方宇军:中华法系的几个重大理论问题

选择字号:   本文共阅读 292497 次 更新时间:2023-06-21 11:09

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方宇军 (进入专栏)  

 

非常荣幸爱思想网把拙著《中华法系的过去与未来——重建中华法系刍议》 作为新开设栏目“理论争鸣”第一期的话题。中华法系在近代中断了,我们现在的法律,大多源自于西方法系,可以说,中国的法律法学,是被西方侵蚀最严重的领域,这和中国特色的社会主义道路极不相称,因而重建中华法系,应该提上日程了。我的这本拙著,提出了一些新的观点,应该是大有争议的,在此作为引玉之砖。下面列举几个重大的理论问题,希望得到学界的批评与指正,共同推进中华法系的重建。

一、中华法系的断代危机

中华法系是世界五大法系之一,是历史最悠久生命力最强盛的法系,然自上世纪初开始,中华法系则一蹶不振,不仅失却昔日的光辉,而且蒙受西法的蹂躏,这在国破家亡、外敌环伺之际,难免作向隅之泣;但正值中华民族腾飞在望、复兴再造之时,还任由中华法系陵夷,实乃吾侪之责。

中国当代法律的萌生,是在西方列强虎视鲸吞的淫威下开启的,清未开始修律,把中华法系固有之精华弃之如敝屣,以偷梁换柱之手法,将道德戒律移出中国法律,以西法的权利为本作为填充。当时主持修律的沈家本手下有一员大将董康,对中西方法律均有所研习,曾发表了一系列关于法律改革的文章。就这样一个西化派的中坚人物,在上世纪二十年代,立场却来了个大反转,他自己叙其原由:“自欧风东渐,关于刑法之编纂,谓法律论与礼教论不宜混合,鄙人在前清从事修订,亦坚持此旨。革易后服务法曹者十年,退居海上,服务社会又若干年,觉有一种行为,旧时所谓纵欲败度者,今于法律不受制裁,因之青年之放任,奸宄之鸱张,几有狂澜莫挽之势,始信吾东方以礼教立国,决不容无端废弃,致令削足就履。”[1]读此感言,几有痛心疾首之状,由曾经的西化派口中说出,真令人感慨万千。

新中国甫一建立,就抛弃了国民党的《六法全书》,这部囫囵吞枣于西方法系的法律集成,当然不能适用于新中国的社会主义法制需要。当年也曾借鉴了苏联东欧一些社会主义国家的法律,但苏联社会主义的历史并不长,而东欧社会主义的历史则更短,很难说有多少成功的法制经验。加之中苏关系交恶,毛泽东亦在不断探寻中国社会主义的道路,新中国的法制建设不可能一蹴而就,反而有筚路蓝缕的况味。改革开放以后,中国的法制建设进入了快车道,一方面是因为与西方发达国家关系的改善,一方面是因为走向了市场经济的通途,所以大量借用西方发达国家数百年来形成的适用于市场经济的法学理论和法律制度,且由于过去几十年的法制缺失,以致这种借用几乎到了饥不择食的地步。

其实自晚清以来,中国法学界就有一批学者一直在致力于中华法系的继承、发展与重建,民国时期有徐道邻、居正、薛祀光、陈顾远、程树德、高维廉等先辈,新中国后有张晋藩、俞荣根、黄宗智、武树臣、郝铁川诸近贤,殚精竭虑,前后相继,至今仍是一个未竞的事业。

二、中华法系的精粹

中国当代的法制建设,最持久最深重的隐患是对中华法系的抛弃。不是说中华法系因其行之久远而必须承继,也不是说中华法系是老祖宗的遗物就要死命抓住不放,倘若中华法系已经不合时宜,已经寿终正寝,我们仍要抱残守缺,那只是开历史的倒车。而关键在于,中华法系有着世界其他法系不曾有的精华,潜藏着在普遍的权利迷茫中指引人类迈向美好未来的机窍,虽然由于历史的尘埃人们难识其真面目,但只要我们勤加拂拭,善自珍摄,推陈出新,定能让中华法系再放光芒。

要摆脱法制全盘西化的境地,重拾中国法学法律之自觉,回溯中国传统的法律文化,是一条事半功倍的捷径。何况中华法系有着久远的历史,清晰的脉络,隽永的内涵,独特的风范。徜徉其间,我们顿生思古之幽情,追步先贤之踪迹,综绎百代之成败,于继承中谋发展,在全球内开新局,又何其喜洋洋哉!

然而,近代以来中国法制的全盘西化,正是在对传统中华法系的否定中完成的。王世杰、杨鸿烈两位先生认为中国古代法系中道德与法律相混,“道德与法律的界限没有十分划清”;吴经熊先生虽指出道德可以是法律的一个内容,却又认为道德对法律的入主有害无益;西方的某些法学家在谈到中华法系时也认为,在中国古代法律中,德、礼占了主导地位,是“伦理化的法律”,除了德法不分,更有以道德取代法律的嫌疑。[2]在这些否定中,共同的一点,指斥古代中华法系中道德占有主导地位。而这种主导地位,或致中国古代德法不分、道德与法律相混淆;或者是道德取代法律,致使法律不彰。这构成了两个问题:中华法系是不是德法不分?中国古代法律中是不是道德取代了法律?

我们要重建中华法系,要在古老的中华法系中汲取其精华,这两个问题是回避不了的。

先谈第一个问题,中华法系是不是德法不分?说中华法系德法不分,此言大谬,道德与法律自是两个系统,在中国这样一个历来注重道德的国度,尤其如此,除了有深厚的道德学说,更是早就有了道德的制度性规制——礼;至于法律,先是以刑称之,后则有法、律等称谓,也是早就有了一系列不断完善的制度性建构。德与法的制度化,泾渭分明,怎能相混,岂能不分。

说到道德取代法律,倒是并非尽是妄言,在中国历史的某一时期,主要是秦朝严刑峻法之后,有人主张以道德取代法律(参见《盐铁论》中关于道德与法律的争论),当时还搞起了“春秋决狱”,以儒家的道德义理审案判案,甚至直接摒弃即有的法律条文。但是到了《唐律疏议》(中华法系的颠峰之作)之后,依律办案已是主流,怎么能说道德取代法律呢?

不过,中华法系的中外否定者有一点是对的,即中华法系是以道德为主导的,或者说,中华法系以道德为根本遵循。正是这一点,成了中华法系的否定者与肯定者的分水岭,否定者认为,中华法系以道德为主导,致使中华法系成为伦理化的法律,或者让道德与法律相混同,或者用道德取代法律;肯定者认为,中华法系以道德为本,正是中华法系的独特优势,是世界其他法系不曾具备或不曾制度化体系化的,是最值得当今中国法律继承和世界各国法律仿效的。

中华法系的这一独出优势,不是末节微枝,而是根本性的,具有本体论意义。道德从人性深处而来,受时代条件的薰染,而化为人类最重要的社会生活,在其历史的进程中多经磨难,亟需法律之照拂。中华法系对道德的照拂,在先秦以前并不突出,而是在经历秦暴政之后,用了近千年的时间,唇枪舌剑的激辩,跌宕起伏的试错,终而在《唐律疏议》中得到“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的结晶,用现在的话可以这么说:道德和权利是国家治理的根本,法律是国家治理的手段。[3]法律就是为了维护这个根本而设的。当然,道德在法律中的这种定位在中国古代并非十分清晰,在法理上也有窒碍困涩之处,以致今人将中华法系皇冠上的这颗宝石弃之如敝屣。重拾这颗宝石,擦拭其上的积垢,正是我们今天要做的工作。

中华法系的优长之处,最为突出的是道德在法律中的植入,这是西方法律两千多年都没有解决的难题。更其重要的是,传统儒家从人性中开出道德,并把它作为道的一个主要方面,这就在法哲学的意义上为我们奠定了坚实的基础。

道德植入法律中,不是生硬地把道德灌入法律中,更不是用道德规范取代法律规范,而是遵循法律的自身规定性——即对恶的对立的解决,将道德关系中出现的恶的对立交由法律,用道德关系中的内在规定来决定法律规范,作为依法判案的依据,从而实现道德与法律的融合。[4]

三、中华法系的主轴

中华法系的主轴是什么?我们认为是道。道是中国传统政治的最高准则,各家各派虽然对道有不同的解说,但寻求一个具有终极意义的道,则是共同的。更可喜的是,各家各派对道的探寻最终都指向人性,涉及民本;特别是儒家,把人性作为道的本源,这就为中国的传统政治奠定了深厚的人文基础。

道是中国传统政治之大经,几乎是先秦所有学派都认可的,成为中国社会政治生活的指导性力量。尤其令人欣喜的是,在儒家的努力下,从人性的深处引伸出道,让中国的传统政治浸润了深厚的人文关怀,培植了中华文明的万世之基。但是,儒家的孟子与荀子,对人性的理解趋向于两极,一主性善,一主性恶,在政治施为上孟子主张行仁政,荀子主张礼法兼用,而到了荀子的学生韩非那里,完成了儒家向法家的转化。[5]

如果主性善说,礼义仁政便如春风化雨,温润心田,煦被众生;如果主性恶说,刑设法罚则大有用武之地,禁恶除奸,百姓安堵。然而,倘若各执一偏,礼义仁政恐堕为虚与委蛇,甚至姑息养奸;刑法设制适足以令万众侧目,甚至残民以逞。这样的局面在中国历史中都曾有所呈现,这一点我们在论及中国法制史时将会看到。应该说,性恶性善都是客观存在,针对性恶或性善分别以法制或礼制加于对治,或许能有对症下药之效。倘以礼制对性恶,或以法制对性善,都将是李戴张冠,难得其施。

这样,基于对人性的分析,衍生出儒家和法家不同的道,儒家以性善论为基调,推崇仁义礼智信,践行温良恭俭让,以施仁政为王道;法家以性恶论为基调,以吏为师,一任刑名,行苛政之霸道。二者都以人性为基,都有深厚的社会底蕴,在中国历史上都曾各占擅场,则又各失其偏,只是在经历春秋战国的急剧动荡之后,二者开始合流,自两汉以降,阳儒阴法、王霸道杂之成为国家治理的主流。

然而,阳儒阴法,引儒入法在中国法理学上曾经是一大公案,汉以后的近千年间,伦理道德在法律中的地位和作用,一直是争论的主题,直到《唐律疏议》中确立“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,这一争论似乎才得以平息,但是在现实的法制活动中,这一直都还是一个问题,人们谈到中华法系的特点,最主要之处是中华法律的伦理化,褒者誉之为优势,贬者诟之为病根,誉之罪之,看来还待申说。不过,反观西方近代才论及道德与法的关系,比之中国竟后延了近两千年之久,至今亦无定论,不也让人顿生百步之笑吗。

重要的在于,中国古人从人性中开出道来,让中国的传统政治有了深厚的人性基础和清醒的理性认识,而道之两端最终都落实在中国的法制中,这不能不说是中华法系的极高明而道中庸之处,尽管由于时代的局限,中华法系的法学基础仍有缺憾,但据此而前进,借鉴世界法学正反两方面的经验,参酌社会科学其他领域的成就,或许能开创法理学新的未来。

我们把道德和权利归置于道之下,使之从出于人性,人们或有疑虑。其实,在儒家的传统思想中,是有脉络可循的。孔子以“忠恕”为道,已深蕴道德的含义;孟子更进一步,以人性的四端发散为仁义礼智,对道德有本体性的论证,从人性善中推出道来;[6]荀子反孟子之道,提出性恶论,并以礼法加于框限,把礼当作道,[7]虽然多了一重转折,也是从人性深处来体察道的。这样看来,我们把道德和权利作为道的表现,是有深厚的传统内蕴的。道德作为道的一种表现,比较直接,孔子以“忠恕”为道,且一以贯之;孟子“道性善”;这是直接把道德视作道了。权利作为道的另一种表现,要显得曲折些,荀子把人的“逐利、疾恶、耳目之好、声色之欲”,作为人性恶的内在根据,需要用礼、法来加以扼制。[8]这和权利有什么关系呢?我们仔细看一下,“逐利、疾恶、耳目之好、声色之欲”,不就是我们现在常说的权利追求和权利实现吗?属于个人权利的范围,而礼、法则是对个人权利的规范和保护。[9]站在我们今天历史的高度,我们说权利从出于人性,不是强为之词,我们说权利属于道之一端,也颇合荀子之义。

当我们在《唐律疏议》中看到“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的表述时,初时还不以为意,但经过认真的挖掘、清理、阐释后,才将认识到这一表述的得来不易,更令人惊异的是,这一表述深合儒家传统道的思想。德即道德,这无异议,礼过去也多以为是道德的制度性规范,但在荀子的思想中,礼更多地表现为对权利的规制,而且我们在对《周礼》的解读中,看到不少对权利进行保护的制度性安排。这样我们回过头来看“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,就可理解为道德和权利是国家政治生活和社会生活的大本,是政治教化的根本,而法律只是为这个大本或根本服务的。这是多么了不起的法制成就,这是道的一以贯之,这是我们今天的法制建设都可以遵循的。同时,不必讳言,传统儒家对权利的理解有偏颇,走极端,当以为鉴。

四、法哲学的独得之秘

法哲学是探讨法律的普遍的、一般的、终极的原理,这是一切法律的基础。我们这里要特别谈谈恶的对立。恶的对立是黑格尔所发现,其他哲学家处鲜见其用。黑格尔把没有同一性的对立称为恶的对立。[10]这是对立统一法则的否定形式,是一个重要的概念。

辩证法既然认为一切事物都是对立统一的,既有对立性又有同一性,那末怎么又会有没有同一性的对立呢?

诚然,一切事物的自身规定都是对立统一的,没有对立就没有同一,没有同一也无所谓对立,对立同一是一个矛盾统一体。

黑格尔这里所说的没有同一性的对立应该理解为在事物内部对立的双方,此一方对彼一方有同一性,彼一方对此一方却没有同一性,此一方寻求这种同一性,而彼一方则没有这种同一性,此一方通过强制的未经对方同意的手段来实现这种同一,彼一方因其没有同一性而被迫处于这种对立中,因此称之为恶的对立。这种恶的对立一般有两种结果:或者此一方达到自己的目的,实现同一;或者彼一方阻止了对方,规避了单方面的同一。

恶的对立因其只有单方面的同一性,未能实现双方的对立统一,往往是一过性的,没有生命力的。

实现了目的的此一方要想维持或继续这种恶的对立,此一方必须构建新的矛盾统一体,在这个新的矛盾统一体中,彼一方的同一性或者是屈从的,或者是降格的,但必须有新的对立统一的产生。形式上看,恶的对立已经消失,内容上看,恶的对立得以继续,但都没有逃脱辩证法的对立统一法则。

我们曾谈到商品交换由于恶的对立的出现,使商品交换不能顺畅进行,从而产生了货币这个使用价值一般,形成一中介,使商品交换更容易进行。而在现实的社会生活中,恶的对立不止此一端,而且毋宁说,由于商品交换的出现,文明社会中恶的对立层出不穷,人类能不能再发明一个中介,来使这些恶的对立得以解决呢?法律就是这些的一个中介。

我们认可“天命之谓性,率性之谓道”,认为道就是对人性的认识、遵循、引领与规约。人性有善与恶的表现,但是这种善与恶并非天生如此,而是人类的食色本性在一定社会条件下的异化。这种社会条件,我们信从马克思主义的唯物史观,首推物质资料的生产关系,这是一切上层建筑的基础。[11]人类生产方式的发展,在一定时期出现了社会分工和商品交换,商品交换的出现,导致了人们对财富的无限追逐(在经济学中称为个人利得最大化)、私有产权的固化、人与人之间的普遍对立。[12]自此以后,人类在物质进步的同时,也越来越多地上演着征战杀伐、争相攘夺的历史悲剧,人性之恶也有了更为普遍的时代表现。对汹涌而至的人性恶,以法律加于对治,不仅是必需的,也正当其时。

法治最初是国家强制实施的制度安排,它以暴力为手段,以国家权威作裁判。它之所以以暴力为手段,是因为很多人性恶是以暴力来实施的,非暴力不能制衡暴力,这有以暴制暴的意谓,另则,人性恶的实施是主观的、强制的、非对立统一的,也只有强制性的力量方能加以矫正;它之所以以国家权威作裁判,是因为国家权威带有公正、至上的性质,是遵道行道的最高组织形式。

但是,假如认为人性恶是一般的、普遍的、唯一的(韩非近似如此理解),法治转化为暴政就极有可能,因为人性左右都是恶,以暴制暴既是人性的必然表现,也是人类社会的唯一归宿;国家权威若以此为基,将会保持持续的高压态势,不会冀望人性有根本的好转,只会为专制独裁张目。

即使认为人性恶只是人性之一端,也认可法治是对治人性恶的正当形式,但不会有任何一个社会群体对人性恶是绝缘的,国家政权和司法部门同样有被腐化的可能,甚至可以说,由于执掌国家权力和司法权力,其人性恶的表露会有更便利的途径和更强烈的诱惑。

鉴于以上两种情况,儒家欲以德治来匡正法治之恶,似乎显得顺理成章了,但不论对原发的人性恶,还是对法治过程中产生的人性恶,德治在一定程度上可消减其戾气,却不是根本的对治之道,如果大力施为,不仅会冲击正当的法治之效,还可能助长伪善等新的人性之恶。

德治虽也是道之一端,是对人性善的提倡、扶持、奖掖,对人类社会大有救世之功。但它是春风化雨的,循循善诱的,让人心生向往的,切不可强制推行。对于人性恶,德治犹如对牛弹琴,不能施其技。况且在人性善恶之间,还有一个人性非善非恶的广大区域,是人类社会的基本面,善恶难撼其动。

法律所对治的人性之恶,高度概括地说只有两类特征:一、人与人之间处于恶的对立;二、对他人生命财产的侵害;[13]二者紧密相连。法律的目的是惩治人性之恶,使人们之间恶的对立转化为对立统一的人际关系,维护社会的正常秩序。严格地说,对于以上提到的立法司法过程中出现的人性之恶,也同等视之。这才是法治的正解。

在法的根本遵循上有如此多的歧说,其主要原因可能是未悉人性恶的社会根源。我们从人类本性出发,寻求人性变化的外部原因,遵循马克思主义的唯物史观,尤其以商品货币关系的出现来说明人性恶的社会根源,这是总体上的论证。在不同的生产方式条件下,人性恶将有不同的表现,这也是法随时变的主要原因,这一点我们后面还会谈到。这里要特别指出的是,人性恶是在特定的生产方式下产生的,这种生产方式不改变,人性恶是无法根本消除的,其中尤以商品货币关系的存在和发展为标识。[14]更重要的在于,不要违背历史发展规律去改变生产方式,这是徒劳的,只会引起更大的社会动荡和灾难。法律只是在即存的生产方式下对人性恶进行防治,维护人们的生命财产安全,保证现有的生产方式的正常运行和社会秩序的和谐稳定。

现在我们总体上来扼要地回答法律根本规定或遵循了:人性外化为人们的道德和权利,这构成人类的社会生活。当道德和权利受到侵害,处于恶的对立时,就需要法律加于对治。可以这么说,对恶的对立的惩治,是法律的形式性规范;维护道德与权利的正常行使,是法律的内容性规范。[15]鉴于道在中国传统文化中的纲领性地位,而道是对人性的认识、遵循与规约,道又外化为道德和权利,因此我们说道是法律的根本规定或根本遵循,且是在人性中恶的对立发生时的根本遵循。[16]

特别要强调的是,法治只是社会治理的一种手段,不是全部,尽管在市场经济条件,法治有更多的用武之地。在哲学意义上,法治是对恶的对立的消解;在社会意义上,法治是对人性恶的防范与遏止。这是法治的主要特征,也是法治与其他社会治理的主要区别。正是在这个意义上,我们把它称之为法哲学的独得之秘。

五、重建中华法系的思考

我们这里谈一下重建中华法系的重点。

我们前面讲到过中国传统的道是中华法系的主轴,这一点在我们对中国古代典籍的爬梳中,渐次清晰,比如说韩非子主张的法学思想及其在秦法中的实践,就是直接以道为宗的,只不过韩非子所宗之道是接续于乃师荀子之道,以人性恶为基,并作了极端化的处理。又比如自秦汉以后至《唐律疏议》,道德伦理逐步进入中国法律中,以至有了“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的中华法系,使中华法系在世界法林中独树一帜。这里隐隐然有道贯其中的真谛。

道,实质上是人们对社会规律的认识和运用,我们说儒家在对道的探索中从人性深处来体认道,这具有本体论意义。儒家从人性中推出善,又从人性中导出恶,并将二者归纳于道,这发生于两千多年前,确实是了不起的成就。

道之探索在儒学一尊下陷入停顿,这自然有其历史原因,但即使在先秦百家争鸣的高潮时期,人们对道的探索仍然是有限的。我们所极力称许的“性善”“性恶”两高峰,也是各自耸峙,两者相敌,致使我民族未能得通融之利。如果要求更苛刻一点,用今天的话说,孟子的性善论和荀子的性恶论都是唯心论,未能洞见“性善”“性恶”的社会历史原因,未免让性善论和性恶论的理论穿透力和社会实践性打了折扣。

我们说了,我们对古人是太苛求了,要求孟、荀对性善性恶论作历史唯物主义的解读,这本身就是违背历史唯物论的。不过,对人性的善恶如果不能结合当时的历史条件、主要是社会生产方式来加于说明,毕竟是有缺憾的,不能完整地呈现人性善恶的时代变迁和物质基础。这个缺憾只有由马克思主义的唯物史观来弥补。

马克思主义在中国的流行,主要就是中国共产党人探寻中国道路的时代需要,这里的中国道路的探寻,实质也就是中国传统的道的探索与深化。近代以后,随着中国的积贫积弱、外族入侵,救亡图存成了中华民族最紧迫的历史使命,而中国共产党正是膺负这一历史使命诞生的。在中国共产党对中国道路的探索中,找到了马克思主义这一对人类历史有着更深刻更客观的理论阐释,并用之于中国道路的实践中。这是中国传统的道的现代发展,是我们的所有工作都要遵循的,法律当然也不例外,必须以道为根本遵循。

道德作为道的一个重要方面,在中国历来受到推崇,它由人性中衍生,受时代环境的薰染,泛化于人类社会生活的各个方面,集中表现为三类道德:个人的道德、家庭的道德、社会的道德。

中国是由数千年道德浇灌的文明厚土,因此而有延绵不绝的文化传承,有四海为家而永远不能涤除的乡愁,有无论是国破家亡还是欣逢盛世时浓郁的家国情怀。正是因为有这样的道德维系,我们的文明才能长存于天地之间,我们的人民才能昂首于世界民族之林。

个人道德、家庭道德、社会道德,在中国早就形成了完整的道德链,修身齐家治国平天下,也成为中国人向往的最完美的人生路径,人们为之努力、为之奋斗,共同成就了我们美丽的家园、美好的社会。当这些道德被亵渎、受打击、遭破坏,怎么能视而不见,怎么能听之任之,我们当然要用法律这一武器来保护它。

权利作为道的另一个重要方面,逐渐在中国法律中登堂入室,适应了时代的需要,扭转了权利在中国传统政治中卑微的地位,助推了中国社会主义生产力的大踏步前进。我们都知道,重义轻利乃至于崇德贱利在中国古代占有支配地位,长达数千年,这虽然有历史的局限,甚或是时代的必然,但以今视昔,毕竟是中国近代落后于西方的一个重要原因。我们今天已经认识到权利在人们社会生活中的重要,它是人性的一个重要方面的外显,是维持人类生存的物质基础,是对个人劳动热情的激励,是社会生产力发展的动力。

中国人对权利的重视,可以说是近代以来最重要的历史跨越,尤其是改革开放以来,人们对个人权利的追求、社会对个人权利的认可、国家对个人权利的推许、法律对个人权利的保护,在中国历史上是前所未有的。我们现在来说中国法律要以权利为根本遵循,正当其时,至为必要。

我们在考虑法律中权利为本的时候,在经济权利方面西方法系虽然有很多可以取法,但也一定要弄通其中的法理,不要知其然而不知其所以然。在政治权利方面,我们则更须警惕,力戒权利天赋的唯心主义臆说,坚持权利关系的辩证唯物主义界定,还政治权利以本来面目。

如上所说,法律是对道德和权利的保护,更专门地说,法律是对道德和权利中恶的对立的解决,是对造成恶的对立的一方的惩罚或处理。但是,道德和权利有自己的存在方式,有自己的运行轨迹,这不是由法律决定的,相反,则是法律必须遵循的,也就是我们曾说过的,道德和权利是法律的内容性规定。

道德和权利有自己更为广阔的空间,在我们的论证中已经说明,道德和权利都从出于人性,是人性的外化,这种外化,既是人性的内在要求,又是社会物质条件的外在形塑,泛化为人类社会生活的方方面面,决定着人类的历史进程。法律之所以重要,是取决于道德和权利在人类社会生活中的重要性;法律之所以必要,是因为当道德和权利出轨了(遇上了恶的对立),需要法律将其归入正轨,继续其历史进程。

所以,不能将法律与道德和权利混为一谈,更不能将道德和权利的重要性与法律的重要性等量齐观,就人性这个意义上说,道德和权利是人类社会生活的全部,其他的社会机制都是围绕其旋转的,法律只是这些社会机制之一,再说一遍,法律的重要性取决于道德和权利的重要性。明白这一点很重要,我们现在强调“依法治国”,正是在于法律是维护道德与权利的重要手段。这几年一个更具有根本性的提法是“以人民为中心”,一切工作都要围绕这个中心旋转。而道德和权利,就是人民的日常生活,就是人们生之予之的现实世界,就是人生的全部。“以人民为中心”我们是不是可以说也是“以人民的道德和权利为中心”呢?

道德和权利有自身的运行轨迹,有自身的发展规律,它们有更为广阔的空间,它们遍及世界凡有人群的地方。道德和权利均出于人性,又在现实的生产方式下发生变化,在我们的论证中,商品交换的出现是一个重要的节点,商品货币关系的发展是最重要的外因,除了权利的变动不居和不断发展,除了权利对立而引致的普遍的社会对立,同时还影响人们的道德关系,改变着不同时代的道德关怀。[17]因此,道德和权利,既要遵循人性的内在需要,又要受限于人类即存的生产方式,在这两者的结合中来建树人类的道德和权利,这是一个复杂的系统工程,人类对它的认识和建立也是从自发到自觉,从知之甚少到知之甚多,从零星支离到集合系统的过程。

我们要重建的中华法系,一方面要大力吸收西法中权利本位的精华,一方面要继承中国古法中道德为重的传统,把二者统一于道之下。

未来的中华法系的根本遵循,必须明确道是法律的根本遵循或核心,道又具体化为道德与权利,这两者在过去的中外法系中分别都有所表现,我们只是把两者统一起来,归置于道之下,使之更具有理论高度和系统性,既是对传统中华法系中精华的继承,又是对西方法系中有益经验的借鉴,俾使其成为建立具有中国特色社会主义的中华法系的基础。

我们重建中华法系,不是要与西方法系作意气之争,而是因为传统中华法系中有注重道德的精华,同时借鉴西方法系中以权利为本的实践,在新的历史条件下建立一个返本开新的中华法系,使道德与权利均能得到有效的保护。这既是中国特色社会主义道路艰辛探索之一部,也是在构建人类奔向更美好未来的制度性保障。这样的中华法系重建难道不值得我们倾力而为吗?!

 

注释:

[1] 转引自黄静嘉著: 《中国法制史论述丛稿》,清华大学出版社2006年版,第93页。

[2] 以上中外学者的议论,详见拙著《中华法系的过去与未来‐重建中华体系刍议》,第四章第二节。

[3] 用礼指权利,是有些牵强的,在古代,礼主要是人们的伦理规范,偏重道德的方面要多一些。但如果用荀子对礼制的定义,则就更偏重于权利,而我们在《周礼》中,确实也找到一些关于权利的规范,因而唐突地用礼指代权利,一则意指未来的中华法系将以道德与权利为双主流,并非是在中国的传统中无中生有,二则预示西方的权利为本亦将在未来的中华法系中成为主角。

[4] 这里要再次强调,法律的内在规定或内容规定是道,而道德和权利是道在人类社会中最重要的表现形式,在法律中涉及道德关系的恶的对立时,其内容规定是道德规范;在法律中涉及权利关系的恶的对立时,其内容规定是权利规范;这二者都是道的具体化。

[5] 在韩非子之前,早有法家,只是韩非的加入,使法家更有理论色彩,且性恶论作为法制的基调得到肯认。

[6] “恻隐之心,人皆有之;羞恶之心,人皆有之;恭敬之心,人皆有之;是非之心,人皆有之。恻隐之心,仁也;羞恶之心,义也;恭敬之心,礼也;是非之心,智也。仁义礼智非由外铄我也,我固有之也,弗思耳矣。”《孟子·告子上》

[7] 荀子说:“道也者何也?曰:礼让忠信是也。”《荀子·强国》

[8] “今人之性,生而有好利焉,顺是,故争夺生而辞让亡焉;生而有疾恶焉,顺是,故残贼生而忠信亡焉;生而有耳目之欲,有好声色焉,顺是,故淫乱生而礼义文理亡焉。然则从人之性,顺人之情,必出于争夺,合于犯分乱理,而归于暴。故必将有师法之化,礼义之道,然后出于辞让,合于文理,而归于治。”《荀子·性恶》

[9] 应该承认,在荀子的心目中,规范、限制甚至制裁的意义更重一些,保护的意义则很淡,这是他的历史局限性。

[10] 我年轻的时候几乎读了当时能找到的黑格尔的所有著作,恶的对立的概念深植心中,但这次搜寻恶的对立的出处,却在黑格尔的著作中无处寻觅,因此怀疑自己是否产生幻觉—误把恶的对立栽在黑格尔身上?为求学术上的严谨,这里姑且存疑,仍按照自己理解的恶的对立来论述。

[11] 马克思说:“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系,即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构,即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。”马克思著:《政治经济学批判》,人民出版社1976年版,第4页。

[12] 具体论证参见拙著《中华法系的过去与未来‐重建中华体系刍议》,第一章第四节,二、“法律起源的根本导因”,更详尽的论证,参见拙著:《经济学的新思维——兼及西方经济学的评判》,中信出版社2011年版,第二、三、四章。

[13]参见拙著《中华法系的过去与未来‐重建中华体系刍议》,第二章第一节,二、“恶的对立”。

[14] 马克思主义的经典作家们大都对商品货币关系持否定态度,指出商品货币关系的存在与私有制、阶级对抗、两极分化、剥削压迫等密切相关,这是深邃的思想。但他们只看到商品货币关系的否定方面,却忽略了商品货币关系的肯定方面。邓小平可视为对商品货币关系持肯定态度之人。

[15] 关于形式与内容,黑格尔说得好:“关于形式与内容的对立,主要地必须坚持一点:即内容并不是没有形式的,反之,内容即具有形式于自身内,同时形式又是一种外在于内容的东西。于是就有了双重的形式。有时作为返回自身的东西,形式即是内容。另时作为不返回自身的东西,形式就是与内容不相干的外在存在。我们在这里看到了形式与内容的绝对关系的本来面目,亦即形式与内容的相互转化。所以,内容非他,即形式之转化为内容;形式非他,即内容之转化为形式。这种互相转化是思想最重要的规定之一。但这种转化首先是在绝对关系中,才设定起来的。”(德)黑格尔著,贺麟译:《小逻辑》第278—279页,商务印书馆1980年版, 原文在黑体字下是重点号,我们这里把它改成黑体字。

[16] 这是一个新的提法,人们可能难以接受,而且这里的论证还不是很充分,在拙著《中华法系的过去与未来‐重建中华体系刍议》的后面我们会围绕这一点作进一步的阐释,以期能得到读者的理解。

[17] 参见拙著《中华法系的过去与未来‐重建中华体系刍议》,第五章第二节“生产方式与人性演变”。

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