一

什么是“魂”？魂是比喻的称呼，人有三魂七魄，又通称灵魂、魂，它决定了一个人的肉体是活着的，不但是活着的，而且是作为思想、情感的活动者活着，而不仅仅是作为生物体活着，那叫行尸走肉，对应而言，中华法系的魂也就是使中华法系能够活着、起作用，而不是具文而已甚至是陈列在教堂里的干尸的那个因素。外国法也有外国法的魂，当外国法的内容用汉字写出来，由中国政府颁布的时候，就在形式上成了中国的法律，但是，这不等于它就有了魂了，如果它没自带那使它在新的环境下活下去的东西。多数时候，这些制度移植既不是非常适应的，也不是完全不适应的，而是魂魄有残缺，举动不自如。我们平时所说的“超越性依据”“终极依据”“超验依据”就是魂魄中比较确显性、核心的部分。

“魂”是什么？更具体地说，中华法系的魂是什么？ 一般认为，“魂”就是核心价值。但价值已经是观念化的东西了，而且在价值观念层面上，中华已经输给西方了。就看社会主义核心价值的十二个名词，不论今天怎么曲为解释说它们与中华传统文化的关系，事实上它们就是来自西方，没有一个在中国古文中能找到原词。说当代社会主义的思想源头在中国，甚至说马克思是一个潜伏在西方的中国人，这只是一种修辞、一个戏谑，不能当作真实情况自欺欺人。那么传统中国法律体系的魂是什么呢？在二十年前，这个问题还是不被大多数法律史学人所重视的，笔者记得2004年读博参加的第一个国际学术会议，与希伯来大学联合主办的，就发现“有法无天”竟然是一种主流见识，也就是说，我们的人定法自身的合法性是不证自明的，力量的本身就是力量的合法性的证明，不需要一个超越于现实意志和经验存在的终极依据。顺理成章 ，学者们对中华法系的超越性依据的问题也就没有兴趣。同时笔者应当公平地指出，当时的中国法律史研究并没有赋给自己为中华法系“招魂”的使命，这是当时的历史条件决定的，它给自己的定位就是现行政法体系之学下的一个拾遗补缺的部门学科，因此不考虑天道问题也是情理之中的，不必苛责。

现在情况发生了很大变化，一些法律史学者开始认真追寻中华法系的“魂”的问题，有的认为中华法系的魂就是“天道”，有的认为是“仁”。无论“天道”还是“仁”都是传统的儒学概念，前者意味着人世依范外在的超越性依据，后者意味着人世依范在人内心深处的根据。中国传统哲学被称为“天人合一之道”，二者的结合正是中国哲学区别于西方的根本特点。要指出的是，在这一问题上儒学家走在法律史家的前面，他们已经进行了较为系统的哲学建构，而法律史家才到“见到了祂”的阶段。今天，“招魂”已经成了人文学者，尤其是研究传统文化的人文学者的政治任务。但是要声明，我们很多人投身“招魂”事业并非因政治召唤而为，事实上我们很多人的行动远在政治召唤之前，我们所寻找到的“道”“魂”也未必符合政治需要。巧合的是，政治需要与学者心路在此相遇了，余英时先生曾把这一类遇合称为危险的“死亡之吻”，但笔者认为这是一个有积极意义的事情。余英时先生还提出过一个“游魂”或“魂不守舍”的命题，意味儒学是魂，寄寓于传统的政治制度之舍中，传统政治制度覆灭了，儒家也就成了游魂了，但是反过来看，“魂不守舍”岂又不是“舍失其魂”？传统政治制度是舍，整个中国传统社会岂不是一个更大的舍？相对而言，礼法制度本身又岂不是魂？魂失其舍为游魂野鬼，舍失其魂为行尸走肉。孔子曰：“非其鬼而祭之，谄也”，一百多年来，不同外魂轮流甚至同时占据这巨大的躯体，而本来之魂却人人喊打，被驱逐到没有去处。《推背图》曰：“唯有外面根树上，三十年来子孙结”，我们看海外中华法系支系的国家，现代化路程反而比大陆中国走得更稳更快，这一切难道不值得反传统的数代人深思吗？

二

为政治法律制度“寻魂”，是社会治理需要，更是延续我们民族的文化慧命问题。从另一个角度讲，是儒学的再制度化的问题。[ 同样观点例见何永军：《仁学与中国法制的彰往考来》，《中山大学法律评论》（第20卷第1辑，总第38辑），第193——217页。何文并对相类观点进行了梳理。]肉体需要魂，魂也需要躯体。思想不能进入意识形态领域，主导政治文化发展，而只限于小众民俗，那么它就永远不能担起灵魂的使命。

既有游魂之说，可见魂与肉体是可以分离开的。民间有停尸、招魂之俗，就是认为魂魄和肉体可以短暂分离，在一定时间内有可能魂归故舍，起死回生，但超过一定时间则体败魂散，无可奈何了。老病而死之人，魂魄已与肉体同衰，肉身既死，魂魄随之消散，而青壮横死心怀怨愤之人，则冤魂不散，久久游荡，甚至会在肉体消散之后夺舍重生。文化与制度之间是否也存在这种关系呢？存在的，在先周之时，仁在礼中，价值与制度高度合一，对于仁之为物，百姓日用而不知。春秋之际礼崩乐坏，就出现了灵肉分离的情况。子大叔对那失去了灵魂的礼就发出了“是仪也，非礼也”的感叹（《左传·昭二十五年》），而孔子则更是发出了“礼云礼云，玉帛云乎哉？礼云礼云，钟鼓云乎哉？”的疑问。这在法律制度上其实表现为战国时期的该礼为不需要价值凭据，一味依仗暴力的律的“岐出”，而汉代以后的“引礼入法”或者“礼摄法归”，其实就是“还魂”！其后，各王朝如同到时朽坏的躯体前后相继，而儒家灵魂如同基因代代相传。上面的话其实并不是上面新发现，但是以前总是被现代人从负面理解，说上面是摆脱不了民族的劣根性，摆脱不了黄色文明的落后性等等。

晚清，西风东渐之后，中华民族迎来了一次真正的魂不附体。这一次与以往都不同，以往的动乱和入侵即使伤筋动骨，也都不足以使失魂落魄，这次的入侵者是在灵魂上入侵，并且成功“夺舍”，在百余年的风云动荡之中，像以往汉民族同化边鄙民族一样改造了汉民族，形成了新的传统。倘若外来文化真的强大，中国传统文化相形之下真的没有再延续的价值，形成了完美的替代，那也便罢。但是，这种“远方的想象”不过是一场短暂的“文化震惊”，尽管很多人在震惊中久久不能醒过来，但也有少数人清醒地对二者梳理之后，发现西方文化并非天外飞仙，它仍然扎根于地球，与我们一样有喜怒哀乐，有人性的优点和缺陷。二者之间的交流和融合如果像佛教传入中国，像基督教早期传入中国那样，不借助武力的帮助，就义理本身心平气和耐心对话，互相学习和交融的效果可能会更好，但是显然情况不是这样。但是溶血性并不够好，西学与中土始终隔着一层，西学自身也非一股合力，其内部的现实层矛盾似乎比与中土矛盾还大。文化、制度的历史始终在磕磕绊绊之中前进，其问题远比军事经济要大。那种由军事失败、经济落后带来的失落和崇拜并没有使中国“脱胎换骨，重新做人”，这一困境被史家称为“历史的三峡”。

三

西方法律有魂乎？当然有，罗马法秉承的严格推理精神即是大陆法系之魂，其背后又有古希腊哲学理性主义之支撑；法律家伯尔曼言之“法律必须被信仰，否则就形同虚设”即是西法之魂，在一个普遍信仰宗教的国度，以神的名义起誓，其证言就是比较可信的。但在一个情理国家，人民就不但要求法律的理性自洽，还要求它是符合人情的，情大于理，这不但是一个文化传统（学过文学的更知道），也是一个深层事实；在一个无神论的国度，赌咒发誓就不是那么可信的，尤其是在一个被无所畏惧的彻底的唯物主义改造过的国度，发誓本身就是“封建迷信”（或许是迷信，但笔者想不出它和“封建”制度有什么关系），除了加入特定组织的宣誓。但西法之魂绝不是简单一个字面上信仰和理性就解决的，它后面也是二千年文化的支撑，深刻的思辨，精心的架构，各种试错，各种冲突，灵与肉的关系也始终紧张，和谐时少，冲突时多，在进入现代社会之时总算做到了较长时间的统一。但是新的问题也又很快出来了，这就是他们也面临着传统的流失，面临着对现代生活的无所适从，移民带来的异质文化问题、LGBT问题、消费主义与污染和资源枯竭问题等等。制度与文化建设，从来不是一蹴而就，一劳永逸的。西方人自己都做不到，想从西方浅尝辄止地学点皮毛就一次性解决中国问题，无异痴人说梦。

中国现在法律有魂吗？有的，还不止一个，是三个。执政党马克思主义的魂，部分精英群体西方自由主义的魂，还有民间（以及虽在体制，但却有极大民间性的）的一丝儒家残魂，三者各自在各自的势力范围内发挥作用，但都是残缺的，不统一、不协调、互相抵牾。在政治上，中国是马克思主义绝对优势，但在作为政治的制度化、操作化的法律上，中国又呈现出很强的自由主义色彩，以致对话语权争执不休，对词语的解释与词语本身的字面意思大相径庭，白马非马，蜗牛是牛。目前，在民族性的一方面，马克思主义向传统做出了妥协，二者结成了一定意义上的同盟，在现代性方面，马克思主义却又和自由主义结成了同盟，一起反对儒家。而在深层价值观方面，部分新儒家和部分保守自由主义者又取得了共识。中国这具巨大的躯体现在是被反复“夺舍”，不同的三股真气在体内盘旋冲突，在其中的人不管对其原因有没有明确意识，都感到深深痛苦。执政党这些年大大提高了对传统文化的尊重程度，提出了“两个结合”和“两个转化”，这无疑是有巨大积极意义的。我们应该注意到，传统文化的创造性转化是台湾学者林毓生在1971年就提出的，五十年过去，终于轮到大陆也觉悟了。《礼记》云：“礼必本于太一。”古人早已经认识到礼法秩序必须有一个自上而下的唯一的逻辑，不能有多个“至上”，如果我们希望这个社会是一个统一的社会，那么就必须有统一的逻辑，如果有多种因素并存，即便是采取尊重多元化的态度，“尊重多元化”本身也会成为逻辑起点“一”，何况，尊重多元化也只是在文化层面说的，在具体的利益处置上，不可能有两个标准，把公说公有理，婆说婆有理变成让原告也胜诉，被告也胜诉。朱子云：“义之在心，如利刃然，物来触之，便成两片。”（《北溪字义·仁义礼智信》）也就是说作为无差别的、普遍的仁，在具体事件上必须变成有差别的、体现明确是非的义，于事上剖分。几种主义的结合如果不以消除主要差异为前提就是不可能的，此结合就是一个重新“铸魂”，即以一个逻辑重新统一的工程。从民族感性、现实国情来说，作为儒生，中华传统文化的真正的继承人，都希望其主导者是儒家精神，而外来文化是被吸收的营养。从政治可行性来说，普世主义与民族主义（字面义，非贬义）的旗哪个能举得更久，当局虽不明说，举措已经显露。事实上，“普世价值”已经是一个引起官方严重警惕的词汇，普世主义正是强势一方一统天下的理论武器。以前官方也不是完全没有认识到这个问题，问题是他们认为自己是历史普遍规律的载体，普世性运动终极成果的桂冠最终会落到自己头上。

笔者并不是反对普世价值的存在，只是说，它只能以最抽象、最原则的方式存在，如仁、爱。我们听到的，看到的往往是以特殊价值冒充普世价值。任何具体的道路、制度和举措都是受制于具体的历史条件的，它们只是载体而非本体，以它们为普世价值本身，就会犯官方常批判的那种“照搬”的错误。问题是，一些认为照搬西家是错误的，同时又认为照搬东家或者抱残守缺就是正确的。

四

今天中国法律之魂是什么，是个难以说清的事情，传统中华法系的魂是什么却是清晰无异议的。儒家学理中的概念名词也甚多，在承认儒家思想是传统社会正统法律思想的同时，学人们对究竟哪个理念才是儒学或儒家信仰核心是有争执的。事实上，这些争执在古人那里就存在，而且他们已经将不同的理念和名相梳理成结构合理的体系，汉唐经学、宋明理学是两个前后相继而各有特色的形态，而宋明理学是在汉唐经学的基础上为应对时代变化和各种理论挑战而产生的升级形态，因此以更强的理论性、思辨性和对现代社会的普适性。魂，如果用最简单的方式来指明的话，是“仁”，然而这只是最简单的示明而已，其后面有丰富的思想和严谨的结构支撑。作为迅速掌握的捷径，笔者想重点推荐陈淳的《北溪字义》[ [宋] 陈淳：《北溪字义》，熊国祯 高流水点校，中华书局，1983年出版。]、蒙培元先生的《理学范畴体系》[ 蒙培元：《理学范畴体系》，人民出版社，1989年出版。]和本人的《程朱礼法学研究》[ 宋大琦：《程朱礼法学研究》，山东人民出版社，2009年出版。]。

很多学者指出，儒学的核心和灵魂就是“仁”，这无疑是十分精辟的。在儒学的核心到底是天道还是人道，到底是仁还是礼，在过去是有过争议的。先儒也曾经用各种理论弥补天人、仁礼之间的空隙，使它们结合得更加紧密。儒学核心价值的争议还有很多，但这两个是最重要的。从天道来讲，天地有生物之心，也有无偏无党，无是非价值之理，其中便包含肃杀之意。天地是无是非价值，其含义是天道因其全体大用之本色，必超越是非，因为是非一定是以“分别”为前提，站在某些立场上的。王道荡荡，无偏无党，也是说王是站在超越臣民局部利益的立场上的，王者无外，率土之滨莫非王臣。吐故纳新、生杀平衡才能吐故纳新，生生不息。在人而言，人有爱人之心，爱人之心最大的普遍化就到了天道的高度，即超越任何主体的局限性，或者不给主体设定任何具体的角色位置的爱。但是作为生活中的人，我们是做不到这一点的，我们还必须从自己的立脚处做起，超越差别的天道可以是一个境界，不能是具体的礼法。儒家法哲学在设定礼法的时候，是把天道考虑在内，以天道为背景，给人道披上天道的客观性光环的，然而又强调亲疏远近，爱由亲始。这使它既不像宗教一样把是非和救赎只寄寓缥缈的天国，也不像彻底世俗主义那样认为存在的就是自足的，还不像愤世嫉俗者那样否定一切人世仪轨。它保持着理想和敬畏，竭力调和天人，而基调是现实的。正因为如此，它不会钻牛角，走极端，去寻找精确的天意，也不会浑浑噩噩一味服从于权力，而是在合作妥协中保持着独立人格，在世俗生活中保持着超越精神。这在科学上可能是不利的，然而在生活中这样更好。民国一些学者看不上国人的“差不多”习惯，硬要在政治和生活上较个真，其结果就是以信仰和路线为名的不断的内战、斗争，一变全面打倒，重新设计，不但彻底地破坏传统，也大规模地破坏自然，把“理性的自负”表演得淋漓尽致。

当我们说儒学是中华法系的魂的时候，不是说儒学思想在形而下层次影响了具体的法律制度，或者法典制度依范了某条儒家价值这么简单，这都是表层的。更深刻的是，法典制度是以儒家对世界的认识态度、认识方式构建起来的。比如说，秋冬行刑，这里面就包含着天人一体、天人感应的认识、敬畏和情感，以及内化，又再发用出来的过程。如果没有对天道生杀、天人合一、人仿天秩的这一结构过程，那么秋冬行刑也就失去了其严肃意义了。当我们用“人道主义”这些西方或现代话语对其进行解释的时候，同时也就把原有的思维方式解构了。不是说这种解释是错误的，而是说这样解释终究隔着一层，达不到原味儒家那种天人一体、物我一体的境界。再如古代法“仁—义—礼”的结构，是以仁为普遍性的基底，以义为情境性的原则，以礼为确定性的规范。仁、义、礼、智、信皆仁之体现，仁既是本体，也是条目，是“元者善之长”，是种子，其他道德条目为枝、叶、花耳。这样，礼法与仁就是一体，是仁之发用，而不是影响和引用。博大精深的文化结构，非数言可能道其妙，笔者本段寥寥数语的主要意思在于说明，以往那些“儒学对古代法影响”式的二分式的，以现象说明现象，不求机微的研究方法是肤浅的，不能止步于斯。

五

还是让我们把问题回到重铸当今中国法律之魂。很多对传统抱有深厚感情的学者喜欢言“中华法系的重建”，窃以为所谓重建，推倒重来是不可能的，也是不必要的。“招魂”可也。我们可以借鉴宋明理学对传统政治法律制度在哲学层面的重新解释。在学理层面，宋明理学已经是一个与汉唐经学，尤其是作为汉朝建立起来的意识形态的今文经学大相径庭的形态了，然而在制度层面，宋明对汉唐的改变并不大。一样的制度，一样的生活，但是其解释、维护的方式大不一样了，这一改变又把华夏的文化慧命延长了几百年。说到“招魂”，完全回到旧儒家之魂也是不可能的，如果旧魂能续新命，这一百年几十的动荡也就不会发生了。即使宋明理学，也不完全是旧魂，而是在保留好儒家的核心价值之下吸取了大量佛学、道家的营养，创造了新的理论形态。我们今天需要的是一种以儒家的仁义礼智为主导价值，承认共产主义和自由主义强大的存在，吸取各种理论营养的“新传统主义”。它与官方的“创造性转化创新性发展”高度契合，但是作为学术，它不像政治一样作很多预设和限定。它应该是基因混合和重组式的理论，对这个时代具备国内外自由主义的话语能力，承认共产主义的组织领导，立足于改良，在不对现实法律进行大的改动之下而对其学理依据进行新的解释。就像宋明理学对传统制度进行新的解释那样，在不进行大规范社会改造的情况下悄然还魂。我上面这些思想可能会遭到较为激进的自由主义者的强烈反对的，他们认为与当今的政权合作，为既有的制度辩护就是不可容忍的。在个人价值和趣味上，笔者尊重每个人的选择。但是，作为一种法哲学，它如果不能为社会和人类提供秩序原理，不能支持秩序本身的威望，那它还是法哲学吗？即使是革命理论，也不能只革命不建设，不能不许诺以革命成功后的新秩序。只破坏一个旧世界，不建设一个新世界的团体叫流寇，不能成为人类文化的主导形式。

一百几十年来，中国社会发生了巨大的变化，已经形成了新的社会面貌和社会传统。古人言“道在器中”，灵魂毕竟也需要自己的血肉。那些远离社会的思想可以保存在图书馆中、隐士的脑袋里，而要付诸实践性法哲学毕竟要扎根于土地，不然就真的只能“挥挥手只留下背影”。传统文化不仅是要“还魂”，而且是要“组魂”的，应吸取过去见不到而现在能见到了的一切人类优秀文化，其中最重要的就是西方的共产主义和自由主义传统。现在，新儒学与自由主义已经高度汇通，对西方古典有充分消化，共产主义也表现出了愿与传统文化分一杯羹的意愿。灵魂再造正当其时。有人会问，为什么是儒学引领，而不是只承担一个支援辅助的角色，这可以从几个方面说。首先这是一个民族感情和民族主体性自立的问题。子曰：“非其鬼而祭之，谄也。”“祭非其礼，鬼神不飨。”即使在效率相近的情况下，不祭自己祖先而认他人为祖，自动进行文化意义上的“民族替换”也是极不可取的，是对民族的背叛，这种背叛不会得到人民的认可。在别的民族文化上建立自己民族的主体性，这在逻辑上就是个悖论。尽管精英阶层很多已经自认“先进的西方文化”的不同血脉传人，对中国传统采取极端鄙视态度，但广大基层群众的血脉仍未改去，很多人只是人云亦云，口头上反孔子以示自己跟上了先进，而事实上还是以仁义礼智为做人根本。精英阶层与民众情感认知乃至利益的疏离，注定结局不是“超越者的孤独”，而是被抛弃者的孤独。其次在法哲学的构建路数上，中西传统确实有不同，西方传统是客观本体论的，在民众层次上表现为对宗教信仰的依赖。法律是客观理性的自我实现，这一点从柏拉图到马克思，无论资本主义还是共产主义都是一样。而中国的传统是以主观本体论为基础的，礼法是人的情感的实现，或说是“情理”的实现。西方传统在必然性的论述上更有力度，在政治法律上表现为强大的组织力、执行力和严密性，中国传统更加切近常道人心，在政治法律上表现为更大的个体主体性和人情味。后一点可能尚不被很多法律人所认可，他们认为中华法系表现了更多的等级性和专制性。这其实是用西方社会现代性的法律与中国古典时代作对比。新中国法律应该放弃旧中华法系的专制性、等级性等一系列过时的形而下设置，这是毋庸置疑的。我们还应该看到的一点是，在进入现代化的问题上，第一，西方并不完美，放弃了很多传统道德信仰之后，他们的社会出现了很多现代病，而且有时走向灭亡式危机，如战争、人工智能和生物技术的潜在威胁，更不用说日常生活的秩序解说乏力、人们无所适从。这与他们的传统过于依赖宗教信仰和理性主义有关，理性的过度自负和建构冲动破坏了传统信仰，其暂时和平的表面下危机重重。相反，儒学传统在形而上层次倒更富于作为现代性基础的个人主义，它在日常生活中体现为一种有悠久的自我约束传统的道德个人主义，并在温情脉脉之中消解掉种种硬性咬合不精确带来的社会冲突。在形而上层次表现为“我欲仁，斯仁至矣”，不依赖外力拯救的主体挺立，“仁义礼智自备于我”的法律认同意识，“我心即理”，以个体意志为基石的立法理论基础，“仁—义—礼”层层推进的价值与规范的一致。总之，在近现代的激烈变迁中，儒学落后了一步，但是在现代社会进入稳定阶段后，儒学“守成”的优势显现出来了，它可以弥补西方现代性的很多缺陷。这样的文化对比和于现实社会的适应性研究，我们可以列出非常多非常多。

六

现在我们可以畅想一下再造之后的儒学之魂以及它与现代法律体系的灵肉结合。它是在儒家“仁者爱人”的基础上建立起来的，既有私人领域的“爱有差等”也有公共领域的“一视同仁”；它不是无脑式爱的口号，而是“能爱人，能恶人”，将普遍原则转化为具体情境下“宜”的差异化处置；它不限于小型共同内部的以一般原则临事议制，而且能在复杂社会中系统性建章立制，化义为礼（法）。它认为法律必须有超越性依据，不认为现实的权力就是法律的唯一依据，又不妄言天道，说自己已经洞悉了真理；它认为“性即理”“心即理”，人就是天理的最高有形载体，又不认为人定法就已经“穷理尽性”；它是在道德个人主义的基点上“由良而知”的，尊重公共理性而又不认为公共权力的理性基础是先验的或外铄的。在与马克思主义之间，它们有“善”与“真”的分工，即儒学提供基本的、抽象的价值，而马克思主义根据“社会存在决定社会意识、经济基础决定上层建筑”的原理说明它为什么在特定的历史时期只能呈现为特定的历史形态。它与自由主义在人权、民主、自由的表层价值观上是一致的，但是它不把这些价值形而上化，更不会把这些价值观念所体现的具体架构形而上化，而是以儒天道和心性理论来说明和演绎它们。它与现行的法律制度结合，不追求大的改动，只做潜移默化式的渗入和在合法性本身方面做更深刻阐释。它与西方哲思传统结合和互构，但不只盯着西方高光的历史时刻，而更多地思考当代哲学新趋向如语言哲学、现象学等带来的启示，这使它很可能还会具有普适于全人类的贡献意义。它将在中国和全人类社会带来更持久的建立在和谐相爱而不是强力压制下的秩序与和平！

天涯处处有明月，毕竟尼山月最圆！

魂兮归来！

宋大琦，法学博士，哲学博士后，山西省社会科学院研究员。

2023年9月5日