用户保护工具,为未成年人及其监护人提供一键防护功能、优化私信规则、建立快速举报通道,并设置便利未成年人及其监护人保全遭受网络欺凌证据、行使通知权利的功能、渠道。遭受网络欺凌的未成年人及其监护人有权通知网络产品和服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接、限制账号功能、关闭账号等必要措施。网络产品和服务提供者接到通知后,应当及时采取必要措施予以制止,防止信息扩散。

2.立法理由

在网络暴力治理中往往存在一个误区,即过度依赖互联网平台自身的直接能力,但是在体量巨大的平台中,完全中心化的手段难以应对形式多变的网络暴力现象,亦难以为不同受害群体提供差异化的保护。平台为用户设置网络暴力自助保护工具是一种“去中心化”的赋权式治理举措。

2020年《未成年人保护法》的防治网络欺凌条款,并未明确要求互联网平台为受害者设置自助保护工具,《未成年人网络保护条例(征求意见稿)》第27条在此基础上进行了规则优化,增加了对互联网平台设置便利未成年人及其监护人保全网络欺凌证据、行使通知权利等工具的要求,极大提高了未成年人面临网络暴力时的自我保护能力。

但是该等规定对未成年人的保护力度仍有所不足,原因在于只规定了网络暴力末端的便利工具,而未能兼顾其他环节:从施暴意图确定或诱发,到暴力内容生成,进入扩散环节,抵达被害人,进一步形成规模效应造成严重后果等。出于对未成年受害者的重点保护,在网络暴力行为实现的各个节点,平台均应当且有能力为未成年人提供相应的便利工具或防范手段。

《关于切实加强网络暴力治理的通知》亦明确规定平台要通过多种保护工具的设置强化网暴当事人保护。

具体而言:首先,由于未成年人身心仍处于较为脆弱的发育阶段,互联网平台可以为其量身定制权限更高的一键防护功能,如将私信、评论、转发、关键词检索等多个功能统合起来,当未成年人及其监护人认为自身可能遭受网络暴力侵害时,即可一次性在全部渠道拦截网暴内容的入侵;其次,网络暴力内容往往是陌生人发布并经由私信渠道而得以扩散,平台可以为未成年人及其监护人优化相关规则,使其可以便捷过滤私信接收对象或接收内容,甚至借由平台权限阻断网暴内容的私信传播;最后,在网暴内容逐渐规模化的过程中,平台可以为未成年人及其监护人设置更为有效的举报通道,减轻举证负担,加大保护力度,并优先处理涉未成年人的举报,避免严重后果的出现。

 

刘艳红,中国政法大学刑事司法学院院长、教授、博士生导师

本文节选自《网络暴力治理法治化研究》附录“关于完善网络暴力治理的立法修正建议”(第285-305页),如需引用,请参阅原文。

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