童之伟:当代世界的公共财产与权力

——中国法学会宪法学研究会2023年年会主旨演讲
选择字号:   本文共阅读 14358 次 更新时间:2023-10-23 17:52

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童之伟 (进入专栏)  

(2023年10月21日,海南大学)

尊敬的郑会长、主持人、各位理事、各位老师和同学们,大家好!

感谢宪法学研究会邀请我与会,尤其要感谢研究会给我大会发言的机会。

我原本做宪法学教学、研究,为什么要谈看起来好像属于法理学的话题?

回答这个问题,我首先想借王利明教授的话说,饭碗意识不要太强。法学界划二级学科有必要,但也成了有些学者借以保饭碗、拒竞争的借口。其实,法学的各个二级学科是相互渗透的,局限于人为划定的一些圈子会妨碍我们发现问题解决问题。法学要解决好任何复杂课题,都必须突破二级学科的狭隘眼界。

我的研究之所以涉足法的一般理论,是因为我国法学的基础性研究太糟糕,不仅不能为宪法学研究提供理论支持,还造成了严重妨碍。所以,要做好宪法学研究,我们自己必须开发基础理论,同时也希望能兼济天下,推动法的一般理论的进步。

改革开放以来法的基础理论的核心要素,实际上完全照抄照搬自清末汉译日语法学和民国法学的入门型教材。照抄照搬的内容包括:将法学看成权利之学或权利义务之学;以权利或权利义务作为法学的核心范畴或基本范畴;主张法以权利为本位或法义务为本位;认定法律关系是权利义务关系,等等。照抄照搬清末、民国入门型法学教科书之关键,是沿用了19世纪20世纪之交日语法学那种指称范围包括各种公共权力的“權利”概念。这种指称范围包括各种公共权力的“權利”,实为和制汉语的“權利”一词。和制或和化的“权利”,是与汉语的“權利”在历史上同形异义、未经翻译的日语名词,为19世纪末20世纪上半叶的日语法学所特有。诞生于近代,当代使用中的汉语的“权利”一词,其指称范围是不包括任何公共权力的。更重要的是,当代中国宪法和以宪法为根本的法律体系中,根本没有现今全国通用《法理学》教材中使用的那种指称范围包括各种公共权力的“權利”概念,执政党的权威性文献更是从来没用过这种和化的“权利”概念。沿用清末和民国时期的做法,用和化的“权利”概念解说当代中国宪法、法律,必然严重曲解中国宪法、法律规定的权力、权利。而事实也确实是这样。我正考虑今年或明年系统地清理现行全国通用的《法理学》教材运用和化的“权利”概念曲解《中华人民共和国宪法》相关条款和具体规定的种种情况。维护宪法权威,首先要维护宪法文本、条款、概念不被扭曲,这是我们宪法学者应该做的事情之一。

鉴于我国宪法、宪法学与法理学关系的以上情况,我长期致力于做两方面的基础性研究,现在一如既往。

(一)用学术方法温和地揭示、披露当代中国法理学的核心范畴(或核心概念)、基本范畴(或基本概念)、相关基础性命题(或基本的学术观点),都几乎一字不差完全照抄照搬自清末汉译日语法学和民国时期法学的入门型教材的情况。如此照抄照搬的情状,大家若有兴趣,可从以下三篇文章中找到足够信息:

1.《20世纪上半叶法本位研究之得失》,此文刊载在《法商研究》2000年第6期。我写这篇文章,是对声称“法以权利为本位”“法以义务为本位”的主张及相应理论是改革开放新时期创立的新理论的学者们做善意的提醒,特别是对声称自己提出了“权利本位”主张和理论的学者做善意提醒:“权利本位”主张早在1904年梁启超就介绍过了,清末和民国时期不少著述都阐述了“权利本位”的主张和相关理论;“权利本位”不是新东西,要避免低层次重复。但事实证明,善意提醒没有用,反倒因说破隐密而招致相关学者的深度反感。

2.《法学基本研究对象与核心范畴再思考——基于宪法视角的研究》,发表在《法学》2021年第9期。此文基于清末汉译日语法学入门型教材核心学术要素,做一二三四五共五个方面的列举;民国时期法学入门型教材核心学术要素,也相应地做一二三四五共五个方面的列举;改革开放以来我国当代法学理论核心学术要素也对照前两个时代做一二三四五共五个方面的列举。读者从中不难看到,三个不同时代的说法或做法几乎完全相同。这五个方面是:(1)以和化的“权利”为法学基本研究对象;(2)以和化的“权利义务”为核心范畴;(3)认为法以“权利”为本位或法以义务为本位,其中的“权利”是和化的,但有时又自相矛盾地偷换为汉语的“权利”;(4)把法的权力(或各种公共权力)视为权利的具体存在形式,没有与权利对称的权力概念;(5)特重视法律关系概念并从和化的“权利义务”关系角度阐释法律关系。上述三个时期的法学入门型教材对待这五个方面的态度,有完全相同的一点,那就是,其中的“权利”一词,都是和化的“权利”概念,其指称范围,都包括各种公共权力,而且,都与当代中国宪法、法律规定的“权利”,执政党权威性文献中的“权利”,在根本上不是一码事。不同之处在于,汉译日语法学出版物、民国时期法学出版物都注明、说明了出处、或将它们作为他人的观点解释,但当代中国相关法理学者没有注明出处,是作为自己的创新加以论说的。

3.《“汉语权利”向“和化权利”的变异和回归》,此文按理会在一两个星期内发表,恕我暂时不说出具体刊物,以免出现阻碍它与大家见面的新情况。大家若有兴趣阅读此文,可以很具体地看到“权利”一词如何从指称范围完全不包括任何公共权力的汉语的“权利”一词,流传到日本后变异成了指称范围覆盖各种公共权力的和制汉语“權利”,然后民国时期入门型法学教科书如何全面承袭这种和化的“权利”、和化的“权利义务”,而20世纪末和21世纪这20余年,我国一部分基础性法学出版物、包括主流的全国性《法理学》教科书,又如何在未交代背景、未做注释的情况下照抄照搬了清末、民国时期各种名为《法学通论》教材中的和化“权利”、和化“权利义务”。

为什么我国当代法理学的核心范畴(或核心概念)、基本范畴(或基本概念),以及相关的基础性命题(或基本观点)一字不差完全照抄照搬清末汉译日语法学、民国时期入门型法学教科书的状况能维持三四十年之久?不错,我说的是“照抄照搬”,我准备为此承担责任。

对照抄照搬,我在《再论汉语实践法学的话语体系》一文中做过简要的说明,此文刊登在《学术研究》2023年第1期,见爱思想网童之伟专栏。此文写道:“过去四十余年法学基础理论在核心话语方面没能取得进步的最大的教训,是处于先行者地位的一些法学家把清末汉译日语法学和民国时期法学基础性教材反复表达乃至已被认定为通说的一些观点和提法,在未说明出处的情况下作为自己的新学说提出来后,又动用一切可用资源倾全力加以维护。这就造成了看起来是维护改革开放后的法学新观点新见解,实际维护的却是清末汉译日语基础性法学教材和民国时期基础性法学教材讲授的核心话语的尴尬局面。在法学学科建设、评项目、评奖、评学位点和法学显要期刊等关键法学资源直接间接高度集中于极少数利益相关法学家之手的背景下,法学核心话语这类纯粹的学术问题变成了其他学者一般不敢写文章讨论、写了也极少杂志敢刊登,往往只能做茶余饭后窃窃私语的敏感话题。”

为了维护和化的“权利”“权利义务”的安全,相关学者采用的基本方法有两个。一是早早(大概是1988年)宣称那些来自汉译日语法学、民国法学入门型教材的内容是他们的新发现,并利用已控制的学术资源来阻止真相的披露,同时完全不援引也尽可能迫使他人不援引被照抄被照搬的那些清末汉译法学、民国时期法学入门型教课书,如当时的各种《法学通论》。二是不遗余力阻碍能与和化的“权利”“权利义务”形成竞争的基础性法学新范畴的出现。他们目前的重点是防堵“权力”概念,不让“权力”成为基础性法学范畴。但是,我国宪法不仅在总纲部分规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”,而且整个第三章“国家机构”都是关于权力配置的具体规定。宪法学如果没有基础性的权力概念,就只能将“一切权力”放在和化的“权利”中做歪曲的解说,像现在最流行的法理学教材那样。这是我们宪法学者绝对不能接受的。

(二)我努力做的另一方面工作,是开发民族的、本土的和现代的法的一般理论。这方面的工作有四个指向:(1)立足中国以宪法为根本的法律体系、法律实践和汉语,概括出新的核心范畴、基本范畴。一百多年来,汉语法学的核心范畴、基本范畴都直接或间接来自东洋和西洋,主要无外乎权利、义务,我们自己从来没有抽象出任何一个新的法学基本概念。这里暂且不讨论权和指称权利权力统一体或共同体的法权两个名词。恩格斯说过,“一门科学提出的每一种新见解,都包含这门科学的术语的革命。化学是最好的例证,它的全部术语大约每20年就彻底变换一次,几乎很难找到一种有机化合物不是先后拥有一系列不同的名称的。”这就是说,一门学科“术语的革命”与这门学科的“新见解”有共生关系,没有学科新见解就没有该学科的新概念。反之,法的一般理论领域没有抽象出任何民族的、本土的法学基本概念,正表明本民族、本土还没有产生真正的法学新见解。(2)强调权这个单汉字名词的基础性地位和相对于西语法学概念的明显表意优势;将权分为进入法中之权和留在法外之权,将进入法中之权简称为法权,将留在法外之权,简称剩余权,从而形成“权”“法权”“剩余权”三个概念,这都是民族的、本土的,西语法学没有的东西。我已经通过论文、中英文著作初步完成了这项工作,同时也应邀在国内外数十所大学做过正式的学术报告、讲座,我感觉完全能够经得起学术界的质疑。这些大学中包括哥伦比亚大学、芝加哥大学、纽约大学、宾州州立大学等国外名校。(3)促成、确立汉语法学的权力概念(或范畴),使之成为与权利平行的法学基本范畴。(4)重新定位权利、权利义务,确立汉语的、与中国当代宪法文本法律文本紧密契合的权利、权力、义务概念(或范畴)。在吸收和化的“权利”一词的合理成分的同时,摈弃和化的“权利”和以其为重心的和化的“权利义务”。

为了做好以上研究,我最近几年把时间、精力集中在确立权力概念和促使“权利”一词的含义从和化的“权利”回归汉语的“权利”上。我的具体做法是证明两个假设:(1)公共财产(广义政府财产;对我国来说是国有财产)转化为权力;(2)私有财产或个人所有的财产转化为权利。为进一步证明这两个假说,我在《法学评论》2023年第5期发表了《权利率、权力率与法权曲线》一文,在《政治与法律》2023年第9期发表了《当代我国财产与权利、权力之关系》一文。上星期,还应邀在中国留学哈佛的访问学者创办的线上公益学术平台“大学沙龙”第192期主讲了《中国的国产私产与权力权利》。讲座连同评议、讨论持续了150分钟,芝加哥大学和墨尔本大学的教授分别做了评议,国内外150余位专家学者出席,讨论比较深入。

与重新定位民族的、本土的、汉语的权利、义务概念相比,在汉语法学中确立权力概念的难度更大,所涉及的问题更复杂。所以,为立足当今世界的情况,跳出一国的范围做好这项工作,我花了半年时间,写了提交宪法学年会的这篇题为《当代公共财产生成权力的机理》的研究型论文。事前的准备工作时间花得不少,仅中外《财政学》教材,我就自学了四套。此文的发表,受到来自坚守和化权利范畴的个别法理学大家的特别“关照”。本来,我先前将此文投给某刊,明确提出外审请回避某法理学大家,理由是此文的发表与他的学术利益直接冲突。但该刊编辑部出于完全可以理解的考虑,在该文通过一审二审后,坚持将此文送交本应回避的法理学大学者外审。按教育部发布的学术规范,该大学者理应主动回避、退审。但他没有回避、没有退审,而是将文稿压在手里达两个月之久不审,也不做任何说明,弄得编辑部十分为难——按教育部发布的学术规范,这已经构成学术不端,应受到追究乃至处分。一个大学者,原本不必这样处理不同学术意见的。写点正经文字公平竞争多好啊!后来我只好被迫主动请求撤稿。此文因为必然不利于和化的“权利”的安全,几乎已经肯定无法在法学期刊发表。但它有可能在其他刊物发表,事情仍在交涉中。好在这些已经不再重要,因为,我将此文投给了中国法学会宪法学研究会2023年年会,年会接受并收入了与会者人手一本的论文集,并安排我第一个做主旨演讲,这与法学期刊发表是一样的。我个人以为,综合起来看,比法学期刊发表更重要。

中国法学资源过分集中于一个学者或极少数几个学者的情况对法学、尤其是法的一般理论的进步妨碍极大,也与贯彻党的“百花齐放、百家争鸣”方针的需要直接抵触。种种不正常现象表明,全中国法学资源过分集中于个别学者、极少数学者的垄断状况必然而且已经造成严重不公,必然而且已经滋长了学术腐败,相关方面应努力防治、纠正。

我提交给大会的这篇题为《当代公共财产生成权力的机理》的论文分为五个部分:(1)现代国家公产(指广义政府部门资产,在我国指国有财产)激增对权力体量的影响,想说明现代法学必须有权力概念;(2)两种形态公产在权力生成过程中的地位差异,主要观点是广义政府存量资产生成储备状态的权力,流量资产生成实际运作的权力;(3)公共预算中集体最终消费支出生成的权力;(4)公共预算中个人最终消费支出生成的权利。本文做出了四点结论:欲把握一国公产与权力的关系,当首先对公产本身的构成等基本的方面有较确切的认识;公产应区分为名义公产和实际公产,实际公产直接生成权力,而名义公产只是在政府预算支出中作为分配对象发挥辅助调节功能的“过客”,最终会回归居民部门或个人;在对一国全部财富或财产做二元划分的框架下,广义政府部门对其投入经营性资产形成的公司享有的财产所有权是权力,不是权利;民法的规定如果同宪法抵牾,在理解、解释和实施过程中都应以宪法的规定为准;一国公产占该国全部财产的比重客观上受拉弗曲线认定的禁区限制,因而权力的体量占法权的比重客观上也是受限的。公产与权力、权利的关系在当代固然错综复杂,但笔者相信,通过跨学科深度研究,完全可以充分揭示它们互动的规律性并善加运用。此文只能算是有了一个开头,希望它能起到抛砖引玉的作用。

在这里,我再次表达在法学研究方面更好地贯彻“百花齐放、百家争鸣”方针的期待,尤其希望改变全国各种法学资源长期过分集中于一个学者或极少数几个学者手中的情况。法学界、学术界不能事实上由个别学者搞一言堂,中国法学事业的进步需要有讨论、有争论、可辩论。

我就说这些,谢谢各位!

【说明】考虑到演讲词与提交的会议论文实际上是两个不同产品,为有所区分,这里调整了演讲词标题;为节省时间,演讲基本上是快速读稿,其间省略了少许说明性文字和两段直接引语,这里按全文发表。讲者童之伟现职为广东财经大学特聘法学教授。 

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