王天玉:数字时代劳动法典的规范构造与篇章体例

选择字号:   本文共阅读 8046 次 更新时间:2023-10-11 09:32

进入专题: 劳动法典   数字化   平台用工   独立成编  

王天玉  

 

摘要:劳动法典的目标在不同历史时期经历了劳动基本法和法典化编纂的迭代。在劳动形态因技术驱动持续演变的现实背景下,劳动法典须在整合既有立法资源的同时,构造面向数字时代劳动变革的规范体系和篇章结构。劳动变革在法律抽象层面可概括为单位制组织体的团体性劳动之外,生成了数字技术支持下的个体性劳动。此两种劳动抽象的内在逻辑不同,个体性劳动既不是团体性劳动的附属,也不是有待于转化为团体性劳动的对象,二者应纳入劳动行为这一上位概念中。劳动法典应基于劳务给付已形成的客观事实,将发生给付效果的劳动行为类型化。在篇章结构上将既有劳动立法归入团体性劳动,构成法典的主体内容;将数字化灵活就业归入个体性劳动,予以独立成编,从而预留容纳未来劳动形态不断演变的制度空间。据此,劳动法典的逻辑构造是“五大规范群”,包括劳动行为及主体构造规范群、劳动力市场规范群、团体性劳动规范群、个体性劳动规范群、权益保障与争议处理规范群,进而在篇章体例上表现为“十二编”,总体上概括为“五群十二编”。

关键词:劳动法典;数字化;平台用工;独立成编

 

一、劳动法典的目标迭代

劳动法法典化是社会劳动领域法律规范与法学知识的高度凝练与整合,既是在劳动领域实现国家治理目标的制度再造,也是劳动这一基本社会生活的法理重述。劳动法典之于学界是沿袭已久的主题与构想,相关研究成果在不同历史时期和现实背景下具有显著的差异性,集中体现在“劳动法典的立法目标”,亦即劳动法法典化旨在实现的制度构造及社会调整功能。

早在20世纪七八十年代,我国劳动法早期代表性学者几乎都参与到了劳动法典的讨论中,彼时劳动法典作为一个学术概念的内涵与外延与当今讨论虽不相同,却首次在劳动法学术史和立法史上明确表达了法典化的目标及其时代价值。此后,随着1994年《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)的颁行,对劳动法典的讨论暂告一段落,学术讨论的关切转向劳动法各项具体制度的执行与完善。

近几年,在民法典的引领下,劳动法法典化这一主题再度勃兴。在过去30年立法与实践经验的基础上,学界对于劳动法典的认识与期许已超越部门法的视野,纳入中国式现代化、建设法治社会的整体格局中。当下讨论劳动法典不可回避的现实是数字时代经济社会生活的全方位变革,表现在劳动领域是平台用工、人工智能为代表的劳动形态转型。鉴于此,劳动法典不仅要解决数年来劳动法律规范整合梳理的问题,更要适应新时代新特征的劳动保障需求。概言之,法典化既是“向后看”的提炼与总结,更是“向前看”的突破和创新。

(一)以劳动基本法为目标的劳动法典

我国劳动法学界第一次关于劳动法典的集体讨论始于1979年,陈文渊先生在《政法论坛》撰文提出“制定出中国式的劳动法典”。这一观点的提出有两项主要依据:1)社会主义四个现代化目标的提出,“劳动立法必须适应新的形势和任务的要求”;2)苏联《劳动法典》的示范作用,“要有选择地吸取外国劳动立法的经验”。以此为起点,学界关于劳动法典的论证基本都采取了“根据我国实际”“借鉴外国立法”两个基本方法。为弥补立法资料的短缺,苏联和东欧国家劳动法典的介绍与研究相继发表。

随着劳动法起草启动,学界对该法的讨论是以劳动法典为定位的,并形成了两种研究路径:第一种是从特定领域立法来看劳动法典,例如凌相权教授长期关注工资法律制度,据此他提出:“尽快制定一部系统的劳动法典,不仅是健全和完善劳动工资法律制度,促进经济体制改革,增强企业活力的迫切要求;还是完善社会主义法制,繁荣社会主义法学的需要”。此外,任扶善教授在女职工保护方面也论证了社会主义国家劳动法典的妇女劳动专章。第二种是从劳动法律体系结构来看劳动法典,例如贾俊玲教授认为劳动法体系结构应当由三部分构成:1)以法典式的劳动法为基础,统领各项单行劳动法规的法规群体;2)经济特区劳动法规;3)立法机构批准的国际劳工条约。由此可以看出,劳动法典这一表述在体系话语下已指向劳动基本法。

史探径研究员在这一时期做了大量研究工作,他将当时的劳动立法主要问题归结为“我国至今还没有一部劳动法典”,该法典的体系定位是《宪法》与劳动法规之间的枢纽地位法律。劳动法典并非劳动法律规范的整体,在史先生看来“劳动法包括劳动法典以及工会法、矿山安全法等领导法律以及众多的劳动法规”,尤其是提到“劳动法典尚未制定出来,近十余年来易稿即已近30次之多”,可见,他将劳动法典与当时正在制定中的《劳动法》相等同,视该法为劳动领域的基本法。同一时期的相关文献也印证了这一点,例如当时劳动部政策法规司的袁守启、黎建飞撰文针对《劳动法(草案)》指出,该法“作为我国的劳动法典,其调整对象和适用范围仍然要以占我国经济主导地位的公有制企业为主,兼顾其他经济成分和其他劳动者”。另有在全国总工会任职的谢良敏先生提出:“劳动法的主要形式是带有法典特色的统一劳动法和综合劳动法。除此之外,还要制定一批与劳动法配套的劳动法规,才能形成完善的劳动法体系。”夏积智也将制定中的《劳动法》与劳动基本法、劳动法典作为同一对象予以表述。

综上,这一时期劳动立法的主要需求是制定一部劳动基本法,正如史探径研究员在《我国急需制定劳动法典》一文中所指,“劳动法典是劳动法部门中的基本法,它上承《宪法》,下接各项劳动法律、法规,并为其他法律、法规中有关劳动问题特别规范的制定提供依据”。从立法结果来看,1994年颁布的《劳动法》确实按照当时的主流共识进行了篇章结构设计,涵盖了总则、就业促进、劳动合同和集体合同、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议、监督检查、法律责任等全部劳动法律规范事项,构建起了劳动基本法的框架,基本完成了这一代劳动法学者所追求的目标。此后,在《劳动法》的实践和研究中,劳动法典这一定位被逐渐遗忘,但劳动基本法的功能却始终在发挥作用并为劳动法体系的日渐丰满奠定了基础。

(二)以劳动法律规范编纂为目标的劳动法典

随着《民法典》于2021年1月1日正式施行,其他法律领域法典化的学术讨论相继启动,劳动法典这一目标也被唤醒并获得了新的生命力。林嘉教授从劳动法治整体的高度指出:“劳动法法典化,即要求全面总结我国劳动领域立法、司法和执法各方面成熟经验,对现行劳动法律进行系统编订修纂,将相关劳动法律规范编纂成一部综合性法典。”这一观点体现了学界共识,劳动法法典化在新的时代背景下已超越1994年《劳动法》这一劳动基本法的定位,明确了“中国特色劳动法的科学化、体系化、规范化发展”的立法方向。

劳动法典这一主题在新时代背景下已展现出多面向的理论研究进路,既有采取编纂而非汇编进行法典化的共同取向,也有立法进路上单行法优先还是整体推进的不同选择,更有面对数字时代劳动形态变革的差异对策。换言之,学界充分认识到了数字时代劳动形态变革对劳动法律制度的新需求,劳动法典应当确立数字时代的劳动法治目标,不可能在没有制度增量的情况下,仅仅依据现有的制度组合解决数字时代的新问题。例如王全兴教授指出:“《劳动法典》编纂中,当然要以补足规则供给短板为重点,如重点补足灵活就业劳动法、数字经济劳动法、人才型劳动法的规则。”在补足的方法上,他建议“在法典编纂中可承继现行劳动立法中纲要式立法的经验,对诸如新就业形态之类的样本可采用纲要式立法技术进行法律规范设计”,但他并未说明具体的保障措施。对此,叶静漪教授认为:“在坚持共同发展的理念下,劳动法典可以考虑在承认或默认平台用工的自雇者地位前提下,为其提供一些基本保护。这是指,既要维持平台工人的自雇者身份,又要在他们的劳动过程中贯彻基本劳动标准”。在基本劳动权益底线保障的基础上,谢增毅研究员认为:“适应数字时代要求,增强新型权益保护方面的规定”,并通过国际比较列举了劳动者个人信息保护、远程工人权利、平台个人数据权利等域外立法例。

数字时代的劳动形态变革毕竟是新问题并且处于快速发展演进中,无法判断何时能形成较为稳定的整体模式,这就使得如何界定、规范新就业形态成为法典化的一个难点问题。冯彦君教授将此归结为“新兴问题处置”,他指出:“就调整对象而言,应在原立法调整对象的基础上进行适当的拓展,以囊括那些伴随劳动生活发展变容而出现的新兴和新型的劳动关系,满足现实劳动生活法律调整严密性和完备性之要求”。

“劳动生活发展变容”是对数字时代劳动变革的生动概括,这使得数字时代的劳动法典编纂既要着力解决单位制组织化用工的常规问题,也要保持充分的前瞻性、开放性和包容性,以应对信息技术推动下平台化劳动变革的新问题。这当然不是局限于补足制度短板的技术问题,而是劳动法治在新时代背景下的整体跃升,正如涂永前教授所说:“我国现行的劳动法仍然是针对着工业革命时代的社会化大生产模式,适用于高度集中化、组织化、单一化的用工模式,对于当下新兴劳动关系问题的回应出现了明显的制度供给不适、不足的问题。时代给劳动法提出新的发展要求,劳动法的现代化发展也就成为顺势而为的必然之路”。

二、数字时代的劳动形态变革及其法律抽象

数字时代的劳动形态正在发生怎样的变革?为何现行劳动法难以应对?这是劳动法典如何设计新就业形态规范结构的基础,也是影响劳动法典篇章体例的核心要点。以当前学界关于平台用工治理研究为例,现行劳动法如何回应数字时代劳动变革有两个立法进路:1)“特别规定”模式,即在《劳动合同法》或未来制定的《劳动基准法》中设置特别规定章节,其隐含假设是平台用工只是单位制组织化用工的“形式偏离”而非“实质创新”,现行制度仍然能够适用,仅需在规定内容及保障力度上予以调整,可以说是套用现行劳动法并以“特别规定”的理由“做减法”;2)“独立专章”模式,即超越既有的《劳动合同法》等劳动立法,在劳动法典中以独立专章的体例规定数字时代新劳动形态,在劳动法典未出台前探索相对独立的规范体系,其论证内核是以平台用工为典型的新就业形态,是数字时代新兴劳动形态,在本质上不同于单位制组织体下的从属性劳动,应在学理上予以重新阐释并在规范构造上以劳务交易合同为起点,通过“民法做加法”的路径创设具有针对性的劳动保障制度。可见,如何认识和提炼劳动形态变革产生的新特征、如何在法律上对这种新特征予以抽象,已成为数字时代劳动立法乃至劳动法法典化的重要课题。

(一)数字时代劳动变革的三个要点

1.劳动灵活化突破了单位制的时间控制

灵活化及其内含的自主性是平台用工等新就业形态区别于单位制从属性劳动的显著特征,实践表现通常是以灵活就业方式参与平台用工的从业者可以自主决定是否工作,以及何时何地工作。美国著名劳动关系学者哈瑞斯认为:“独立从业者可以自行决定何时以及是否向顾客提供服务”是“平台-独立从业者关系中最重要的创新”,由此导致的结果是“平台与独立工作者都会对工作有所控制”,“但关键决策权仍由独立从业者控制。也许最重要的是,没有雇员可以像独立从业者一样选择何时、是否、如何以及在何地工作”。虽然学界对于平台用工灵活化有多重解释与分歧,但如果以劳动关系所针对之单位制组织化劳动为标准,二者之间不可忽视的根本性差异在于平台灵活就业人员的劳动形态不再遵循用人单位确定的工作时间表,或者说以用人单位为中心要求劳动者服从的时间控制不存在于平台灵活就业形态中。进一步说,用人单位通过工作时间控制所确立的劳动指挥、管理、惩戒等一系列权利,在数字时代劳动形态变革中被率先消解,相应地基于用人单位组织体的社会主流就业结构也受到冲击,代之而起的是行业化、规模化的平台灵活就业以及平台在该体系中的新兴权利。时间是劳动的基本物理维度,工作时间的控制力在辨识和认定劳动形态上属于根本性特征之一。正是在这个意义上,数字时代劳动变革以灵活化的表现形式重新塑造了劳动供需交易中的权利结构,形成了新的劳动特征。

2.劳动远程化突破了单位制的场所控制

劳动远程化因网络技术发展而得以推广并因疫情防控等客观条件而日益普及,成为劳动法上的热点课题。学界关于远程劳动的研究基本沿用了劳动关系的分析框架,即将远程劳动设定为劳动关系下的劳动者在用人单位场所外工作的状态。由于劳动者脱离了工作场所,用人单位对劳动过程的控制手段发生改变,工作场所内执行的时间表、劳动流程和管理规程不再适用,由此催生了区别于常规标准就业的灵活性。笔者认为,劳动关系下的远程劳动仅是劳动远程化的一种形式,应围绕“远程化”这一劳动场所因素的改变区分两种情形:1)突破用人单位场所限制的远程化,也就是说当前学界讨论的劳动关系下劳动合同履行地不限于工作场所;2)突破劳务供需匹配地理限制的远程化,劳务供需双方依托平台实现线上工作成果的缔约与交付,典型模式是自治型平台,例如美国亚马逊Amazon’s Mechanical Turk、我国的猪八戒网等,均以突破地理限制作为劳务供需匹配的提升措施。此类平台的功能是提供虚拟交易场所及交易规则。劳务供需双方分别在平台上注册,相当于进入交易场所。劳务需求者发布工作任务、期限和报价,劳务提供者选取工作任务,完成“要约-承诺”的交易过程,平台不参与定价和缔约,但在交易成功后收取一定的费用,处于中介地位。这种在网络技术推动下兴起的劳动形态在德国文献中称之为“云工作”,表征在线自主接受劳务需求并线上交付工作成果,如商标设计、软件开发等。

现有实践发展已表明,劳动远程化是信息技术推动下形成的劳动变革趋势并且零工经济有任务化用工的特点。若据此做一个大胆推论,在网络和相关技术能支撑的范围内,能够以灵活就业方式任务化的远程劳动都将转变为平台用工。劳动关系下远程劳动所不能去除的是组织要素,只要组织要素是劳动的主导就必然要施加场所和时间控制,在此条件下的远程劳动只能是常规情况下的辅助安排或者应急情况下的备选安排,不可能成为单位制组织体下的主流劳动模式。如果在当前劳动关系下以远程劳动方式工作的劳动者,能够去除组织要素,不要求紧密的团队协作,工作内容转变为特定任务,就可能发生所谓“去劳动关系化”的结果。结合前述两种劳动远程化情形做一个大胆推测,基于技术对劳动者个体赋能以及平台劳务供需匹配机制改进的趋势,劳动关系下的劳动过程远程化将不断地转变为平台式的工作成果交付远程化,在实践中表现为平台用工对单位制组织体用工的“蚕食”。若信息技术及人工智能等劳动辅助工具进一步发展并实现“低门槛”的应用操作,则这一“蚕食”将以更快的速度持续发生。据此,劳动关系下远程劳动只是劳动远程化随技术发展的一种过渡形态。

3.劳动原子化突破了单位制的组织控制

在平台用工的两种主要类型中,自治型平台创设了中介性质的网络劳务市场;组织型平台承担了特定社会服务的供应机制。当前具有社会基础设施属性的平台服务项目主要由个体从业者独立完成,对技能水平要求较低,无论是网约车、代驾,还是外卖配送、同城速递,一般仅需具备驾驶能力,除此之外的行进路线、履行担保等劳动辅助内容由平台提供。相对于家内工作者需要辅助者的劳动状态,平台通过算法和智能终端充当了事实上的辅助者,使得劳务活动的个人属性更为凸显,可以形容为“平台中心化、个体原子化”,与工业时代的组织化、科层制生产方式截然不同。就其产生机理而言,平台用工之个人属性并非参与者的主观选择,也很难说完全是由平台创制的,根本上是信息化生产方式的产物,平台也是其产物之一。信息化条件下的社群被进一步解构,个体越发“原子化”,平台用工只是其在生产领域的表现形式之一。劳动原子化使得提供劳务及其他类型社会服务的人力单元越来越小,乃至大量实际劳动是由个人完成的,不需要与其他人进行协作配合,事实上剥离了以往必须借助劳动组织才能实现的集体合力。劳动原子化之所以能够发生,关键原因是平台通过网络技术、数据支持和信用背书等实现对从业者尤其是灵活就业人员的赋能,使得从业者能够以个体身份对接劳务需求市场并实现快速匹配,并在平台身份验证和安全监控的保障下顺畅完成服务过程或交付工作成果。从历史脉络看,灵活就业以往是零散、小额分布,只是在数字时代技术的赋能下才得以在平台经济中逐步发展为当前就业规模的社会主流劳动形态之一。正是因为这种平台技术赋能,从业者脱离单位制劳动组织的支持后仍有能力完成特定任务,由此突破了组织控制。这种数字时代劳动对组织控制的突破是与对时间控制、场所控制的突破同步发生的。

综上,劳动灵活化、劳动远程化、劳动原子化确立了数字时代劳动变革的三个基本维度,显示出其与工业时代单位制的时间控制、场所控制、组织控制截然不同的实践特征和运行机理。在“民法-劳动法”构成的劳动二分法律框架下,劳动变革的趋势既不能归入劳动关系调整范围,亦不宜作为民事关系弱化权益保障,实质是二分法下的制度空白区域不断扩大,“数字化灵活就业”的形态容纳了规模巨大的就业人群,日益显示出专门规范的必要性。在此事实梳理和提炼的基础上,法律需回应的是这种劳动变革如何抽象为法律概念、如何以法律语言在规范层面上予以表达、如何将内在逻辑不同的劳动形态囊括在同一劳动规范体系内、如何保障兼及工业时代与数字时代不同劳动形态的劳动规范篇章能够相互衔接。

(二)法律对劳动形态变革的抽象

1.团体性劳动

现行《劳动法》对劳动关系中用工一方有明确组织性的要求,也是用人单位作为劳动关系当事人的内在属性。《劳动法》第2条、《劳动合同法》第2条以及《劳动合同法实施条例》第3条以组织体为标准对用人单位设定了组织体要件,最低限度是个体经济组织,均必须满足组织体的注册、人员、场地等要求,自然人不能成为劳动关系上的用工一方。这一立法逻辑的形成有其历史背景,尤其反映了劳动合同制从计划体制向市场体制转轨的需要,但也在此历史过程中确立了法律对劳动形态的前提性抽象,这就是团体性劳动。

在个别劳动关系语境下,从劳动者一方来看,劳动关系是个体自然人给付劳务形成的法律关系,但是从劳动法构造的整体逻辑来看,法律是从组织体的角度将全社会主流劳动就业方式予以提炼和概括。在生产经营和社会服务基本依靠单位制组织体提供的现实背景下,劳动法必然要将组织体作为抽象和界定劳动形态的基点,在法规范对组织体劳动形态重述的过程中就形成了团体性劳动的基本认识。所谓团体性劳动,意指多个劳动者在组织体内共同劳动,形成劳动团体,服从组织体的时间控制、场所控制和组织控制,形成有序的分工协作。个体劳动者的劳动关系是其进入组织体、服从分工并在控制下构成团体性劳动之法律表现形式,直到劳动关系终止或解除,劳动者离开组织体,脱离团体性劳动。这一完整的团体性劳动过程用劳动法语言表达就是用人单位招聘、劳动合同订立、履行、变更、终止或解除。正是在团体性劳动这一底层逻辑的统合下,单位制组织体才发展出规章制度、劳动纪律、管理规程以便对团体协作实施有效的组织和控制。在团体性劳动下,劳动者之间才能形成相互比照关系,组织体据此建立劳动评价标准,发展出录用条件、同工同酬、严重失职等规范条款。从这个角度说,劳动法的调整功能是通过一系列劳动保护制度促进团体性劳动的内部和谐与有序运行,以创造劳动价值,增进劳动者权益,促进经济社会的整体性发展。

2.个体性劳动

数字时代劳动形态变革在实践层面突破了单位制在时间、场所和组织三方面的控制,也就意味着在法律抽象层面必须要突破团体性劳动的前提假设。依托网络平台和数据技术的劳动形态以灵活化、远程化、原子化的方式超越了劳动的团体属性,不再以固定时间、场所的人力集中与分工产生工作成果和社会服务,而是以动态变化的灵活就业方式实现了大规模的个体分散劳动。相对于团体性劳动,笔者认为可以将数字时代新就业形态在法律层面上抽象为个体性劳动。

所谓个体性劳动是指有劳动能力的自然人个体通过互联网平台承接工作任务,在网络和数据技术支持下,独立或主要依靠自身完成特定劳务的活动。法律对劳动的这一新型抽象是社会生产组织方式整体性数字化转型的组成部分,社会服务或工作成果的生产能力正日渐从“劳动者的团体协作”转向“从业者的平台统筹”。个体性劳动打破了自然人个体只能依托组织体就业以获得团体赋能的单一、主流就业渠道,在组织体之外通过便捷、低价、高速接入移动互联网的方式获得了平台的技术支持,个人能够独立地参与到网络化的社会分工体系中,并在服务评价体系下日益凸显劳动的个人化特征。同时,社会分工单元从组织体解构为自然人个体或松散的自然人合作体。除网约车、外卖、即时配送、家政等基本由从业者个人完成的平台运营模式之外,网络主播、视频制作者(Youtuber、视频博主)等亦会根据工作需要获得他人辅助,但临时性合作为主,较少形成长期独占劳动的结合关系,此为个体性劳动下从业者“主要依靠自身”并与他人

形成松散合作体。此类自然人之间的松散合作体亦是依托网络建立同类业务社群,相对于单位制组织体具有高流动和低成本的特点,因此很难转化为用人单位形式的社会分工单元。据此,松散的自然人合作体既不是单位制组织体的雏形,也不是个体性劳动与团体性劳动之间的过渡状态,而是一种个体性劳动的衍生形式。个体性劳动所表征的是数字时代劳动形态变革之下,法律需要将关注的重心从团体转移到个体,超越组织体下劳动控制与从属的认识局限,正视个体在技术赋能下通过网络平台直接参与社会服务,承认个体在劳动过程中的自主安排与差异性,不以团体性劳动为标准强行将已经灵活化、远程化和原子化的个体统一到时间控制、场所控制和组织控制中。团体性劳动是对工业时代生产模式和劳动组织的法律抽象,在技术条件和劳动形态都已深刻变革的现实下,其局限性也已经凸显,无法套用在强调个体性劳动的数字时代。

3.两种法律抽象的冲突

个体性劳动与团体性劳动的冲突集中体现在劳动对价保障上并间接影响治理对策。团体性劳动对劳动对价的设定是要求劳动者达到组织体下团体内部的一般标准,在最低工资保障上表达为正常劳动,以表明劳动者在分工协作中合力达成的劳动效率并可据此公平地参与分配团体工作成果。《最低工资规定》第3条对“最低工资标准”的定义是劳动者在法定或约定工作时间内“正常劳动”获得的最低劳动报酬,“正常劳动”是指“劳动者按依法签订的劳动合同约定,在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动”。考虑到典型平台用工针对个体性劳动普遍采用“按单计酬”,正常劳动与计件工资中的劳动定额相结合,《最低工资规定》第12条规定:“在劳动者提供正常劳动的情况下……实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位,在科学合理的劳动定额基础上,其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。”在团体性劳动的制度结构中,正常劳动与劳动定额在劳动者协作比照中建立了对应关系:组织体内经抽象的一般技能水平劳动者在单位时间内正常劳动能够完成的工作量为劳动定额,某一个具体的劳动者在单位时间内完成了劳动定额则为正常劳动。之所以能够形成二者的对应关系,是因为团体性劳动的时间、场所和组织控制使得正常劳动与劳动定额可以测定或量化,或者说劳动者在组织体控制下给付劳动的过程可以测定或量化,这是团体性劳动管理和业绩考核体系的产物,默认前提是劳动者在团体性劳动中的分工协作与相互对照。如果劳动者脱离团体性劳动的管理流程、没有任务要求,进入平台用工场景后几乎无法量化正常劳动和劳动定额,也可以说平台化灵活就业不可能套用团体性劳动构造统一的劳动比照和评价标准。

个体性劳动无法按照团体性劳动的逻辑设定正常劳动,在突破时间控制、场所控制和组织控制的条件下,个体性劳动不存在同等性的劳动比照。如果沿用团体性劳动的组织体政策治理个体性劳动,则一定会导致两种法律抽象的冲突。据此来审视外卖送餐员和网约车司机的政策可以发现,默认前提仍是依据团体性劳动推定的可量化正常劳动和劳动定额。市场监管总局牵头的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》(国市监网监发[2021]38号,以下简称38号文)规定的劳动基准是:劳动报酬方面,“劳动定额标准+每单最低报酬=正常劳动的最低工资标准”以及“节假日等特殊情形补贴”;工作时间方面,“算法取中+订单饱和度+连续送单超过4小时停止派单20分钟=管控在线工作时长”。交通运输部牵头的《关于加强交通运输新业态从业人员权益保障工作的意见》(交运发[2021]122号,以下简称122号文)规定的劳动基准是:劳动报酬方面,“报酬计算规则和标准+正常劳动=最低工资标准”;工作时间方面,“科学确定驾驶员工作时长和劳动强度,保障其有足够休息时间”“不引诱超时劳动”。在前述诸项规制要素中,个体化劳动目前唯一可量化的只有“外卖每单最低报酬”或者“网约车每公里最低报酬”,而从业者何种劳动状态是正常劳动、完成多少订单是劳动定额难以实现有效的测定和量化。数字时代个体性劳动区别于常规劳动关系下团体性劳动的根本特征是个体自主与灵活的工作安排。按照人社部等八部门联合印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发[2021]56号,以下简称56号文)关于新就业形态公平就业的规定,从业者可在多平台就业。市场监管总局38号文也明确了外卖平台规制须适应灵活就业发展趋势。那么,平台用工劳动基准的政策目标就应表述为确立灵活就业的正常劳动和劳动定额,或者说灵活就业的最低工作量及最高工作时间。然而,灵活就业作为个体性劳动与组织体控制下的团体性劳动不同,将建筑在团体性劳动之上的劳动基准构造套用到灵活就业之上,就会发现法律抽象冲突而导致相关规则难以适用。平台用工从业者在灵活就业状态下可以随时开始或停止工作,亦可以在极短时间内转换到另一个平台工作,还可以根据自身状态加快或放缓工作速度和频次,团体性劳动因时间、场所和组织控制形成的劳动拘束、独占、支配与持续都不存在。由此产生的逻辑悖论是,平台既要遵循个体性劳动保障从业者自主劳动的权利,也要遵循团体性劳动促使从业者以正常劳动完成劳动定额并控制从业者的灵活就业工作时间。例如,网约车司机常见的工作方式是同时使用几个平台,在各平台间选择性接单。在此情况下,任一平台是不可能控制司机的整体工作时长和劳动报酬的。再如,外卖行业的订单分布具有显著的波峰波谷特点,中午和傍晚的订单最为集中。如果以订单密集时段或者达到订单饱和度的连续工作状态作为测定正常劳动的依据,则其他非繁忙时段的劳动如何评价、应获得怎样的保障等问题,都因脱离了组织体控制而难以解答。

综上,如果说数字时代劳动变革是此前工业时代未曾有过的新实践、新问题,那么既往劳动立法资源的积累应成为前行探索的基石,而不是制度创新的桎梏。从团体性劳动到个体性劳动,数字时代要求劳动法典容纳更为丰富的劳动类型,确立更具包容性的框架结构,为未来持续性的社会劳动变革提供充足的制度空间。

三、基于劳动行为的法典规范构造与篇章体例

社会劳动的丰富多样要求劳动法典有充分的覆盖面,构建针对不同形态劳动群体的差异化保障网络。数字时代劳动法典编纂在超越了劳动基本法的定位后,还要超越现行劳动法以单位制组织体之从属性劳动为边界的范围设定,而且要囊括不同时代背景下形成的团体性劳动与个体性劳动,还要与民法典相对接,将以劳务为标的但有保障需求的部分民事关系纳入调整范围。在此立法定位下,劳动法典将扩容为“劳动的法典”,从法律关系的角度实现雇佣关系和劳动关系共存于一部法典之中。这就要求劳动法典在规范构造的逻辑起点上要高度抽象并对覆盖广阔的调整范围有充分的支撑性。笔者认为,能够包容团体性劳动与个体性劳动,还能与《民法典》对接,应从全社会各类型劳务给付事实出发,将发生给付效果的劳动活动抽象为“劳动行为”。

(一)劳动行为的法理内涵与类型化

劳动法典应将“劳动行为”予以类型化,以此作为法典调整范围的界定依据并以“行为”为要件构造各项保障制度。“劳动行为”的核心内涵是“以金钱报酬为对价的体力脑力消耗”,劳动行为之发生与存续能够直观地为社会公众所理解,兼具现实世界的社会认知与规范世界的构造功能,能够与民事行为、行政行为等相关部门法的基础概念形成衔接。在劳动法典的规范结构下,“劳动行为”以“金钱对价”和“体脑消耗”为构成要素,对团体性劳动和个体性劳动进行“提取公因式”的法律抽象,以便作为后续劳动规范概念体系展开和劳动制度类型化的基础。

基于“劳动行为”分类构造的法典调整范围具有充分的包容性和灵活性:将以“劳务给付-金钱对价”为本质的各类社会活动纳入法典的调整范围,再做个别式排除,既保障了劳动法典名副其实的法律定位和治理功能,又能够对不适用法典之特别领域予以保留,还可根据未来劳动形态的变化在列举排除事项中予以增减。劳动行为的规范构造能够使法典具有更大的弹性和包容性,更易于适应劳动形态和劳动力市场变化。若遵循法典对“劳动行为”的“一般性概括+列举排除”的界定方式,凡实施劳动行为者皆为劳动者,无论是团体性劳动还是个体性劳动,在逻辑上是先有劳动行为,后有劳动者,再后是劳动者的类型化,其实质仍是劳动行为的类型化。同一个自然人在多个时段实施不同的劳动行为,可成为不同类型的劳动者,与用工主体发生不同的法律关系。例如,订有无固定期限劳动合同的劳动者可在业余时间从事网约车等平台用工,劳动法典视其不同时段的劳动行为而确定法律关系并予以差异化保障。据此,同一劳动者在不同场景下的团体性劳动与个体性劳动得以分离。相应地,“劳动行为”不再是“劳动关系”所统摄的下位概念,而是重述“劳动者”主体地位与范围的抽象基础。

从法典篇章设计的整体角度看,劳动行为作为高度抽象的上位概念,须适应时代发展需要以类型化的路径区分相对独立又互为衔接的不同制度板块,类型化的基本标准是团体性劳动与个体性劳动。团体性劳动作为单位制组织体劳动法律抽象,可以统领以从属性劳动为调整对象的各类劳动立法及相关规范性文件,仍以时间、场所和组织控制为要点,构建劳动者从进入组织体、参与团体分工到脱离组织体的全过程制度体系。从团体性劳动内在的分工协作要求看,劳动者与组织体应以确定预期时间的稳定结合为原则,这种预期可以有固定期限也可以无固定期限。此外,组织体用工也须根据行业特点适应季节性、周期性用工要求,例如建筑、港口、外贸等,另须应对组织体内劳动者因生育、患病等临时性缺岗而需要补充劳动力,为此劳动立法须对团体性劳动给予一定的弹性空间,主要是劳务派遣和非全日制用工,使得组织体能够适应市场的波动对劳动团体进行适度的调整。

在团体性劳动之外,个体性劳动应当确立为独立的劳动行为类型。在平台用工的场景下,灵活就业人员可以随时进出劳务供需链条,也可以自主确定劳动的频次和时间段,与平台之间显然未形成组织体属性的团体性结合,也几乎不存在常规性的同事协作配合,因此应视为既有劳动法无制度准备的新问题。在劳动法典的编纂之始,就应承认新就业形态的“新”和现行劳动法的“旧”,这样才能明确制度短板为何、应当如何补足。笔者主张,基于类雇员理论,以第三类劳动形态的域外制度和实践为参照,为数字时代灵活就业创设独立的制度空间,通过“类雇员权益保障清单”确立底线式制度架构,并通过“法律法规另有规定”的立法技术预留相关保障制度的接口,既适应劳动形态的发展变化,又能随着经济发展不断提升劳动保障水平。

此外,个体性劳动便于对接民法上的个人劳务行为,从而建立劳动法典与民法典的相接通道。如何处理民法上已规定之委托、承揽等劳务给付行为与劳动法典调整范围之间的关系,是学理上的难题,将直接影响民法与劳动法的边界及效力结构。笔者认为,民法以有名合同所规定之委托、承揽等以及未有名规定之雇佣,均属于劳动行为的范畴,但从民法进入劳动法应提炼此类劳务行为的保护必要性或称“要保护性”,包括“不区分劳动行为类型的一般性保护”。例如反歧视、反性骚扰等以及“区分劳动行为类型的专门性保护”,可通过劳动行为在团体和个体层面的类型化,对接劳动法典分则的各项保障制度,根据劳动形态和行业特点实现针对性规范。通过劳动行为对民事劳务给付行为的提炼与重塑,我国劳动法典与《民法典》可形成双层效力结构,劳动法典有规定从其规定,若无规定则依据民法。由此形成的劳动法典与《民法典》衔接的体系结构下,针对某一特定劳务给付事实,劳动法作为民法特别法具有优先适用的效力。如无劳动法之相应规定,则意味着劳动规范体系承认某一劳务给付不存在强制保障必要,可由当事人合意安排。

在规定的类型和边界设定上,劳动法典应采取“列举加兜底”的立法技术,将当前具有显著保障需求的劳动形态从一般民事活动中分离出来并塑造为劳动法典下的独立调整对象,例如从民事代理中提炼具有经济从属性的用工关系,从民事雇佣中提炼家政等个体用工关系,从民事承揽中提炼配送、出行等按单计酬的平台用工关系。该特别规定类型应植根于本土劳动实践,不过分依赖抽象原理,而是主要依托经验总结,建立适应中国社会现实的劳动保障基本结构。在解决突出问题的同时,劳动法典通过“其他法律法规另有规定”的兜底式规定,构造条款的开发结构,保持对未来新兴劳动形态的制度弹性。

(二)劳动法典总则对劳动行为的规范构造

在法典编纂的立法进路下,总则是对全体规范的统领和提炼,既要界定适用范围,又要确立基本原则,为后续制度构造提供指引。为此,数字时代劳动法典总则应挥发劳动行为的承载能力,可做以下尝试:

在调整对象方面,可将劳动行为作为建构法律关系及其主体的依据,包括自然人因劳动行为与单位、个体工商户、其他自然人之间发生的法律关系。据此,劳动法典能够超越现行劳动法以组织体用工为边界的局限,实现对各种类型社会劳动的充分覆盖。该条文是法典对劳动行为的构造基础,可在“金钱对价”“体脑消耗”的要件构成中增加“合法情形”,以便排除违法犯罪活动中具有体脑消耗属性的行为。从劳动行为的实施者出发来界定用工双方的法律关系,可以不受接受劳务一方是否为组织体的限制,现行团体性劳动下的用工主体资格就此消解,平台、自然人均可成为用工主体。在此主体结构下,单位制组织体与劳动者之间因团体性劳动建立的法律关系将越来越具有人合性色彩,团体内部的信任、忠诚以及关系持续性将成为此种用工形式的重要特征,亦是其在数字时代保持竞争力的关键。该法律关系虽然对应现行法下的劳动关系,但经由法典重新构造用工主体结构后将更为贴合无固定期限、单一用工主体、全日制的标准就业特征,因此,可在法典中发展为用人单位劳动关系的概念表述。此外,平台与从业者之间当前依靠书面协议确立基本权利义务,并未在立法层面明确为何种法律关系。在法典结构下,可将此类以个体性劳动与平台之间建立紧密经济联系,但无团体性劳动之人格从属的从业者归入“类劳动关系”,在劳动关系之外建构相对独立的制度空间,并以此作为容纳未来劳动持续灵活化变革的规范基础。最后,在劳动行为的支持下,自然人之间的劳务给付关系无需借助民法无名合同的解释规则,而直接进入劳动法典的保障体系,且只有确认劳动法典没有规定之后才转为民法典调整,这将提升全社会的基本劳动权益保障水平。

在基本原则方面,可将劳动行为作为原则适用的限定条件。参照《民法典》第一编“总则”中第一章“基本规定”将基本原则的适用范围设定为“民事活动”,统领其下各编各种类型的民事行为,从而将平等、自愿、公平、诚信等原则所蕴含的法律精神贯彻到市民社会的各个领域。劳动法典是在《民法典》确立市民社会基本法律构造的基础上,因劳动之特殊价值及公共属性而将其分离,塑造为相对独立的法律规范体系。作为劳动法典总则的基础概念,劳动行为既能如“民事活动”之于《民法典》一样为基本原则提供足够广阔的适用空间,又能与民事活动建立直接的效力连接,抑或说劳动行为是从民事活动中分离出的“行为束”。据此,劳动法典对基本原则的表达可参照《民法典》,以劳动行为充当民事活动的替代概念,条文示例可表达为“劳动行为相关主体的法律地位一律平等”“劳动行为应当遵循自愿原则、诚信原则、合法原则”等。

(三)基于“规范群”的劳动法典体例构造

基于当前对平台用工为典型的新就业形态研究可以判断,数字时代劳动变革已经发生并且在持续深入发展。在网约车、外卖等社会关注新业态迅速兴起的十年后,以ChatGPT为代表的人工智能进入了爆发式增长期,已经显示出对劳动就业结构巨大的冲击力。劳动法典在如此时代背景下必须同时考虑法典结构的稳定性与应对现实变革的包容性。如果说当前平台用工繁杂的运行模式中仍带有部分劳动关系控制的痕迹,那么随着技术的不断发展,劳动形态会持续演变,仍以劳动关系从属性标准去探寻组织体控制的行为特征将变得越来越难。即便目前学界不乏坚持以团体性劳动的知识和思维,尝试去解释平台用工,当其能捕捉到的部分控制痕迹更为模糊后,这种主张的解释力也将达到极限,不可能为技术不断突破所驱动下的劳动变革提供必要、充分的理论支持和制度准备。运用“团体性劳动-个体性劳动”的分析框架,网络技术、大数据对劳动者赋能是对组织体对劳动者赋能的替代,劳动者个体能力的增强是与平台对劳动团体分工协作的替代同步发生的,那么数字时代的劳动用现有的话语表述必然是一种灵活就业,亦即数字化灵活就业。

劳动法典编纂的篇章体例设计须以劳动现实为依据。一方面,当前社会主流劳动形态仍是团体性劳动,虽然个体性劳动在快速发展,但在就业规模和范围上仍以单位制组织体为主。这就要求劳动法法典化将主要篇幅用于团体性劳动的规范治理上,充分总结运用劳动立法和1994年《劳动法》实行以来积累的大量立法资源,解决劳动法规范体系缺少劳动基准法的短板、大量劳动规章和政策效力层级低、各地方性规定散乱冲突等长期存在的问题。另一方面,在法典中给予数字化灵活就业应有的位阶,尤其是在“特别规定”式立法定位与“独立成编”式立法位阶的争论中,应认识到虽然平台用工等新就业形态占总体就业人口的比例仍然偏低,但其被视为“21世纪劳动力市场新实践的标志,这也解释了为什么就整个市场而言,一个小现象会引起如此大的争论”。数字化灵活就业因其劳动变革已形成了个体性劳动的独立发展逻辑,不可能作为团体性劳动的特别表现形式,也不可能以违背技术驱动的代价强行将个体性劳动转化为团体性劳动,这就决定了个体性劳动制度规范不可能作为团体性劳动制度规范的“特别规定”。即便《劳动合同法》抑或未来制定的《劳动基准法》将数字化灵活就业作为特别规定的某一个类型,也将因两类形态内在逻辑的冲突而无法实现有效治理。因此,在劳动法典构想的起始,就不应将这种“特别规定”式的立法思维带入到立法方案中,否则只会导致一部团体性劳动法典,仍是囿于工业时代的知识边界内。针对个体性劳动的特别规定既会与针对团体性劳动的一般规定持续发生冲突,也会因其立法位阶而在很大程度被团体性劳动规范所吸收,最终在劳动形态不可逆转的变革现实中失去应有的治理功能。

综上,笔者认为,劳动法典的篇章体例的逻辑构造为“五大规范群”,分别是:劳动行为及主体构造规范群、劳动力市场规范群、团体性劳动规范群、个体性劳动规范群、劳动权益保障与争议处理规范群。这五大规范群相对独立,亦互为衔接,根据既有立法资源分配比例及法律操作便捷需求,可在条文排列上将较为庞大的规范群表达为两编或多编,例如团体性劳动对应现行劳动法的大多数规范,为平衡法典内部不同板块的篇幅并便于检索法律规定,其必然拆分为多个篇章。据此,规范群构造不是劳动法典篇章体例的表现形式,而是对法典规范体系逻辑结构的阐释。以规范群为基础,劳动法典可采用“十二编”,总体上概括为“五群十二编”。

1.劳动行为及主体构造规范群编纂为“总则编”。总则编主要解决两大关键性问题:一是向外确立劳动法典在整个国家治理体系中的正当性基础,包括“根据宪法制定本法”的立法依据、劳动领域法治建设的党组织领导地位、保障劳动权益并促进社会劳动体系和谐有序发展的立法宗旨。二是向内确立劳动法典建构自身规范系统的逻辑脉络,抽象概念的起点是“劳动行为”,据此界定劳动主体、用工主体、劳动关系、类劳动关系、个人劳务关系等,并与平等、自愿、诚信等基本原则相结合,确立法典指引社会劳动实践走向的价值和精神,统领后续具体劳动领域规范群的建构与衔接,构筑劳动法典大厦的根基。

2.劳动力市场规范群编纂为“就业促进编”和“劳动力市场编”。我国当前劳动力市场制度建设以1994年《劳动法》“就业促进”为基础制定了《就业促进法》,与诸多法律法规中的反歧视、职业培训条款构成了一套规范体系,但是这一体系甚为笼统和松散,对近年来发展迅速的人力资源和职业中介行业缺少有针对性的规定,导致劳动力市场实际运行中存在劳动力配置不顺畅、中介费过高等问题。劳动法典应当根据数字时代劳动力配置体系的发展特点,重新构造劳动力市场规范群,笔者认为可分为就业促进与劳动力市场两篇架构。就业促进编吸纳现行《就业促进法》的主要内容,以政府为主要规定对象,以引导性和义务性规范为主,旨在明确政府保护劳动者平等就业权、维护劳动力市场秩序、促进劳动者有序流动、提升就业数量质量等方面的积极作为义务。劳动力市场编以职业培训和劳动中介机构为主要规定对象,吸纳《就业促进法》和《职业教育法》关于职业培训的规定内容并按照现代学徒制要求建立学徒合同、培训及就业体系。此外,劳动中介机构有必要成为本编单行规定的一类主体,建立行业准入资格、业务范围、分级评价等全面规范机制,使之成为规范化的劳动力市场组成部分。更为重要的是,应当将现行《劳动合同法》中有关劳务派遣的规定转入本编,使得法典对劳动中介机构的规范与对劳务派遣的治理合二为一。

3.团体性劳动规范群编纂为“安全生产编”“劳动基准编”和“劳动合同编”。现行劳动法可整体性地纳入团体性劳动规范群中,在法典编纂过程中既解决既有法律法规的梳理删改,更要弥补劳动基准立法的缺失,将工资工时既有条款予以整合重构。虽然平台用工等个体性劳动也有安全生产、劳动基准等基本劳动条件保障需求,但因其与团体性劳动的本质区别,应当坚持二者分别立法,在不同篇章中规定,保持各自逻辑的统一与自洽。为此,法典编纂无须根据劳动形态变革对现行安全生产、劳动合同的制度规范予以系统性改造,而是遵循团体性劳动的逻辑将其按照劳动权益保障的递进顺序予以编排,仍然凸显单位制组织体在时间、场所和组织控制下的保障义务。其中,安全生产编应吸纳现行《安全生产法》和《职业病防治法》的主要内容,不以现有劳动关系概念为边界,将团体性劳动所能涉及的全部劳动参与者纳入保障,建立安全卫生的强力底线保障。劳动基准编应吸纳现行《劳动法》《关于职工工作时间规定》《保障农民工工资支付条例》等法律法规关于工资工时的规定内容,针对单位制组织体建构基本劳动条件保障体系。劳动合同编则对应现行《劳动合同法》,吸纳现行规定的同时应对劳动合同类型予以调整,不再以灵活性作为劳动合同的功能定位,在剥离劳务派遣的同时应当排除非全日制用工,引导其与网络零工平台规定融合,进而纳入个体性劳动规范体系。

4.个体性劳动规范群编纂为“平台用工编”和“个人劳务编”。个体性劳动规范群是劳动法典因应数字时代发展的突破和创新,在缺乏立法资源的情况下是法典编纂的重点难点问题。笔者认为,首先应明确在团体性劳动规范群之外开拓这一制度空间的重要性,在强化数字法学的趋势下不可能用工业时代的知识和思维解决数字时代的新型劳动保障问题。其次,个体性劳动规范群按照目前实践能够确立的基本架构是平台用工和个人劳务,前者展现的是数字时代网络和信息技术推动下的劳动变革趋势,后者展现的是弥补民法典对雇佣合同的规定不足。平台用工针对依托网络接单的劳动形态,针对配送、出行等较为成熟的新就业形态,侧重平台在数字化灵活就业中的组织者地位和权利义务构造。个体劳务则是针对当前属于民事雇佣关系的特定劳动形态,典型例证是家政工人,旨在塑造家庭劳动场景下的个体化权益保障机制,确立自然人作为用人者的保障义务。再次,依靠现有理论研究和知识积累,恐难以制定充分、细致、完备的个体性劳动规范群,但该编更为重要的意义是将劳动变革治理模式从团体性劳动规范群中分离出来,并为未来的持续变革创设制度空间、降低探索成本。虽然法典以“平台用工”作为条文的规范表述,但该平台不限于现有已知的自治型平台和组织型平台,其表征是基于网络和数据的劳动供给与调配的新形态。“平台”这一概念亦可随着劳动变革的发展而通过法律解释予以扩张,实现法典在持续变革中的弹性和有效性。

5.劳动权益保障与争议处理规范群编纂为“集体协商编”“监督检查编”“争议处理编”“法律责任编”。劳动权益保障与救济有三种主要途径:劳动者集体协商机制、“自上而下”的劳动行政公权力监督执法机制、“自下而上”的劳动者个体申请仲裁诉讼的争议处理机制,此三者共同构筑了体系性、多层次的劳动权益保障系统,在法律责任的支撑下保证法律文本的权益成为劳动者的现实利益。因劳动者集体协商机制、公权力监督检查和劳动者个体争议处理均是针对劳动行为的,可不区分团体性劳动与个体性劳动,因而构成一个整体性兜底保障规范群,使得不同劳动类型的主体均可直接在该规范群查询保障和救济条款,降低法律适用的门槛。据此,该规范群旨在为各类型劳动行为提供公平的底线权益保障,基于劳动行为而将劳动监察延伸至原属民事活动的部分用工关系,尤其针对当前缺乏执法依据的自然人个体之间家政服务等劳动形态,给予处于弱势地位的劳动者及时、便捷的基本权益救济渠道,实现“民法做加法”,在个体性劳动领域逐步建立社会化的权益保障标准和基本劳动秩序。在劳动监察执法的底线权益保障基础上,可通过移动终端和智能平台为分散的个体性劳动者提供组织和加入工会的技术路径,进而在地区和行业两个层面开展集体协商,改善劳动者的权益水平,既实现用工双方在集体层面的沟通对话,亦能够探索本地特定劳动形态的合理定价,维系适应经济发展的行业性基本工资水平,改变纯粹由平台或中介机构定价的弊端。在此基础上,不同技能水平、勤勉程度的劳动者可在市场机制下展开竞争,实现合理的收入分配层级,兼顾劳动报酬的合理性与劳动配置的效率性。

王天玉,中国社会科学院法学研究所社会法室副主任、副研究员。

来源:《吉林大学社会科学学报》2023年第5期。

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