方宇军:“权力在法律中的重要性”

——与童之伟教授商榷(之七)
选择字号:   本文共阅读 17871 次 更新时间:2023-06-09 12:40

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方宇军 (进入专栏)  

 

总评

童之伟先生是我敬佩的学者,他在法苑深耕三十余载,兹兹念念,为中国法学的自立自强殚精竭虑。看他的法学论文,考证之博,溯源之深,条分缕析,细致入微,让人难望项背。尤其是他用功最著的法权论,直抵权利本体论的巢穴,揭橥权力在法学中的基础性地位,使之与权利并驾齐驱,主宰、主导着法学\法律的未来进程。这一理论,涉及到法学基础的根本改变,其意义无论如何强调都不为过。倘若此论成立,不仅是中国法学界的绝大贡献,在世界法学之林中亦将占有卓越的位置。既然如此,我辈追步犹恐不及,怎能再生疑窦呢?

在下是这样考虑的,于公而言,如此重大的理论,当要经受多方的验证,验证为真,只会更显其光辉;或有些微不足,拾遗补阙,能更趋完美。于私而论,对童先生的质疑,对我而言是一个重要的学习过程,学、问,学、问,于斯乃进。期待童先生的指正,也希望学界予以批评。

下面的这篇小文,是我对童先生法权论诸多疑惑中的一个质疑,算作我今后要逐一发问的一个分论吧。

 

秦前红先生批评童先生的权力概念时说:“这种权力概念还存在外延太狭窄的问题。只有法律权力,不足以适应分析社会生活的需要。”童先生反驳道:“秦文下面这条批评意见没有道理,不能成立:‘只有法律权力 ,不足以适应分析社会生活的需要’;‘孤立单纯地在法律意义上谈论权力问题 ,难以揭示权力的真谛,也难以全面、深入地解释全部法律现象。’何以没有道理、不能成立?法权说中权力概念的外延虽含盖宪法、法律明示的‘国家权力’、‘权力’、‘职权’、‘权限’、‘公权力’和公职特权、公职豁免,但确实限于法的范围内。但是秦文作者没有注意到以下相关需要和道理:(1)法学研究的专业化要求法律意义的权力自成一个研究分析单位,因而不应对法律意义的权力与法外各种的‘权力’不加区分,即不能将这两类性质不同的现象由同一个概念来表达。确立法律意义的权力概念并不意味着法学排斥或忽视法外的‘权力’。恰恰相反,这样做是为了给秦文论及的其他‘权力’留下能够更合适地容身和得到关注、研究的逻辑空间。”[1]

秦前红先生的批评没有错,如果童的权力概念只及于法律权力,确实太狭窄了。童先生的反驳也有一定道理:我只讲法律权力,其他权力我不管;或者交给“剩余权”去招呼。[2]但如按童先生所说,我们可能会堕入同语反复的怪圈,我们的标题“权力在法律中的重要性”就可能变成“权力在权力中的重要性”或“法律在法律中的重要性”,因为法律就是权力,而在童先生的研究范畴内,权力就是法律。其实,国家权力是有多种表现形式的,如行政权力、军事权力、经济权力、法律权力等,如果只讲法律权力,法律是可以与权力划等号的,因为法律就是国家权力在法律上的体现。

我们上面所说的同语反复,并不是文字游戏,也不是揶揄,而是预示着童先生(包含其他特别强调权力在法律中的重要性的法学家)可能已堕入这个怪圈:在法律中强调法律的重要性,在法律权力中强调法律权力的重要性。诚然,在法律中来谈法律的重要,在法律权力中来谈法律权力的重要,那当然是无以复加,甚至唯此为大。但是,这样的同语反复是没有什么意义的,如果我们不去研究权力的起源、本质、内涵、作用、功能等,而只强调它的重要性,就算我们把它重复一万遍,也不知道它的重要性在哪里?当然,我们不能栽赃童先生,因为这些方面童先生几乎都说到了,只是我们未必同意童先生的观点。

在我与童先生关于权力的起源、本质、内涵、作用、功能等方面的辩难中,我认同权力起源于商品交换所引致的人们对财富的无尽追求,以及人们作为私有者之间的普遍对立,使社会矛盾激增,人们之间的恶性对立时有发生。为了防止这种恶性对立毁灭社会,人类发明了国家或权力,用这种强大的力量防止、消除这些恶的对立,让社会得以正常的发展。权力的本质或内在规定性是:保护人民正当的利益。权力的目的和作用一方面是防止这些恶的对立伤害人类、毁灭社会;一方面是保护事物对立统一的正常运行,即维持恩格斯所说的“秩序”。这样才能使人民得以幸福安定,社会得以正常运行。对童先生特别看重的权力所体现的公共利益,我也指出这个公共利益来源于个人权利,最终公共利益也必将转化为个人权利,体现为个人权利。否则这个公共利益就是假的,这个权力就是腐败的。总之,在我看来,权力必须围绕个人权利旋转,权力的重要性在于权利的重要性。

童先生反是,他认为把他人的剩余产品拿来(上税)就成了权力;他的权力的实质是公共利益、是公共机关的财产,权力、公共利益、公共机关财产三位一体,可以互相转化和还原;权力只体现公共利益,不体现个人利益或个人权利;权力所体现的公共利益只是表面上的公共利益,实际上的统治阶级利益;权力先于权利而生;权利由权力来分配。总之,童先生自始至终竭力让权力与权利脱钩,生怕权力与权利有丝毫的干系。这种自生自长,自尊自大,号令天下,分配一切的权力怎么会不重要呢?

问题在于,童先生认可的这种权力有什么用呢?只体现公共利益,那么权力的大部分职能‐即保护人们的个人利益就失却了;而且这个公共利益只是表面上的公共利益,实际上的统治阶级利益,那么公共利益的最后一点遮羞布也扔掉了,就没有公共利益了,因为统治阶级的利益不能算公共利益;权力先权利而生,那么权力的物质力量来自哪里?童先生说来自人们的剩余产品,剩余产品不就是人们的劳动产品‐权利吗?兜兜转转,权力还得由权利而生;权力能分配权利,那真是太好了,可以坐等天上掉馅饼了,但这只是个画饼,抵不了饿的。

所以,通过分析,童先生的权力对老百姓来说一点都不重要,它不体现老百姓的个人利益,也不说能保护老百姓的个人权利,要它何用?它实际上只体现统治阶级的利益,与老百姓何干?它不取给于个人权利,只能是个空架子,怎能给老百姓以依靠?它只会说大话,说分配权利给老百姓,却永远都等不到。[3]

童先生的困难在于,他把权力主要限定为法律权力,而法律权力在我的理解中,其功能主要是解决人们社会生活(集中体现于道德和权利)中的恶的对立,即通常人们常说的排难解纷,我把它称之为法律(权力)的形式(恶的对立)规定和内容(道德和权利)规定。[4]也就是说,法律权力主要是解决个人权利(如果不将道德列入其中的话)中产生的恶的对立,保护人们正当的个人权利。反而童先生所钟意的公共利益,法律权力关顾得并不多;国家的行政权力和经济权力,对公共利益的关顾会更多一些。[5]这样一来,童先生在论述法律权力的时候,一方面尽力把权力与个人权利的关系撇清,一方面又想把法律权力中较少关顾的公共利益作为重点,于是,童先生对法律权力的论证在内容上就显得那么贫乏,那么无力。

细心的读者会注意到,我们这篇小文的标题是用了双引号的,这应该是童先生的问题,因为他一直在强调权力在法律中的重要性,而他论证的权力就是法律权力,而法律在一般的理解中也可称为法律权力。如果让我来说权力的重要性,我会说“权力在人类社会的重要性”,或者更精准地说“权力在人类文明时代的重要性”,因为人类社会曾经有不需要权力的时代,只是在文明时代以后,权力的重要性才凸显出来。童先生的最大困难或许在这里,当他在设置“权力在法律中的重要性”这个议题时,实际是说“法律权力在法律权力中的重要性”,在法律权力中来探讨法律权力的重要性,就像狗在追逐自己的尾巴,只会原地打转,劳而无功,不仅没有进展,反而令人晕头转向。

童先生主要是基于现在的法理学中只以权利为中心而不以权力为中心来提出他的“权力中心论”的,他认为法理学在总体架构上没有给权力留位置。[6]其实,法理学研究法律,就是在研究法律权力,而现在法理学研究的主要内容-权利,就是法律权力的内容性规定,怎么能说没有给权力留位置呢?诚然,现在的法理学的内容或有不足(在我看来只以权利为内容而未同时以道德为内容),也有将权利与权力相混淆的嫌疑,但不能说没有给权力留有位置,而应该说到处都有权力的身影。权力的身影闪现在法理学的权利内容中,当法学家们在分析权利,说明权利,界定权利时,已经肩负着法律权力的使命了;当法官们依据法学原理所制定的法律判案时,更是在行使法律权力。但是,一定要清楚地认识到,无论是精神血缘还是物质实体,权利都是权力的源头,脱离了权利的权力,只能是无本之木,无源之水。

岂止法律权力由权利所从出,其他所有的权力都与权利有密切的关系;岂止权力与权利有密切的关系,一切权力的存在都由人性之所系。我在对传统儒家道的梳理中,渐次理出这样的脉络:儒家的道(人道)由人性而来,所谓“天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教。”[7]从孟子的性善论而有道德之外化;从荀子的性恶论衍生出权利;二者皆从出于人性,构成人类的大千世界。[8]道是对人性的认识、遵循、引领、规约。这是国家政治生活的大经。当商品交换出现后,引致人们对财富的无限追逐,权利的私有化和人与人之间的对立,成为人类文明社会的常态。人们作为私有者之间的对立,不时以恶的形式表现出来,这正是法律权力的用武之地。这些恶的对立,既有权利的也有道德的,西方法律对解决权利关系中的恶性对立特别重视;中国古代法律对道德关系中恶的对立格外关切,用法律来维护道德,我们的先人作了艰难的探索,卓越的实践,积累了成功的经验。只是由于近代西法的入侵,这一成功经验被搁置了,被污名化了,以致我们现今的道德建树,失却了法律的护持,而愈显艰难。我们说法律要以道为根本遵循,也就是说法律要以道德和权利为根本遵循,因为道德和权利是道的具体化。既然如此,法律的公正性主要就来源于道,来源于道德和权利。具体点讲,人类在社会生活中形成一系列的道德规范,用于维系人们之间亲密、和谐、友爱的关系,这关联到人生的美好、家庭的和睦、社会的安定,是国之大事。当道德被破坏,法律就要根据道德规范作出的一系列的法律规则和标准,来确定破坏人的行为对哪些道德形成了伤害、伤害的程度等作出判断,进而作出惩罚的决定。同理,人类在社会生产中形成了一系列的权利关系,由这些权利关系又衍生出权利规范,用于保证社会生产的正常进行,供给人们的衣食住行,满足人们的生产生活需要,让人类社会得以不断的发展。这同样是国之大事。当权利被侵犯,法律就要根据权利规范作出的一系列的法律规则和标准,来确定侵犯人的行为对哪些权利形成了伤害、伤害的程度等作出判断,进而作出处理的决定。这就是法律的内在规定,也是法律的公正性之所系。[9]当然,国家权力不仅法律权力之一端,其他的权力如行政权力军事权力经济权力教育权力等,也在国家治理的各个方面发挥作用,但万变不离其宗,都在维护、保证、促进人性(道德与权利是它的外化)的实现,同时,这些权力要真正发挥其作用,又必须遵循道(道德与权利是它的具化)。我们借用一下童先生的修辞手法:人性、道德与权利、道,三位一体,三者之间可相互转化和还原,它们是一切社会一切国家的根本。

童先生的身在庐山之惑,可能还在于权力的现实重要性,从世俗的眼光看,权力发号施令、予取予求,可以救人之厄难,亦可投人于缧绁,何等威风;从法理学的层面观之,权力规章定制、修律建衙,政令行之四方,天下归于一统,可使秩序井然。童先生想把权力提来与权利并驾齐驱、甚或超凌于权利之上,也算情有可堪、理之所然了。

是的,权力确实重要,权力能为权利不能为之事,它能解决人们的利益纷争,平息无数仇怨;它能维护社会治安,令百姓安堵;它能救民众之倒悬,扶危济困于万一;它能移风易俗,使民风淳厚;它能重教崇德,让社会和美;它能调和衷济,使经济繁盛;它能协和万邦,利于世界之安澜······但是,这一切都在围绕人民利益而行事,而且又必须是遵循道的。当我们看到“权为民所赋,权为民所用”的誓言时,人们利益(道德与权利)的根本性和权力的重要性也就昭昭在目了!

我与童先生的商榷文章,暂时要告一段落了,我曾在给友人的信中写到:“任何著作的完成,总是自以为是的,否则焉能成文;极者甚至顾盼自雄、睥睨左右。但在他人看来,却是漏洞百出。”这是说我自己。我这里的商榷文字,虽然焦思苦虑,不敢轻忽,仍可能挂一漏万、主观随意,未必识“法权论”之深意。倘我在论辩中对童先生有所冒犯,绝非我之本意,还望童先生海涵!

最后,我要感谢童先生,在与他的辩难中,自以为对一些问题的认识深化了。而且,我的拙文一出,童先生或是点赞,或是赠我电子新版的《马恩选集》,或推荐给大学学报,尽显大家之风范。童先生说:“要形成契合当代中国法律实践的法学核心话语乃至话语体系,法学界不仅要寄望于公共机构持续贯彻‘百花齐放、百家争鸣’方针,也要寄望于直接相关的法学家群体以法学事业为重,更自律更宽容更包容更有勇气展开学术争鸣。”[10]令人感奋!说到这里,作一个预告,爱思想网准备近期把拙著《中华体系的过去与未来‐重建中华法系刍议》放在争鸣栏目里,供大家讨论与批评,以期推动法学/法律的自主化、中国化。对拙著的批评,不妨猛烈一些,只要有助于中国法学的进步,在下将甘之如饴。

 

注释:

[1] 童之伟:“法权说对各种‘权’的基础性定位——对秦前红教授批评文章的迟到回应”载爱思想网2021.3.5

[2] 童先生有“剩余权的次级范畴,如道德权利,默示权力、暗含权力(在获合宪、合法确认之前),等等”的说法,法律权力之外的其他权力可以划入“剩余权”的管辖范围。

[3] 参见拙文“权力与权利的关系”,载爱思想网

[4] 具体论证参见拙著《中华法系的过去与未来‐重建中华法系刍议》第二章第四节“法哲学的中国思考”,载爱思想网

[5] 如果按童先生的说法,权力来自于税收,权力是公共利益,权力是公共机关财产的话,那么这样的公共利益基本上与法律权力无关,因为收税、创收国有资产,主要由国家的行政权力和经济权力来完成。

[6] “学理上以权利义务为核心范畴很大程度上脱离了当代中国宪法、法律文本和生动的法律生活实践,没有现实的法律生活事实做基础。个人的法律表现是权利,包括自由等等,国家、国家机构的法律表现是权力。权力在我国法制系统中的具体展现形式,就是宪法、法律中记载的国家权力、职权、权限、公权力等等。所以,权利和权力是当今世界法律生活的两个最基本的事实。在我国的权利权力统一体结构即法权结构中,权力对权利在体量和强度上占有优势——这是人们凭感官自觉可以体会到的经验的事实。但是,以权利义务为核心范畴的法理学在总体架构上无法给权力留位置,且在无力自圆其说、合乎逻辑地借助欧美的传统说法将权力解说为权利的一部分。”童之伟:“论变迁中的当代中国法学核心范畴”载爱思想网2020.4.24

[7] 《礼记·中庸》

[8] 如果仅从大处划分,人类的社会关系,均逃不出道德关系和权利关系;人类的社会生活,不归于权利生活即归于道德生活。

[9] 具体论证参见拙著《中华法系的过去与未来‐重建中华法系刍议》第二章“法哲学的独得之秘”和第十一章“中华法系的重建”,载爱思想网

[10] 童之伟:“再论汉语实践法学的话语体系”载爱思想网2023.2.13

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