唐林垚:数字化时代的“法律创生”

选择字号:   本文共阅读 2590 次 更新时间:2024-01-03 22:26

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唐林垚  

 

伴随着传统社会向数字社会的转型,数字技术时而被苛责,时而被视为突破性的解决方案。各行各业都试图通过数字化给自己贴上智能和变革的标签,从而与传统划清界限,但公众的幸福感和获得感是否因此成比例提升,却有待观察。这引发了看似冲突的社会效应——数字技术带来生活便利的同时,也加剧了人们对于潜在风险的自觉意识。因此,研究者越发关注数字化进程中的一系列反常性,尤其是技术将给人类社会带来的“秩序重构、文明重建和治理体系大变革”。既有法学研究主要集中于智慧法治的规则应然、特定技术的法律规制、平台经济的监管创新、新兴权利的规范表达、数据处理的困局化解、数字合规的制度设计、科技伦理的法理构建与传统理论的扩容更新等,并在此基础上渐次形成了动态监管理论、场景区分建议、全周期监管学说和新公用事业理论等,这些观点已被《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》《反垄断法》等所吸纳。但纵观上述法律的具体条文,部分规则较为宏观,只是奠定了规则之治的大体方向,相当数量的核心条款还有待下位法予以明晰,制度供给的需求并未被完全满足。

以上论证表明,数字时代的法治建设,面临着日益增长的法律需求和不平衡不充分的法律供给之间的矛盾。与既有研究相区别,本文聚焦数字时代法律供给范式的改良,探索针对广义数字风险的长远规则的生发机制及其特殊构造。基于法社会学“法与社会共同演化”之启示,本文以“法律创生”概念指代潜在的“法律社会性实证化生成机制的和合”,并将其作为现有法律供给范式的对标,去探寻规则生成的结构性改进的可能性。本文首先论述“法律创生”路径之于传统立法范式的优势,并从“观察”和“体验”两个维度更新规则供给的理念。以此为基础,本文拟具体回应两个问题:为制约数字化发展带来的种种风险,“法律创生”在系统层面的机制构成要素是什么?为缔造有效而持久的秩序安排,需辅以何种配套机制?只有结合数字化发展的全景,对以上问题作出有效回应,才能从根源上释放法律系统自身所蕴含的动能。

传统法律供给范式的局限与“法律创生”的出场

数字化的原点,始于1936年的“通用机”概念,图灵提出了利用数字序列模拟思维逻辑的创想,使得数字化开始朝着三条路径分化发展:基于符号主义的“符码化—自动化”功能模拟路径、基于联结主义的“信息化—智能化”结构模拟路径、基于行为主义的“拟态化—拟真化”仿生模拟路径。三条路径相互交织,使得数字化逻辑递进加深,也使得“数字孪生—数字自生—虚实伴生”的数字化迁徙成为可能。本文所界定的“数字化”,是囊括前述所有发展路径、集合主流数字技术的“广义数字化”,反映了数字技术朝着网络化、智能化和去中心化方向演进,并不断强化万物互联、算法决策与社会分化的整体趋势。

(一)数字化对法律变迁基础的撼动

一如19世纪的“现代化”瓦解了农业社会的社会结构,并开辟了工业社会的繁荣图景,今天的“数字化”将再次冲击工业社会和信息社会的结构。数字时代的社会演进将基于虚实同构、算法主导、人机互融等展开。生活层面,元宇宙、脑机接口、去中心化组织(DAO)等数字技术使个体从原有的社会关系中脱离出来;工作层面,在Web 3.0、随处运营(AOW)、物联网等的发展下,雇佣劳动在形式上将不再追求整齐划一;思想层面,海量的信息供给与偏狭的信息喂养共存,无孔不入的算法决策、用户侧写与内容推送,最终会让人们失去对理性的天然垄断。而所有的这些都指向了一种特殊的控制结构,它针对高度依赖数字化生存的个体构建起了无法逃离的牢笼。

数字化不会因为对个体的赋能而启动新世界的自我创造过程,毋宁认为正是这种倾向的“同一性”导致了生活和生产处境的标准化:一方面,无论个体的经济条件如何,只要将他隔绝于数字化生存方式之外,他就会有如临深渊的感觉。另一方面,海德格尔所称的技术对人的“促逼”,亦随着技术滥用暴露无遗。在此,可以援引哈贝马斯“新的非了然性”的隐喻,即数字乌托邦并没有带来更多美好生活的可能性。在日益严密的控制结构下,首先是数据的爆炸式增长使得云计算、边缘计算等算力合并手段应运而生,扫除了数字化发展的客观阻碍。此外是数字化治理的“加速下沉”,数字规训下的社会秩序越是有章可循,数字技术深度介入社会治理的难度就越低。数字化的“科林格里奇困境”因此不可避免。当不希望的后果被发现时,数字应用已经成为社会经济结构的重要组成部分,以至于风险无法根除。

在此背景下,传统法律规则供给范式在三个层面被撼动。其一,数字风险在既有规则制约的条件下泛化和异化,通过传统的漏洞填补和类推适用方式无法有效地实现法律续造。其二,数字化的诸多内涵与民主的基本要求背离,立法者无法有效应对数字化导致的“新不公”“新贫困”,公共利益的诉求无法单纯通过修正法律文本实现。其三,数字化导致个体基于家庭和工作“标准人设”的整体偏离,倘若还坚守传统的法益衡量调整范式,拟定于制度和见效于社会两种标准的张力将无法消解。因此,数字时代的公众将面临法律变迁基础的丕变:过去,法律生产的“逻辑”支配技术发展的“逻辑”;如今,这种关系颠倒了过来,“技术的无形之手”成为形塑市场和社会规则的重要力量。立法者日益无法描述确定性在法律适用中的相对程度,亦较难通过规则和标准的调整建构新的确定性;而缺乏与数字化发展相适配的全新规则生成机制,高度依赖数字技术的个体将面临生存环境恶化的集体命运。

(二)传统法律供给范式的局限

兹列举五类既有法律供给范式中面临较大挑战的思维定式。其一是危害上限阻却。为给新业态必要的发展时间和试错空间,通过法律条款为技术危害设定上限成为立法者的“补丁式”选择。遗憾的是,严格的科学理性同其所助长的风险容忍,达成了一种隐秘的合谋,客观上为数字技术的无孔不入创造了契机。比如,在个人信息领域,损害赔偿因风险的可定价被简化为经济学领域的资源分配问题,但纯粹意义上的无害请求却被视为乌托邦式的妄想。一个典型的例子是,各国个人信息保护法都规定了数据处理的最小必要原则,但这步后撤显然具有双重的道德标准,因为最小必要并不等同于没有伤害。

其二是权责利匹配。数字化对空间和时间的新支配形式,使得传统法律关系赖以存在的公私领域不再泾渭分明。数字化的“逆火效应”将无差别地冲击风险的制造者和受益者。实践中,委托人与受托人、债权人与债务人、侵权方与受害者等角色时刻处于发展转换之中,严格基于权利—义务咬合而构筑的法律规定存在“适用即过时”的风险。

其三是黑白名单筛选。这类规则生成方式基于错误的假设之上,即“没有被关注到的技术便是无公害的”。在效率上,技术“黑名单”修订速度远远落后于数字技术的发展速度。为对新技术有所认知,相关评估可能需要历经数年,但国家间激烈的科技博弈,没有给监管者预留充分的准备时间,某些数字技术便自然而然地在监管缺位的窗口期内野蛮生长。例如,完全放开L4级别的自动驾驶,等同于将全社会推向了“自甘风险”的境地。

其四是末端治理依赖。强调事后补救的治理方式,令数字产业在整体上面临事与愿违的风险。经典侵权法中的过失和严格责任,聚焦产品本身而非制造生产过程,将“可预见性”作为核心要素,但数字化发展的逻辑并非线性的,而是面临很多突变性因素,如ChatGPT的横空出世带来了生成式人工智能技术的跃迁,因此完全预判技术的发展逻辑比较困难。

其五是权利本位追求。法定权利的创设被视为追求美好生活、获得更大自由和实现个人利益的首选工具,规则生成存在全方位“权利化”的倾向。然而,数字时代的超复杂社会存在无法克服的集体行动困境,数字风险去界化所导致的政治、经济、文化各领域的“公地悲剧”,难以通过映射最低公共理性的权利救济予以避免。

(三)“法律创生”的必要性与正当性

愈发清楚的是,数字化已经到了历史的转折点,无论其当前的表现形式为何,由数字化引发的诸多问题不能在传统部门法和现行数字法的结构之内得以修正。事实上,数字化将不断冲击旧有法律秩序,直至改变未来社会的基本图式。因此,更为彻底的结构性升级就成为必须。朝向新的法律生成演进类型突破,应走上与传统路径依赖不同的道路——通盘思考并彻底改变数字条件下的规则供给模式,生产对未来的技术冲击持续“兜底”的法律规则。如此,法律才能超越社会结构和经济结构的相对性,使自身的复杂性得以扩展。

长期以来,基于实用主义“意愿—抵抗—妥协”公式的传统法律生成范式,将立法目标功利地置于对具体社会利益的满足上,并将剩余目标象征性地置于对既有规范的修正上,现有的规则生成模式至多是有限地与更高的复杂性相匹配。为对现有规则供给范式进行有益且有必要的补强,以“法律社会性实证化生成机制的和合”姿态出现的“法律创生”尤为必要。“法律创生”不囿于国家立法以及法官造法的固定范式,其外延大于拉伦茨所称的“超越法律的法的续造”,是更宽泛意义上的任何可被实证化的规则生成方式。根据自由法学的主张,秩序不是被“立”出来的,而是从社会关系中被“提炼”出来的,法律创生的主体既包含占主导地位的自上而下制定规则的立法机关、对具体规则进行阐释适用的法官,也包括重要性日益凸显的自下而上对规则生成产生影响的研究者、在特定领域具有发言权的自治组织等所有可能推动法律发展的主体。将不同类型的法源纳入“法律创生”概念,是为了在区辨的意义上探寻数字规则的需求转变,“法律创生”也因此具备了一整套潜在的技术手段,可以被程式所包含、被价值所引导,进而实现扩展性的活化。

在包容性上,立法是将一种程序化的工具理性指向一对具有因果关联的法律事实,而“法律创生”则是将充分活化的程序理性指向具备更多可能性的立法面向。因此,“法律创生”不仅指涉规则的程序性生成,还包括那些已经被社会发展所吸收且同样可能会对未来造成影响的因素的集合。“法律创生”可以兼顾过去相关决定生成的诸多可能性,而立法通常只是落脚于那些可被理解和认知、外观上具有强关联性质的静态事实。在功能性上,“法律创生”比单纯的立法程序更能兼顾“系统—环境”之间的相互作用力,两者间张力的变化可能产生“雪崩式”的连锁反应。面对此种张力,强监管模式极有可能异化为运动式监管,而作为特别法适用的部门法不能涵盖所有的数字风险。

归根结底,现行立法程序只能将对技术依赖的中断当作一种有期限的形式看待,无法在问题的更高层次上将各不相同的事态发展都予以涵摄。有鉴于此,通过动态的“法律创生”而非相对静态的立法程序处置数字时代的异质性风险,具有必要性与可行性。

“法律创生”的理念与方法

传统社会向数字社会的跃迁,归根结底是生产力和生产关系的根本性变革,是经济基础从建立在有形资产稀缺性之上对生产资料的占有和支配,向建立在时空脱域超然性之上对数据要素的处理和收益的转变。生产关系、分配逻辑、资源配置和权力格局均将因之而调整,这是未来的规则生成范式必须与既有定式告别的时代背景。

(一)基于二阶趋势的法律观察方法

为了创生出与数字化发展相匹配的实证规范,创生主体需要在传统趋势觉察的方式上更进一步,在“趋势的趋势”层面对数字化发展进行检视。“趋势的趋势”是对趋势发展变化的把控,即胡塞尔所称将普遍性问题“关系于连续的以及分节连结的‘多设定的’综合”,此种观察方式有望解决不规则趋势的不可描述问题。趋势范围拉得越长,就越能忽略不重要的趋势变化,进而发现更加恒久和稳定的“暗”规律。“辛普森悖论”表明,将多组趋势明显的数据合并到一起时,原本看似确定的趋势变得“似是而非”。对二阶趋势的观察将有助于缩小人类思维和机器的差异:许多无监督的机器学习算法正是从不同的训练数据集中进行结果推算,才掌握了人类难以理解的潜在规律。可见,只有上升至“趋势的趋势”层面,数字化助推的社会发展才能在更长时间维度上以更具确定性的形式呈现。

与作用于一阶趋势的问题驱动型立法不同,“法律创生”生成的不是若干改善部分人处境的过渡性措施,而是能够促进数字向善的长远规则。通过观察二阶趋势,创生主体可以就未来风险的异化方向进行预先思考,因此获得系统性的自我控制能力,可以作为一种先验的进化成就,将数字化对法律的整体影响控制在相对稳定的水平上。落实到具体实践层面,创生主体应强化法治观念的动态适应性以舒缓治理实用主义和法治形式理性之间的张力。

(二)面向未来的灵活时间观感

ChatGPT等生成式人工智能技术的突破,使得完全着眼于过去或当下的治理模式,可能将因为欠缺对未来的考虑而无法有效应对数字风险。因此,法律供给的时间“观感”须历经视角上的补充,未来是当下朝着多种可能性发展的虚实延伸,过去的诸多节点可能因为同长远影响的隐秘关联以及对个别趋势的显化影响在当下或未来被具体地想起。故而,在当下不断变为过去的未来视域,已经过去的过去以及正在脱离未来的当下,都不能被视为完全终结。

在传统法律供给范式中,只有部分技术变化值得关注,未来便被限制在相对狭窄的视域内。数字化生存是多维时空流动的虚实并行生存,每个独立个体的社会关系和行为效果因呈现出“多联结的间接”波状结构,无法再通过“单一而直接”的线连图式予以勾勒。个体行为的虚实同构使得法律关系“批量而散状”地形成、变更和消灭,该能动性过程又随效果的叠加循环产生链式反应,进一步加剧了法律关系的复杂化。永续永动的法律关系扩张,本质上是过去在当下具备连贯性的投影,而随波产生的能量震荡往往又具有滞后性。创生主体对波状法律关系的把握应当包含完整的“时间经历”——过去并非已经完成,而是朝着多种可能的方向不断发展和延伸。进而,“法律创生”将同时处理对“先在”的反馈及“后在”的规划,以便更大程度对未来开放。从未来时间站位对当下的决定生成进行反推,有助于创生主体内化增长和变异的不确定性,并在此基础上对“过去—未来”进行选择性阻断和延伸性预判,针对数字技术的法律规制也就不再单纯是从“补救”恶果或“避免”负外部性来展开。

“法律创生”的特殊构造

从系统论的角度来看,“法律创生”应当具备复杂而精细的特殊构造,才能在整体视角下兼顾各种社会利益,并通过决定生成程式灵活而有效地解决潜在冲突。

(一)机制构成要素

在立法过程中,社会事实和制度事实不可割裂,这样的前提决定了“法律创生”需具备一整套应对可能性过剩的制度化组织模式。为应对因虚实同构、算法主导、人机互融导致的规则失效、规制失范和反应迟滞等问题,以下三项功能性机制为“法律创生”所不可或缺。

其一是联结性机制。现实世界和虚拟世界的互嵌同构与互联环通,将改变人类存续的整体生态,对数字风险的认知亦应基于此而重构。社会互动不再需要时空确定的“在场”,个体可以通过代码和数字孪生实现“不在场的在场”。现实世界与虚拟世界的秩序耦合,有赖联结性机制促进多重世界间的对接。例如,元宇宙的“走廊式制度”,以代码与智能合约为支点,试验关系与法律的排列组合。

其二是选择性机制。数字化正在不断形塑出全新的权力形态,过度专业化的分工以及构建于其上的社会治理系统,适合提高生产力但不适合用来保障安全。选择性机制的首要功能,是去除无用规范而保留有用规范。创生主体应特别关注程序性规范和伦理性规范之间的合比例性以及效用诉求和公平诉求间的析离。选择性机制虽然笃信对通式的破除,但在强化对可预见二阶趋势的顺应之时,亦强调对难以预见的未来可能性的忽略,通过顺应和忽略的“收放自如”,实现对未来的“操之在我”。纯粹的逻辑涵摄与规范创设之间存在一系列中间层级,选择性机制使得创生主体可以在具备规范性准则内涵的开放性原则中,有意义地塑造被视为应然的法律秩序。

其三是趋变性机制。趋变性机制是“法律创生”在整体层面应对高度不确定性和突发变异的模式转换机制。为应对未曾安排的复杂性和可能性,趋变性机制所体现出的更高适应能力,是避免陷入问题驱动型立法制度惯性的关键。尽管数字化从源头上撼动了传统法律体系的诸多基本预设,但法律的规范性应当是始终如一的——异质性是其出发点,秩序性是其根本目的。趋变性机制尤其适用于数字化的“破坏式创新”,连接着技术发展的一阶和二阶趋势变化,秉持以变应变的信念挖掘出规范期望的可化约节点,力求在预判层面消除或然性。这样,“法律创生”就能认知性地对已经存在的法律控制进行优化,并在开放的时间视域内对意义结构进行体系性调整。

(二)生成方法革新

数字化将加速权力的分化,使得社会关系的主干形态由“上下”层级化向“内外”扁平化演变。因此,未来法律调控须从末端治理和事后处置前移于对法律关系的构架与再构架之上,并开辟出能够先行深入数字化发展底层逻辑的规则生成方法。呼应传统法学迈向数字法学的“整体升级和代际转换”,以下三类方法拟从逻辑推演的工具补充、价值判断的兼容性拓展和观察视角的向度转换等层面,对未来可能的规则供给范式进行探索。

其一是历史赓续,即高频“眼光往返流转”下的规则动态生成。根据萨维尼的见解,“法律永远处于历史效果的关联之中”。历史赓续植根于既有的实在法,根据变换的时间关系去具体塑造未来法。在实际操作层面,无数个当下消逝所形成的“历史”,都在某种程度上促成着选择性机制的功能发挥,即透过“前语言产生的符号形式”被作为经验处理的前提。对“历史”的回溯被作为“当下”进行的即时体验。这种体验将不断流逝的当下,结合具备多向延展可能的过去并以立体“意义之网”的方式进行全景呈现,立法者便能“经验性”地简化未来的复杂性。

其二是位阶层移,即通过差序调整试错内部求解个案适用的最优价值秩序。数字化的场景扩张会引起价值观念的重新排序,并相应地会对社会关系进行重组,直至产生规则罅隙。考虑到这一点,可以构建细粒度更高的“上”“下”区分图式,将更多的复杂性融贯至统一的规则体系中,实现价值位阶的按需层移。通过区分产生问题的层次,位阶结构能够分门别类地处理因数字化变异导致的法律缺陷、规则抵牾和规范缺失。对于不同规范间的相互关系,应立足制约和普适的可能对立,构建位阶调整的合理方法。部分通过对社会功能分化的适应而形成的具有强制约弱普适特征的规则,展现出了明确的控制功能;而通过抽象的意义提炼过程形成的具有低强制高普适特征的规则,则可以为前述规则的控制功能提供漏洞补充和冲突防范的兜底保护。

其三是反窥区辨,即从未来回顾的假设视角对当前的意义选择进行价值判断。数字化开启了“多线程”的时间序列,法律关系的三要素(主体、客体、内容)及其引发社会关系形成、变更和消灭的行为将不再确定。动态时间观感下,“法律创生”向前运动的方式将不同于传统的立法模式。传统立法所针对的是一个不需要过度揣测的未来,立法者会预先锚定当下自然延伸的既定方向或提前假定目前行动的直接后果,以作为其正在进行的积极或消极的决定的生成条件。这种做法的缺陷是,对规范性的维护奠基于因果关联不变性的既有认知之上。在难以预测且充满高度不确定性的数字社会,为了从“趋势的趋势”层面确立规则创生的基点,创生主体需要“反窥区辨”的技术手段,通过将当下假置为未来的规范基础,经由决定的“反关联性”来蠡测法律规则在原则上的结构可变性。利用反窥区辨,创生主体可以策略性地对待传统的时间观念以及伴随着时间正向流动产生的网状因果关联,从而识辨出“过去—当下—未来”在冥冥之中的“互操作可能”。

(三)抽象演绎路径

通过抽象,“法律创生”得以更好地作用于“趋势的趋势”层面。但此种抽象成就的达成与传统的归纳演绎方法有所不同,其要达成的是更高程度的抽象。达成更高抽象的路径有二:

其一是意义选择的再结构化路径。通过关注到不同意义结构所具有的更多可替代性,“法律创生”用一种相对脱离情境的方式实现决定生成的抽象拓展。意义不再与是否能够引发经验和行动上的满足相勾连,而是间接地对“趋势的趋势”作出反应。借助中立规范性行为期望的一致性一般化,决定生成得以独立于情境、不囿于时间、超脱于形式。

其二是多因回推和问题全面关联路径。当法律生成不再局限于相似制度的“比较适用”,而是将功能等价解决方案的差异对比也作为逻辑试验的必要环节时,规则僵化等困难与不可调和的问题会得到解决。决定程式也就能够结合与时偕行的标准对相互对抗的权利诉求给予真正中立的评价。伴随着更加抽象的决定程式的规则重构,其可以多种方式展开。例如,以低效和高效的抽象评价替代善行和恶行之间的具体区分,通过法律的运用效果对抽象规则的有效性进行批判校准,同时对其加以维护。法律的内在基质被化约为各种有效适用的论题对抗,通过规范生成与评价适用的过程分化,提供高度概括但同时具备可操作性的秩序安排。

“法律创生”的制度匹配

在更长的时间维度,“法律创生”的效率与规则的效力,需通过一系列的制度匹配予以维持。对于创生规则的评价方式,也将经历视角上的转换。

(一)自持和完善途径

就具体规范的实际效果而言,规则从创生到证立再到适用的过程是相互关联的,因此有必要强化三类已普遍存在的自持和完善途径以维护其有效性。

其一是法律解释。法律解释是适应技术变化、获得确定法律结论并保证创生规则有效适用的事后机制。创生规则包含了创生主体的主观目标及其在当时未能完整认知的客观情形,为承载更多不确定性,这些规则是具有更加广泛意义的弹性表达,因此具体内容常常需要透过恰如其分的法律解释予以释明。考虑到抽象性规范数量的激增,未来法律解释的根本目的在于结合具体时空条件,引导作为规范性终极基础的法理念向具备理想效力的具体规整范式“正确地移动”,亦即“法律解释的目标应当逐案决定”。具体而言,法律解释将在四个方面促进“理念—规范—裁决”的具体化过程:一是在寻求决定的结构化语境中确认规范在时间上的有效性;二是顺承技术演进的时代脉络,消解可能的规范矛盾;三是结合客观目的,对具体个案给出合乎情理的解答;四是在不违背基本常识的基础上,建构性地将实践过程中的法律意涵透过超一般文献语境的社会性语境进行解释。

其二是执行促进。规范和效率的矛盾总是充斥在实体法律之间。现实中,形式上有效的法律有时会面临执行难的问题。法律的执行依托于两个外部因素的补充:共识和强制。人们只有在理解了应该给予支持的价值的含义之后,共识才会出现;也只有当具有公信力的执法者发现法律被违反时,强制才会发生。可见,共识和强制都预设了一个对信息的获知问题。对于新法的承认,法律规则所指涉的道德暗示具有决定性的权重。故而,规则的执行需要营造一个法律的反对者无法回避的公正环境。数字化变革可能在社会层面催生全包围的学习压力,“法律创生”越是被此种压力所促动,越能将具体情境、权力结构、个体动机、社会共识等过去无法预计的具体分布的因素巧妙地串联起来。

其三是便捷申诉。在数字技术的加持下,对越轨行为的道德愤慨,在一定程度上会对规则的存废订立产生影响。但就“法律创生”而言,道德愤慨不宜作为规则生成的出发点。人们可能会对某一类新出现的社会乱象予以关注,并就其中违背伦理纲常的行为予以谴责,但在新事件不断刷新新闻榜的“后真相时代”,人们的注意力越发短暂,倘若没有进一步的参与动机,如经济收益等,很难想象大众针对某一事件的道德愤慨,能够维持并将连续对规范生成施以积极影响。因此,作为“法律创生”后手保障机制的合理申诉途径,比言辞激烈的公共表达更为重要。由于规范所欲实现的目的各有不同,与规范执行相关申诉层级亦会有较大差别,在普通申诉之外,已经出现了功能上对等的不同实现形式。例如,“数字化斯德哥尔摩症”为学界所关注——个体遭受损害并不必然导致申诉观念的形成,甚至可能引发反面效果。为此,有学者提出了具备普适性的“陈情权”概念,强调任何人都应该有就不公正的数字待遇请求公平聆讯的机会,让“同为自然人”的创生主体充分关注到此前可能忽略的数字衍生风险,并制定相应的法律规则。

(二)反馈与矫正方法

解释、执行和申诉等自持和完善机制,在相互依赖方式下共同运作,协调决定生着成程序的结果输出。即便如此,“法律创生”的绩效亦不可被求全责备。“法律创生”总是存在无法与预期目标保持一致的可能性,降低这种可能性的方式是将多元矫正手段内建于“法律创生”的各个过程。兹列举三类充分适应数字化发展的反馈与矫正方法。

其一是目的限缩,即通过跳跃的逻辑串联将适配的目的纳入“法律创生”的视野范围。经验性的个体原本是生活在各自独有的多样化“理性”之中的,但数字化催生的外在强制规范追求的是凌驾于个体诉求之上的“同一化”。错误的法律供给甚至可能在事实上强化数字化对个体生存的不利影响。因此,“法律创生”过程中的目的纠偏尤为重要。创生过程由多个环环相扣的单元组成,要关注每个单元是否最终成全了创生的指向性。创生规则的合目的性,包含宽泛的终极目的与具体的规整目的之间的衔接。例如,数字技术的“低门槛”“泛场景”,助推了私利导向的权力扩张以及选择性忽略技术负外部性的可能,在规则生成时可以公共利益维护的整体目的对其进行校准。与之相匹配,在微观层面,需将个体具体利益与细分的职业品性相关联,并在与执业要求的协调中逐步制度化;在中观层面,需透过公司社会责任等机制纠偏商业利益对公共利益的背离;在宏观层面,需通过对特定道德基础的重述以构建较低容忍度的行业共识。

其二是道德规训,即将正义伦理内嵌于“法律创生”的各个环节。缺乏道德的约束,法律规则的滥用将导致高度弥散且通常是难以补救的结果,虚实边界“开放性”与价值分配“闭环性”的悖论将不可调和。填补这类漏洞的方式,是在生成规则时有意识地将道德作为守法的动机和依托,即拿起“生态道德”放大镜仔细审视数字技术的前端,弥补传统末端治理的固有局限。因此,虽然规范性定位的法律规则由于与制度化的关联通常会优先得到发展,但在“法无禁止”的诸多领域,“法律创生”同样允许效力弱于规范的共识对相对开放的、偶在的未来进行预测。推行法治和德治相结合,规则得以跳出本体论的束缚并回归功能发散层面。体现一般化公正的伦理原则产生了与法律间的新分野——前者是根据普遍的个体期望而被冠于社会之上,后者是由于同社会环境之关联被“社会性”地选择适用。道德规训矫正的重要意义,还体现在对效用和正义的衡平,对“合理”“正当”的界定不必受限于功利主义的“利益最大化”,而是关乎“社会的基本善”。

其三是政治约束,即通过政治手段消弭“法律创生”过程中的副作用。“法律创生”不能脱离决定生成的条件程式,但条件程式本身并不足以完全对结果负责。这种偏重于程序正义的形式理性及其对决定生成的可能掣肘,始终会在一定程度上增加结果的不可预见性,故需要法律之外的规范力量对结果进行矫正。在虑及社会普遍感受到的不满方面,政治系统较之于法律系统具有比较优势。受众群体与立法部门的沟通、公共部门对利益集团的问询、特定情形下的政治动员等,均可对规则生成起到矫正的作用。因此,在经济理性之外,“法律创生”还呼吁政治理性的外部矫正,这一矫正方式与条件程式相耦合,借助对社会背景的“总回顾”,不断修正规则需求所对应的二阶趋势;“法律创生”的稳定性源于可传递意义的表达固化,这种表达固化必须融入并驻扎在法律与政治互动的语义结构中。综上,“法律创生”的系统闭环可通过下图予以呈现(图1)。

结语

“善治”以“良法”的供给为前提。自海西德奥开始,人们对何为“正确之法”的探讨就从未停止过。无论是斯塔勒姆对意志内涵正确性的强调,抑或是拉伦茨为识辨正确性而构建的“诠释学循环”,都对法与非法之界分提供了方法论上的启示。本文并不试图终结性地得出数字时代的“正确法应然”,而是尝试勾勒出能够使之具体化成为可能的规则供给范式的基本轮廓。“法律创生”的本质,是规范生成的“形态转变”和“范畴转移”。“法律创生”将给现行制度供给范式带来两方面的显著变化,一是社群规范重要性的大幅跃升,二是主观权利制度的综合化。二者也将共同影响创生规则评价方式的转变。

在社群规范层面,数字王国中的公共利益、社会利益与私人利益相互嵌套,“公法—公益法—私法”的一阶结构,将由公益法和私法之间的社群规范进行补充;凝聚了跨国界、跨阶层、跨文化共识的DAO组织,将成为未来“法律创生”的重要载体。根据莱西格的描述,社群规范是凭借可靠的观察模式挖掘出一套潜在的对具体行为进行评价的共同信念。通过对成员资格的维持而表达出来的群体共识,具备准规范的法律特征,有望在“软法”层次上,将数字场景中的具备更深远意涵的特殊期望一致性一般化。例如,个体可能在元宇宙中保持克制,因为在虚拟世界中消极或贬损人类形象的数字孪生,会破坏对目标群体的尊重并促使他人在现实世界中也倾向于以反社会的方式相互对待。互利互惠和连带责任互为因果,成员们会以所有他者的愉悦最大化或痛苦最小化来约束自身,甚至可能将惯常的行为模式提升至角色发散的道德水准。为此,透过社群规范的“法律创生”,需要对具备先赋性地位的法律亚文化进行充分吸收,这些亚文化反映了特定行业中已经固化的规范性态度以及从业个体普遍接受的环境和条件约束。

在主观权利构造层面,现代权利救济制度的逻辑是在不平衡的势力对峙局面中补强弱者。随着数字化对各类主体不同程度的赋能,过去强弱分明的主体间存在着多样化的社会阶层、自治组织、共识单元等中间层级,其力量对比处于不断变化之中。故而,主观权利制度存在被综合化的需求,这是数字化生存下“实质正义”得以实现的重要依托。通过“法律创生”,规则生成的基本理念或不再严格遵循乌尔比安“各得其所”的正义要旨——法律的功能虽然也在于为每个个体提供实现其权利的基础保障,但权利和义务的对称性要求将逐渐被平衡性和交互性的动态观念所改变,单个法律制度的内在公正也可能被有目的地忽略。主观权利制度应综合为更加复杂的法律模式,以满足强弱交替下的救济需求。权利能力概念承载了抽象理性能力的功能,基础权利可能被赋予抽象的法律品性,使之不再依赖基于典型性设立的互竞利益束,并可在多种情景中被激活。

在评价方式层面,数字时代个别规则的生产在任何时间点都是可能的,虽然也可无限往前回溯至某一历史性的起源、某一充满启示的事件,但真正重要的不是向前回溯而是向后推演,即“前现”的事物虽然有可能正当化法律的生成,但其实质正当性和持续正当性,只能在“事后”评判。于是,我们便不必刻意区分安全和危险的时间点,只需着重关注有利和不利的形势,对规则的效力判定将不再囿于其出身而取决于二阶趋势的变化方向,这就产生了因时而异的“法律创生”评价可能。在灵活的时间观感下,有矛盾的正确性之间可以被组织和协调。大型平台的合并可能在某一时间段被禁止后又被鼓励;网信部门组织的安全评估可能时而严格、时而宽松;紧急状态下可能适用日常状态不被启用的临时性数字化管控措施。规则的有效性可以被固定在某一时期,某些权利赋予也可能被限定在特定的除斥期间。“法律创生”可能被预先规划,也可能突然迫于情势所逼。创生规则(尤其是社群规范)“临期适用”的情况将越发普遍。规则效力的“保质期限”,有助于将裁判者从结果的责任中解脱出来:法官无需考虑与裁判生成相关的社会综合影响、对同类型案件可能的抑制或促进效应、可能产生的外部性和副作用等,并只需在力所能及的范围内检视可替代选项的妥当性。

创生规则的规范性,虽不必然具备“道德上自重的条件”,但亦须得到“内在的证立”。在更长的时间维度上,内在证立的判断标准并不必然关涉特定规范的正确与否,而在于意义结构一致性的维持。必须认识到,“法律创生”的优势,并不像传统立法那样取决于是否合目的性地生成出至少在最低层次与道德观念契合的文字规则,而取决于是否在事实上展现出持续解决特殊问题的能力,这种能力在范畴和制度层次上被内化于决定生成过程之中,通过对现实反馈(法律是如何实现其功能、又是以何种意义被体验)的分析和决定,对规则生成规范进行校准和重构。由此观之,“法律创生”较之于传统规则供给范式的相对优势体现在两个方面:一是能够结合个案具体情况更好地实现“此时此地和可被感知的相对公正”;二是能够针对不同的数字化场景更有效地实现“有意义的人类控制”。

作者:唐林垚,中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源:《探索与争鸣》2023年第11期

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