李琦:转型中国的修宪困境与政治正当性

选择字号:   本文共阅读 3385 次 更新时间:2011-11-02 14:14

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李琦  

「内容提要」转型中国的修宪乃是以“制度性修宪”和“观念性修宪”两种方式回应市场化进程和法治化进程,但是,如此修宪可能会遭遇正当性质疑。因此,有必要寻找一个比修宪的正当性更为“可欲”的目标。转型中国新生两方面的正当性诉求:一是改革措施的正当性问题;二是现行政治秩序的正当性问题。修宪的意义即在于构建这两方面的正当性。

「关键词」社会转型/修宪困境/制度性修宪/观念性修宪/政治正当性

一、引言

当代中国的社会转型可以简约地表述为:经济领域的市场化、政治领域的法治化以及文化领域的多元化。相对于经济市场化、政治法治化和文化多元化而言,处于内隐层面并且对经济、政治、文化三领域的转变具有决定意义的,是当代中国的价值重构。就本文论题而言,这样的价值重构可以经由“人权”一词得到表达。①

修宪无疑是转型中国最引人注目的宪法现象。这一宪法现象之所以被认为是最引人注目的,或许是由于以下两点:(1)修宪达到了如此频繁的程度,以至于我们有理由相信在转型中国修宪将是我们经常要面对的;(2)相应地,每次修宪都成为主流话语极为重要的话题。张千帆教授甚至明显乐观地认为:“修宪作为一个过程已经激发了社会对宪法的热情。可以不夸张地说,修宪意味着中国‘宪政时刻’的来临。”②但是,对这一现象的解读,却缺乏足够的学理分析力度。③

可以大致地区分两种修宪:一种修宪与民主相关,旨在贯彻和体现“主权在民”原则;另一种修宪则旨在解决宪法的社会适应性。宪法的社会适应性之所以成为“问题”而需要以恰当的方式“解决”,主要是因为:(1)人类的有限理性决定了完备或完美的宪法是不可能的,对宪法不完备性的发现使得宪法的社会适应性从一个隐蔽的问题转而成为一个显现的问题。(2)社会生活总是变动的,这使得即便是完备的宪法也会新生出社会适应性问题。对于处在社会转型中的中国宪法而言,④就更是如此了。

对现行《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)进行了四次修改,其意旨显然在于解决宪法的社会适应性问题。由此可以将宪法修正案划分为两类:补救理性有限的修正案与回应社会转型的修正案(补救型修宪与回应型修宪)。在笔者看来,在四次修宪的总共31条修正案中,属于补救理性有限而与社会转型无关(至少是没有直接相关性)的修正案是:第11条修正案、第25条修正案、⑤第30条修正案、⑥第31条修正案,其余的修正案则是对中国社会转型的回应。

本文的意旨即在于,在梳理自1988年以来的四次修宪对中国社会转型回应的基础上,从政治正当性这一角度对修宪作出解读。对修宪的这一解读包括两个方面:(1)修宪本身是否可能遭遇正当性质疑?(2)修宪在根本上是否对政治正当性的构建,因而修宪主要不是作为宪法现象而存在?⑦

二、修宪对转型中国的两种回应

梳理为回应社会转型而产生的宪法修正案,⑧可以发现有两种不同功能的宪法修正案,也就可以相应地对转型中国的修宪作制度性修宪与观念性修宪的区分。本文所谓“制度性修宪”是指具有制度变迁意义的修宪,即修宪提供了新的规范;⑨所谓“观念性修宪”是指修宪不具有制度变迁的意义,即修宪并不提供新的规范,而是确立或更新某种观念。当然,某一具体的修正案是属于制度性修宪还是属于观念性修宪,难免存在模棱两可之处,因而“制度性修宪”与“观念性修宪”的区分也难免存在模糊之处。但是,这并不影响本文所作判断的总体上的准确性与合理性。

属于制度性修宪的宪法修正案,依其内容,又可以分为涉及市场化进程的修正案与涉及法治化进程的修正案两部分。

涉及市场化进程的修正案包括:

(1)第1条修正案。这一修正案对《宪法》第11条进行了修正,即补充规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展……国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。”⑩这一修正案的意义在于确认了私营经济的合法地位,从而为私营经济提供了制度空间。这一修正案在1999年又被第16条修正案所修正。

(2)第2条修正案。这一修正案将《宪法》第10条第4款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修正为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。此修正案提供了土地这一重要的经济资源在市场化进程中富有效率性利用的制度空间。

(3)第5条修正案。这一修正案将《宪法》第7条“国营经济是社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展”修正为“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”。从字面上看,这一修正案只是作语词上的更改,(11)但是将“国营企业”改称为“国有企业”,实质上是对企业与政府关系的重新界定,因此,这一修正案可以说具有制度变迁的意义。

(4)第8条修正案。这一修正案将《宪法》第16条“国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下,在法律规定的范围内,有经营管理的自主权”修正为“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”。这是对第5条修正案的回应,而取消“在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下”的表述可以看作是使企业作为市场主体能够获得更大的“自主经营”权的制度空间。

(5)第9条修正案。这一修正案将《宪法》第17条“集体经济组织在接受国家计划指导和遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权”修正为“集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权”。这一修正案可以理解为使某一类市场主体免于“国家计划”的约束而获得了更大的制度空间。

(6)第14条修正案。这一修正案对《宪法》第6条进行了修正,即补充规定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”这一修正案为按劳分配之外的分配方式提供了制度空间。

(7)第22条修正案。这一修正案将《宪法》第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”修正为“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。这较之先前,强化了对私人产权的法律保护,体现了市场化进程的固有要求。

(8)第23条修正案。这一修正案对《宪法》第14条进行了修正,即补充规定:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”这是针对市场机制而为弱势群体提供的风险防范制度,是市场化进程中为保证社会公正所必需的。

涉及法治化进程的修正案包括:

(1)第20条修正案。这一修正案将《宪法》第10条第3款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用”修正为“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。

(2)第22条修正案。这一修正案对《宪法》第13条进行了补充,即规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

这两条修正案明确了国家征收或征用应“依法”进行,并且其征收或征用应承担相应的补偿责任。

(3)第28条修正案。这一修正案对《宪法》第81条进行了补充,即增加了国家主席“进行国事活动”的内容。这为国家主席参与国事活动提供了宪法上的制度依据。

相比之下,属于观念性修宪的宪法修正案所涉及的内容则丰富得多,这其中固然有涉及市场化进程和法治化进程的内容,但更多的是涉及执政党的地位及其指导理论、执政目标等方面的内容。具体包括:

(1)第1条修正案。这一修正案在《宪法》第11条规定的基础上增加规定了“私营经济是社会主义公有制经济的补充”。承认“私营经济是社会主义公有制经济的补充”,实际上也就是为私营经济提供了合法的制度空间,但是考虑到第1条修正案已经以“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”这一表述更明显、更直接地为私营经济提供了制度空间,将私营经济定位为“公有制经济的补充”的这一表述就显然不是出于制度变迁的考虑,而是要在给予私营经济合法的制度空间后进一步界定其与公有制经济的关系,因而主要属于观念陈述的功能。1999年的第16条修正案将“补充”修改为“重要组成部分”则佐证了第1条修正案的这一内容在功能上是观念性的这一判断。

(2)第3条修正案。这一修正案对《宪法》的序言进行了补充,即在第7自然段增加了“我国正处于社会主义初级阶段”和“根据建设有中国特色社会主义的理论”两项内容,用“富强、民主、文明的社会主义国家”这一表述代替了原来的“高度文明、高度民主的社会主义国家”的表述。这一修正案是以宪法来陈述执政党对中国社会状况的定位、宣告执政党的指导思想和执政目标,并未在先前文本的基础上增加具有规范意义的内容。

(3)第4条修正案。这一修正案在《宪法》序言第10自然段末尾增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”这一内容。这只是对现行政治秩序的追认,不具有制度创新或变迁的功能。

(4)第6条修正案。这一修正案将《宪法》第8条第1款“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济”修正为“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济”。这一修正案于1999年又为第15条修正案所修正。

(5)第7条修正案。这一修正案将《宪法》第15条“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用,保证国民经济按比例地协调发展。禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序,破坏国家经济计划”修正为“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。

(6)第12条修正案。这一修正案是对《宪法》序言第7自然段的修正,其内容包括:1)将“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,都是中国共产党领导中国各族人民……取得的”中的“都是”修正为“是”。笔者认为,这是执政党用以表达她的谦逊,不具有规范意义。2)将“我国正处于社会主义初级阶段”修正为“我国将长期处于社会主义初级阶段”。这是执政党对中国社会状况所作的新阐述。3)将“根据建设有中国特色社会主义的理论”修正为“沿着建设有中国特色社会主义的道路”,并将“邓小平理论”增列为执政党的指导思想。4)在表达执政党的执政目标时增加了“发展社会主义市场经济”这一内容。另外,这一修正案同时也是对1993年的第3条修正案的修正。

(7)第13条修正案。这一修正案对《宪法》第5条进行了补充,即规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这一修正案显然是对转型中国的法治化进程的回应,但这也只是一个宣言式的条款,并不具有规范意义。

(8)第15条修正案。这一修正案将《宪法》第8条第1款“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜”修正为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜”。这一修正案是对第6条修正案的修正。

(9)第16条修正案。这一修正案将《宪法》第11条“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充”修正为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”。这一修正案的核心是将个体经济和私营经济从第1条修正案的“公有制经济的补充”定位为“社会主义市场经济的重要组成部分”。由于第1条修正案已经确认了个体经济和私营经济的合法地位,因而这一修正案以“重要组成部分”代替“补充”就只具有观念更新的意义而不具有制度变迁的功能。

(10)第17条修正案。这一修正案将《宪法》第28条中的“其他反革命的活动”修正为“其他危害国家安全的犯罪活动”。这一修正案取消了带有明显意识形态色彩的“反革命”一词,改用一个纯粹的法律用语“危害国家安全”,其意义也只能认为是观念上的而非制度上的。(12)

(11)第18条修正案。这一修正案将《宪法》序言第7自然段中的“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论指引下”修正为“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”,将“沿着建设有中国特色社会主义的道路”修正为“沿着中国特色社会主义道路”,并在“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后增加“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”。同第3条修正案和第12条修正案一样,这一修正案也是对执政党的指导思想(“‘三个代表’重要思想”)和执政目标(“政治文明”)的宪法陈述。

(12)第19条修正案。这一修正案在《宪法》序言第10自然段第2句“在长期的革命和建设过程中,已经结成由中国共产党领导的,有各民主党派和各人民团体参加的,包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线,这个统一战线将继续巩固和发展”中的“社会主义劳动者”之后增加了“社会主义事业的建设者”。在笔者看来,这一修正案中的“社会主义事业的建设者”其实可以包含“社会主义劳动者”。全国人大常委会副委员长王兆国对此解释说:“统一战线包括的‘劳动者’、‘建设者’和两种‘爱国者’,一层比一层更广泛,社会主义事业的建设者包括全体社会主义劳动者和在社会变革中出现的新的社会阶层。这样修改,有利于最广泛、最充分地调动一切积极因素。”(13)既然“社会主义劳动者”可以为“社会主义事业的建设者”所包含,那么就应该以“社会主义事业的建设者”替代“社会主义劳动者”。但不管对“社会主义劳动者”与“社会主义事业的建设者”之间的关系作怎样的界定,这一修正案都只是用来陈述对统一战线的理解,并不具有制度变迁的功能。

(13)第21条修正案。这一修正案将《宪法》第11条第2款“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”修正为“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”。

(14)第24条修正案。这一修正案对《宪法》第33条进行了补充,即规定:“国家尊重和保障人权。”这一修正案直接表达了转型中国的价值重构,但同第13条修正案一样,也是一个宣言式的条款。尽管这一宣言式的条款意义非常重大——“在宪法文本中直接导入‘人权’概念并加上‘尊重’这个字眼,意味着在某种程度上超越了法律实证主义的新权利观,即承认在国家成立之前和国家规定之外存在着一些出乎自然的、个人所固有的权利”,(14)但是,“为了使这条宣言式的人权条款能落到实处,还需要建立和健全一系列制度来检查和确认国家是否尊重了人权、是否充分保障了人权。其中理所当然地包括以人权典章(《宪法》第2章)、国际人权公约等为标准审查现行的法律、法规、决定、命令以及行政措施的正当性”。(15)然而这样的制度建构却没有成为本次修宪的内容,以至于学者们不得不冷静、务实地将“建立中国的法律规范审查制度”作为修宪的合宜的主张。(16)

(15)第26条修正案和第27条修正案。这两条修正案分别将《宪法》第67条、第80条中的“戒严”修改为“紧急状态”。这两条修正案的意义被认为是“以小改宪的方式试探了大改宪的可能性”,(17)但是,这样的意义显然只是潜在的,两条修正案明显不具有直接的制度构建功能。

三、对修宪正当性的质疑

在属于“回应型修宪”的总共27条修正案中,有11条修正案属于制度性修宪,有17条修正案属于观念性修宪,其中第1条修正案同时具有制度性和观念性两种功能。这一数字对比比较直观地表明,就转型中国的修宪而言,观念陈述的功能要大于制度变迁的功能。这一判断还可以从以下几点得到证明:(1)反复被修正的是《宪法》序言的第7段(1993年、1999年和2004年三次修正)。这凸显了修宪的观念陈述功能。(2)许多具有制度变迁功能的修正案,究其实质并不是宪法意义上的制度变迁,如第9条修正案关于集体经济组织的修正和第14条修正案关于分配方式的修正。

同时,宪法修正案的稳定性极低,有一些修正案在修宪中本身又成为被修正的对象:第1条修正案在时隔11年后为第16条修正案所修正,第16条修正案又在5年后为第21条修正案所修正;第3条修正案在时隔6年后为第12条修正案所修正,第12条修正案又在5年后为第18条修正案所修正;第6条修正案在时隔6年后同样地为第15条修正案所修正。(18)在属于“回应型修宪”的总共27条修正案中,有5条修正案是用来对修正案进行修正的,有5条修正案是被后来的修正案所修正的,有两条修正案被修正了两次。这种“对修正案的修正”,是转型中国的修宪所特有的,(19)而修正案被修正的时间间隔又是如此之短。

当对修正案的解读得出上述两项判断时,对修宪正当性的质疑也就可能随之而来:(20)

(1)修宪暗含着将宪法非宪法化的立场。对宪法存在着两种即便不是对立也是颇不相同的理解:一种理解是将宪法作为“治国安邦的总章程”。宪法不仅被认为具有最高的法律效力,而且被认为是实在法体系的根本法、“母法”。对宪法的这一理解并不关注宪法的具体制度设计,而是看重它的政治性、纲领性、宣言性。另一种理解是将宪法严格地作为制度设计,它不必须是“母法”,甚至认为它仅仅是公法。对宪法的这一理解则特别强调宪法的可操作性、对政治生活所具有的具体而实际的规范作用。相应地,宪法中的制度设计必须包括并只能是:1)保障公民权利;2)构造并限制政府权力;3)提供相应的宪法制度安排以使宪法能够实际地保障公民权利和构造并限制政府权力,如违宪审查、宪法修改、宪法解释。因此,经济、文化建设等内容可以甚至应该是宪法不涉及的。就宪政实践以来立宪、行宪的走向和宪法理论的变迁而言,宪法越来越在后一种意义上被理解和对待。

修宪应该意味着制度的变迁与创新,而作为制度变迁的修宪应该也只能直观地和具体地转化为行为规范的设置、改变或废止。当修宪的观念陈述功能大于制度变迁功能时,“非宪法化”的立场即隐含其中。

(2)频繁的修宪以及对修正案修正的经常化,将极大地动摇公众对修宪进而对宪法的合理期待,降低宪法的权威性。(21)

(3)与前一点相联系,既然有如此高比例的宪法修正案为后来的修正案所修正,那么就有理由合理地怀疑这些修正案的提出和通过是否足够理性、审慎。

这样的质疑,对于修宪的正当性而言,很可能是根本性和颠覆性的。这意味着,转型中国的“回应性修宪”即使做到了使宪法恰当地回应了社会生活,也是付出了巨大代价的。虽然有可能从其他方面证明修宪具备某些正当性要件,(22)但是本文的解读足以显示修宪的正当性是存在明显缺陷的——尽管本文的解读尚不足以说明修宪正当性的完全缺失。修宪的两难和困窘,正是在这里被凸显和尖锐化的。

有必要追问的是,这种代价的背后是什么?或者说,是否存在一个比修宪的正当性更为“可欲的”(desirable )目标?

四、转型中国的两种正当性诉求

当代社会被认为存在着普遍的合法性(正当性)危机。而“发展中国家之所以较普遍地面临合法性危机,是与这些国家从传统社会向现代社会的转变分不开的。现代化进程是一个激烈变动的过程,随着经济、社会和政治文化的变迁,很容易导致政治不稳定”。(23)其间的因果关联端在于:“社会和经济现代化对政治和政治制度的破坏性影响有许多种形式。社会和经济变革必然分裂传统的社会和政治团体并破坏对传统权威的忠诚。”(24)以此为背景,对现行政治秩序就会产生正当性追问。

在此语境下中国的具体情形是,1978年执政党对“改革开放”的选择开启了当代中国的社会转型,并由此产生两种新的正当性诉求:(1)为推进社会转型而采取的措施需要获得正当性依据;(2)社会转型总会使现行政治秩序的某些既有的正当性依据失效,从而需要寻求新的正当性依据。

当代中国的社会转型并不是“自生自发”的,而是由政府自上而下地主导和推进的。这使得改革不是或者说主要不是、也不可能是在自生自发的“内在制度”的框架中进行。社会转型是通过制度创新、在“外在制度”的框架中完成的。(25)哈耶克试图细致地区分“自由的法律”和“立法的法律”,且认为前者是自生自发的,并以“正当行为规则”命名之。(26)与常常具有不证自明的正当性的“内在制度”或“自生自发的规则”不同,“外在制度”或“人为构建的规则”总是伴随着(更多的、更直接的)正当性追问。这是转型中国及相应的改革措施在直观与外显的层面所产生的正当性问题。

尽管张光直先生将中国文明解说为渐进式、连续性的,(27)但是近代以降的中国社会变迁却不停地处于跳跃式、断裂性的状态。当代的社会转型也相应地使身处其中的每一个体亲历着快速多变,从而必定打破人们既有的预期,妨碍人们天然存在的对稳定性的需要。这会使社会转型遭遇正当性拷问。在更深一层,社会转型必定发生利益重构。使一部分人得益而另一部分人的境况并不因此恶化的“帕雷托最优”其实也是难以达到的,(28)实际情形往往是在牺牲某些人群的既有利益的代价下的社会进步。(29)这使对社会转型的正当性追问尤其成为激烈甚至尖锐的问题。

既有预期的打破、利益格局的重构是通过种种改革措施来完成的,因此,对打破既有预期、重构利益格局的正当性疑虑乃至追问,就必定转化为对改革措施的正当性追问。这两种正当性诉求如果得不到满足,就会导致现行政治秩序的正当性危机。这两个方面的正当性诉求又是合一的,因为改革本身是现行政治秩序获取正当性所必需的。

换句话说,存在一种与转型中国相伴随、应该被作为社会转型的重要内容看待的“正当性转型”,即政治统治必须转换正当性证明的既有模式。在这个意义上,“正当性危机”乃是转型中国价值重构的必然。(30)现行政治秩序已经高度重视并致力于谋求政治正当性。在执政党自身建设方面的诸多措施——“三讲”、“保持先进性教育”以及“立党为公、执政为民”——的提出等,无不可以被看作是构建当代中国政治正当性的努力,尽管其中有些是直接的,有些是间接的,有些是有意的,有些是不经意的。那么,在现行政治秩序中频繁进行的修宪,是否与当代中国的政治正当性相关联?

五、构建政治正当性的宪法

政治统治自产生以来,其正当性问题就一直是在观念和实践两个领域都需要加以解决的问题。(31)在人类政治史早期已普遍存在于各文明区域的“君权神授”论,(32)就是借助于神的不证自明的正当性而从观念与实践两个方面证明世俗统治正当性的一套理论。文明的流变表现为政治正当性来源和依据的变化。哈贝马斯揭示了这一点:“在早期文明中,统治家族乃是借助于原始神话证明自身的正当性。这样,法老们首先把自己说成是神的儿子。在这个水平上,只需要叙述性基础就足够了,这就是神话传说。伴随着古代文明帝国的发展,对合法化的需要也在增长。现在,不仅是统治者本人,而且整个政治秩序(据此统治者方可以为所欲为)的正当性都需要证明,这个目标的实现是由以宇宙论为基础的伦理学、高级宗教和哲学来完成的。这些东西回到了伟大的创始者那里:孔夫子、佛祖、苏格拉底、以色列先知、还有耶稣。这些理性化的世界观具有可教义化知识的形式,论证替代了叙述。”(33)可以认为,新的正当性追问和相应而来的正当性来源的变化,乃是文明被认为是“进步”了的一种表现。例如,为应对政权建立初期的正当性危机而产生的“以德配天”的周代政治观即是将“德”这一人自身可能把握的因素(34)植入了神意之中,从而也就意味着对具有偶然性和神秘性神意的某种程度的驱逐。宪政实践以来,宪法成了政治正当性最为重要的来源,政治正当性的证明、构建也成为宪法基本的和核心的功能所在。

政治正当性的证明在逻辑上包括三个方面:(1)谁拥有统治权和如何获得统治权,这是政治统治的依据即“凭什么统治”的问题;(2)政治统治的目标是什么,即“为什么而统治”的问题;(3)政治统治是怎样进行的,即统治权是以何种方式加以行使的——这是“如何统治”的问题。这三个方面分别涉及的是政治的起点、政治的终点和政治的过程。如果政治统治的正当性在这三个方面都能得到证明,那么对政治统治正当性的证明可以说在逻辑上是完整的。

政治正当性证明的途径从理论上说有两条:(1)规则(制度)形态的正当性证明,即通过证明政治统治对现实制度的符合而使其获得正当性,也就是通过合法化来证明正当性。其典型如晚清以“钦定宪法大纲”使专制统治获得合法化。对此必须注意的是:“将合法律性——实证论秩序提升为评议政治合法性最终标准的地位,这意味着对国家的一种屈从,这种屈从与合法性理念是完全相违背的。”(35)(2)观念(价值)形态的正当性证明,即通过证明政治统治对知识体系或信仰(价值)体系的符合而使其获得正当性,也就是通过合目的性来证明正当性。制度形态的正当性证明是从人类既有的行动中寻找正当性依据,显然属于实证性的正当性证明;价值形态的正当性证明则不是从人类的行动而是从人类的精神世界寻找正当性依据,可以说是目的性的正当性证明。(36)尽管行动与精神世界密切关联,但毕竟是人类存在的两个领域。实证性的正当性证明不是具有终极性的正当性证明,只能是有限的、阶段性的正当性证明,因为制度或人类的先前行为本身就是需要正当性证明的。只有将规则形态的正当性证明和价值形态的正当性证明合而为一,才能构成完整的、充分的正当性证明。(37)可以大致地认为,从传统中寻求正当性来源,即是以既有行动为正当性依据和以观念(价值)体系为正当性依据的合一。

宪法在形式意义上为现行政治秩序提供制度性的正当性依据,在实质意义上则为现行政治秩序提供目的性的正当性依据。至少是在某种程度上,近现代政治已接受这一共识:以主权在民、基本人权、有限政府(38)为宪法的基本原则(也可称为宪政国家之基本理念)。当此三项原则得以作为宪法上的具体制度设计的精神和灵魂时,宪法就达致了政治正当性证明的形式意义与实质意义的合一。此三项原则也正对应着政治正当性证明的三个方面:主权在民解决的是“凭什么统治”的问题,基本人权宣示了政治统治的目标,有限政府则表明政治统治如何进行。这样的宪法自然也会被认为是真正“可欲的”宪法。

考察近代以来的制宪史,以本文的逻辑,可以大致地区分两种类型的宪法:一种宪法以具体而实在的制度设计,并在某种程度上将主权在民、基本人权和有限政府的理念熔铸于制度中,以构建政治正当性;另一种宪法则呈现出非制度化的特性,主要通过陈述观念(信仰)体系来为现行政治秩序提供正当性证明。自然,一部作为实在法存在的宪法,往往不一定可以纯粹地被归属于某一类型。更准确地说,宪法迄今为止在实在法形态上呈现出两种面相:作为制度设计的面相和陈述观念(信仰)体系的面相。面相固然不同,但目的相同,即它们都是为了构建现行政治秩序的正当性。

六、修宪:转型中国的正当性诉求的满足

对转型中国修宪的意旨,有必要在通常所谓的“宪法的社会适应性”之外作更为深入、相对细致的解读。在笔者看来,这就是对转型中国所产生的新的正当性诉求的满足。转型中国的修宪,正是因应了这两种正当性诉求。全部的宪法修正案,就是对应着这两种正当性诉求。

在对转型中国的修宪作制度性修宪与观念性修宪区分的基础上,还可以并且有必要分析修宪与两种正当性诉求之间的对应关系。其中,为“改革”及其具体措施提供正当性依据的宪法修正案是:(39)作为制度性修宪的全部宪法修正案和作为“观念性修宪”的第1条、第6条、第7条、第15条、第16条和第21条宪法修正案。

为回应转型社会对政治正当性的新要求而进行的修宪包括:第3条、第4条、第12条、第13条、第17条、第18条、第19条、第24条、第26条、第27条和第31条修正案。这些修正案依其内容以及与政治正当性证明之内在逻辑的关联性,可以作这样的区分:

(1)旨在阐述执政党之指导思想的宪法修正案:第3条修正案增加了“我国正处于社会主义初级阶段”和“根据建设有中国特色社会主义的理论”两项内容;第12条修正案将“我国正处于社会主义初级阶段”修正为“我国将长期处于社会主义初级阶段”,并将“邓小平理论”增列为执政党的指导思想;第18条修正案将“‘三个代表’重要思想”增列于“马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论”之后。所增列的,是被作为“马克思主义在当代的发展”的理论体系(“三个代表”重要思想)。马克思主义所具有的科学品格和解放全人类的神圣使命表明,马克思主义揭示了社会进步的客观必然性和相应的形态,因而可以被看作是为社会主义实践提供了知识论上的正当性依据;当然,基于马克思主义的知识论(进化论),未来社会是自由人的联合体。这样,社会主义实践又获得了目的论上的正当性。这里所遵循的是知识论与目的论合一地构建正当性的逻辑。(40)因此,一种社会实践如果是以马克思主义及其在当代的发展为精神源泉,一个政党如果是以马克思主义及其在当代的发展为理论指导,那么这种实践和致力于这种实践的特定政党的正当性也就会被认为得到了证明。

(2)旨在为现行政治秩序提供政治认同的宪法修正案:第4条修正案在《宪法》序言第10自然段末尾增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。第12条修正案将“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,都是中国共产党领导中国各族人民……取得的”中的“都是”改为“是”。这是执政党用以表达她的谦逊,并在逻辑上与第4条修正案的“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”相关联。这为中国共产党在多党合作制中的领导地位提供了历史依据,表明中国共产党的领导地位是经历了“历史选择”而来的(41)——这类似于诉诸传统的正当性证明。第19条修正案在《宪法》序言第10自然段第2句增加了“社会主义事业的建设者”作为“广泛的爱国统一战线”的成员。尽管修宪说明中所作的解释是,这样修改有利于最广泛、最充分地调动一切积极因素,但是使“爱国统一战线”更加“广泛”当另有深意:现行政治秩序将因此而显示出所获得的更为广泛的认同。

以上两部分内容的宪法修正案都是在政治正当性证明的三方面中的第一方面,即就政治统治的依据为现行政治秩序构建正当性。

(3)旨在陈述政治秩序之目标的宪法修正案:第3条修正案用“富强、民主、文明的社会主义国家”这一表述代替原来的“高度文明、高度民主的社会主义国家”。把“富强的社会主义国家”理解为“国家强盛、人民富庶”应当是符合修正案本意的,而正是这“国家强盛、人民富庶”凸显出政治目标的“可欲”性以及因此而具有的正当性。(42)第12条修正案在表达执政党的执政目标时增加了“发展社会主义市场经济”这一内容。这不仅宣告了社会转型的市场化进程,而且也与“国家强盛、人民富庶”这一政治目标相关联。第18条修正案在“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后增加了“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”。在市场化进程颇具成效、经济增长举世瞩目的同时却也累积着各式政治的和社会的问题与弊端的背景下,宣告“政治文明”作为政治秩序之目标,是极为必要的。第31条修正案对《宪法》第136条进行了补充,即规定“中华人民共和国国歌是《义勇军进行曲》。”这一修正案的功能可以作两方面的理解:(1)增列作为国家象征的国歌,从而使国家的仪式化存在变得更完备。(2)由于《义勇军进行曲》所具有的承载民族主义的功能,此项修正就不排除具有正当性构建的目的。(43)对民族主义的彰显在笔者看来也属于对政治目标的一种表达。

(4)旨在经由政治统治方式而构建政治正当性的宪法修正案:第13条修正案对《宪法》第5条进行了补充,即规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。这一修正案显然是对转型中国的法治化进程的直言宣告。在法治、宪政已经成为当代具有普世性政治共识的背景下,政治秩序只有与“人治”、“政策之治”划清界限,承认、接受和贯彻“法治”,才能够为自己获得正当性。

此外,第17条修正案将“反革命罪”修正为“危害国家安全罪”、第26条修正案和第27条修正案将“戒严”修正为“紧急状态”,也具有正当性建构的意蕴。这些修正固然有使用语更加准确的用意,但更深层的意义当在正当性的构建上。“反革命”一词带有意识形态色彩,而“戒严”则有明显的“专政”意味。在“对外开放”的语境下,语词的转换肯定与力图更多地建立话语共识、融入国际社会相关联,由此所显示的“与国际惯例接轨”至少潜在地具有正当性构建的意蕴。

因此,转型中国的修宪正是为了满足新的正当性诉求,对新的正当性诉求的满足的重要性远远超过了保障宪法的稳定性的意义。只有从正当性诉求这一角度,才能够准确地理解中国转型期对宪法的修改。

七、结语

正如洛克林所指出的:“我们可以找到一个更有意思的起点来探求公法的性质,也就是从这样一个假定出发:公法只是一种复杂的政治话语形态;公法领域内的争论只是政治争论的延伸。”(44)“复杂的政治话语形态”提供了观察和解读宪法的一种必要和有意义的角度,而政治正当性正是政治话语中最为基本的和最为重要的成分——甚至可以说政治哲学的核心问题即政治正当性问题。将政治正当性与宪法相关联所产生的思考在逻辑上包括两个方面:宪法是否以及如何具有正当性构建的功能?宪法作为政治系统的成分本身是否存在正当性问题?

本文正是遵循这一逻辑展开分析,试图说明修宪本身是存在正当性疑问的,但是宪法的频繁修改又是构建政治正当性的重要途径。在两种正当性不能兼得的困境中,宁可舍修宪本身的正当性,以求从修宪中谋求政治正当性,可以看作是不得已而为之、舍末逐本之举了。一方面是修宪本身正当性的不足乃至缺乏,另一方面则是力图经由修宪而谋求现行政治秩序的正当性。或许这样的分离,乃是中国当代断裂式社会进步的必然。(45)

经由修宪表达出来的对政治正当性的看重,显然可以认为是当代中国所发生的巨大进步的重要组成部分。(46)修宪,在转型中国主要属于政治事件而非(严格意义上的)宪法现象。正如夏勇先生所言:“20年来的行宪史,也是宪法的变迁史。宪法且行且改,可以说,是一部‘改革宪法’。它为认可和推动改革而制定,又因改革而屡屡修改。”(47)倘若“革命宪法”已然成功了却政治正当性问题,那么作为过渡时期的“改革宪法”就或许成为不必要。张千帆教授所谓“现行宪法的最主要问题在于它和社会现实脱节,甚至可以说无关”(48)的判断,是在它作为制度设计的意义上成立的。如果考虑到现行宪法与政治正当性构建之关系,则这一判断不无疑问。因为修宪是以一种独特的、非宪法的方式关联着中国社会现实的。

注释:

①人权领域的最大争论,不论是在理论上还是在实践上,都可以说是普遍主义与相对主义的争论。这样的争论对本文来说并无影响。在笔者看来:(1)普遍主义与相对主义的争论,恰好可以看作是人权得以作为当代世界普遍价值的一种反映。人权的普遍性和经济的全球化一起,构成了当代“法的世界化”或“世界法”的基本前提(参见[法]马蒂:《世界法的三个挑战》,罗结珍等译,法律出版社2001年版,第8—62页;[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第130—145页)。(2)在理论上普遍主义与相对主义都有其自恰性而难以判别是非,在实践上相对主义有可能对人权保障构成威胁因而是需要更为审慎地加以对待的。

②(16)(48)参见张千帆:《建立中国的法律规范审查制度——对修宪理论的一点探讨》,http//WWW.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=29089.

③对修宪的解读堪称敏锐而机智的作品有:林来梵:《互惠正义:第四次修宪的规范精神》,《法学家》2004年第4期;季卫东:《从界定产权到改善政权——对宪法第四修正案建议稿的诠释和批评》,《财经》2004年1月6日。

④转型中的中国宪法被界定为“改革宪法”。参见夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题——从“改革宪法”到“宪政宪法”》,《中国社会科学》2003年第2期。

⑤第25条修正案将《宪法》第59条第1款“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表”修正为“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表”。《宪法》本应该依据第31条“国家在必要的时候得设立特别行政区”,在第59条第1款“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成”之后加上“必要的时候包括由特别行政区选出的代表组成”。如此,既可减少一项对宪法条文的修改,又不会出现在长达数年的时间里香港和澳门两个特别行政区选出代表参加全国人民代表大会却缺乏宪法依据的局面——这显然是一种颇为尴尬的局面。但是,《宪法》的立法者虑之不周而留有疏漏,以致有此修正案之产生。

⑥第11条修正案和第30条修正案可以合并看待。第11条修正案将《宪法》第98条所规定的县级人民代表大会的任期由三年改为五年,第30条修正案将《宪法》第98条“省、直辖市、县、市、市辖区的人民代表大会每届任期五年。乡、民族乡、镇的人民代表大会每届任期三年”修改为“地方各级人民代表大会每届任期五年”。这两次修宪使所有的地方人大的任期均延长为五年。季卫东对此另有解读:“在改变对私有财产的定位之后,如何处理有产者与无产者之间的关系的问题就凸显出来;为了在新的经济基础上实现社会公正,改宪建议案试图加强对弱势群体的扶助,采取了以下三项根本性措施……一项根本措施是政治方面的,把乡镇人民代表大会的任期从每届三年延长到五年,以加强基层民主制的功能。”季卫东:《从界定产权到改善政权——对宪法第四修正案建议稿的诠释和批评》,《财经》2004年1月6日。

⑦有学者以正当性为视角对转型中国的公法现象作了考察(参见沈岿:《因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础》,《中国社会科学》2004年第4期);也有学者对司法改革中的“非法”之举提出了一般性疑问(参见谢佑平、万毅:《法律权威与司法创新:中国司法改革的合法性危机》,《法制与社会发展》2003年第1期)。本文的局限性是显而易见的——只是以宪法修正案的内容为对象展开分析,并没有涉及修宪的其他方面,如程序、修宪权的归属等(这些问题构成了“宪法正当性”的子问题)。沈岿就指出了“宪法的修订者是全国人民代表大会,但是,作为政府的一个分支,其所作的修宪决策是不能轻易认为是可接受的”(沈岿:《因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础》,《中国社会科学》2004年第4期)。但是,这样的局限性并不会从根本上颠覆本文所可能具有的意义。

⑧有必要就这部分修正案的全部内容作出陈述和分析,尽管这可能被读者认为过于琐碎,也必定会使全文的不同部分在篇幅上显得失衡,但此处的琐碎可以使后文变得简洁。

⑨早有学者提出“制度性修宪”这一概念,使之与“政策性修宪”相对(参见殷啸虎:《论“政策性修宪”》,《法商研究》2000年第1期)。“政策性修宪”被认为是转型中国修宪的主要甚至是单一的模式。换言之,当代中国的修宪被认为不属于“制度性修宪”。关于修宪与政策之关系,还可参见王磊:《宪法如何面对未来——修宪与宪法的稳定性和连续性》,《中外法学》2005年第1期。

⑩这一修正案的省略号部分在笔者看来属于观念性修宪的内容,因而放在下文论述。

(11)相应地,第10条修正案将《宪法》第42条第3款中的“国营企业”修正为“国有企业”。这只是对第5条修正案在语词上的回应,可以认为并不具有独立的意义。

(12)需要指出的是,在1999年的第17条修正案之前,1997年全国人民代表大会对《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的修改,就完成了以“危害国家安全”对“反革命”的语词替代。严格地说,1997年对《刑法》所作的这一修改的合宪性是可质疑的。

(13)王兆国:《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明)》,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004—03/O8/content_13524691.htm.

(14)(15)(17)季卫东:《从界定产权到改善政权——对宪法第四修正案建议稿的诠释和批评》,《财经》2004年1月6日。

(18)此外,第11条修正案在11年后为第30条修正案所修正。由于这属于前文所称的“补救理性有限的修正”而不属于“回应社会转型的修正”,故此处不涉及。

(19)可为参照的是:《美国宪法》第21条修正案(1933年)对关于禁酒的第18条修正案(1919年)予以废除。谢里夫政府时期(1991—1999年),《巴基斯坦宪法》第13次修正案废除了授权总统解散议会的第8次修正案。这一宪法修改发生于巴基斯坦的政治动荡时期。有学者以《美国宪法》第21条修正案为“以前一项修正案为内容的唯一修正案”,实为不妥(参见王磊:《宪法如何面对未来——修宪与宪法的稳定性和连续性》,《中外法学》2005年第1期)。对法律的一种政治解读表明:“虽然能动型的法律不能为它试图规制其行为的那些人的偏好所改变,但它具有另一种意义上的可调适性和灵活性——政府在实现其设计蓝图之过程中的每一次失败或成功都可能使它发生改变。无论它采取客观规制的形式还是行为模式的形式,它都不可能一成不变到对国家计划之实现构成障碍的程度。每当它变得效率低下或者对国家目标之达成起反作用的时候,它就必须得到修正”([美]达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第122页)。这可以解释(至少部分地解释)为什么转型中国存在如此频繁的修宪。

(20)王磊认为:“修改之后的宪法文本的不统一……反映了修宪者没有处理好宪法修正案和宪法原文之间的关系”(王磊:《宪法如何面对未来——修宪与宪法的稳定性和连续性》,《中外法学》2005年第1期)。这可以看作是与本文相区别的就修宪的技术方面对修宪的正当性所提出的质疑,尽管作者的本意未必是就此考察修宪的正当性。

(21)此处所及,乃是修宪与宪法秩序的安定性问题。通常认为,频繁的修宪必定影响宪法秩序的安定。笔者对修宪正当性的质疑,可借这样的理由而加以辩护:转型中国的修宪尽管频繁,但并未触及宪法的“结构性或核心部分”,故修宪并不妨碍宪法秩序的安定性。

(22)例如,林来梵即以“互惠正义”为“第四次修宪的规范精神”(参见林来梵:《互惠正义:第四次修宪的规范精神》,《法学家》2004年第4期)。这“互惠正义”既可以使修宪具有构建政治正当性的功能,也可以使修宪本身能够具备某些正当性要件。

(23)白钢:《论政治的合法性原理》,《天津社会科学》2002年第4期。

(24)[美]塞缪尔。亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,三联书店1989年版,第34页。

(25)“内在制度”与“外在制度”出自制度经济学。参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第119—142页。

(26)参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》第1卷,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第125—252页。

(27)参见张光直:《考古学专题六讲》,文物出版社1986年版,第17—18页。

(28)参见夏皮罗提出的两个“视为当然的关于政治的假定”:“一是没有一种决策会对所有人的利益都是中性的;二是期望在关于人类目标上的持久的歧异性是合理的”。[美]夏皮罗:《民主理想的构成要素》,载[加]布来顿等编:《理解民主》,毛丹等译,学林出版社2000年版,第247页。

(29)张光直所说的“断裂”是纵向的、时间向度的,而社会学家敏锐而富有穿透力地发现了当代中国的社会转型存在横向的、空间向度的“断裂”,即社会变迁使某些成员不至于被边缘化甚至被“非结构化”(其意思类似于“出局”,并由此而将同为社会转型中的20世纪90年代以来与80年代区分开来。这样的观察与分析路径,被认为是出于对中国社会转型过程中社会公平问题的深切关注(参见孙立平:《断裂:20世纪90年代以来的中国社会》,社会科学文献出版社2003年版;孙立平:《转型与断裂:改革以来中国社会结构的变迁》,清华大学出版社2004年版)。孙立平所说的“断裂”同样与本文所关注的问题密切关联。有必要指出的是,发生于20世纪90年代以来的横向“断裂”使我们必须区分中国社会转型以来的两个阶段,因此,孙立平所说的“断裂”其实就隐含着1/4世纪的社会转型也存在着纵向“断裂”。

(30)关于当代中国的政治正当性,参见张健:《合法性与中国政治》,《战略与管理》2000年第5期。

(31)迈克尔。欧克肖特认为:“政治活动的两个要素是:某种形势和被认为有权对它作出回应的某人对它的回应……第三个要素……即思考或反思”。[英]迈克尔。欧克肖特:《政治中的理性主义》,张汝伦译,上海译文出版社2003年版,第61—62页。

(32)参见施治生、刘欣如主编:《古代王权与专制主义》,中国社会科学出版社1993年版,第1—8页。

(33)[德]哈贝马斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1989版,第189页。可佐证哈贝马斯论断的是,在中古的欧洲,君主借希腊哲学中“沉默的统治契约”来获得其统治的正当性。这可以看作是从以神为正当性来源到以人民为正当性来源的一个演进环节,甚至是“最重要的转折论证”(参见陈慈阳:《宪法学》,台湾元照出版公司2004年版,第147页)。关于“社会契约论”的历史演变,参见[英]迈克尔。莱斯诺夫等:《社会契约论》,刘训练等译,江苏人民出版社2005年版。

(34)周朝人们以“敬天”、“保民”为“德”。

(35)[法]让。马克。夸克:《合法性与政治》,佟心平、王远飞译,中央编译出版社2002年版,第30—31页。

(36)关于正当性证明采取观念(价值)形态的论述,参见李琦:《宪法哲学:追问宪法的正当性》,《厦门大学学报》2005年第3期。

(37)对合法性与正当性的严格区分,参见吴冠军:《正当性与合法性之三岔路口——韦伯、哈贝马斯、凯尔森与施米特》,载许章润主编:《清华法学》第5辑,清华大学出版社2005年版,第46—94页。

(38)严格地说,在通过表达政治统治目标来使政治统治获得正当性方面,“人权”这一话语具有有限性。以“人类尊严”置换“人权”,是必要的和更为合适的。习惯上被作为宪法基本原则的分权制衡也不足以充分地表达宪政下的政府的形态与机制,必须以“有限政府”(分权制衡只是其中的内容之一)置换“分权制衡”。“有限政府”包括“私域自治”、“分权制衡”和“责任政府”三题。参见[瑞士]Jan-Erik Lane :《宪法与政治理论》,杨智杰译,台湾韦伯文化国际出版有限公司2003年版,第28页、第51页。

(39)考虑到修正案与两种正当性诉求之间的对应关系在直观性上的差异和与本文主题之间的关联性上的差异,有必要对为回应转型社会对政治正当性的新要求而进行的修宪做尽可能细致的分析,因而这一部分则适当简单化。

(40)关于知识论与目的论合一地构建正当性的逻辑,参见李琦:《宪法哲学:追问宪法的正当性》,《厦门大学学报》2005年第3期。

(41)从政治哲学的角度对这一理路的正当性论证的评析,参见[英]迈克尔。欧克肖特:《政治中的理性主义》,张汝伦译,上海译文出版社2003年版,第61—85页。哈罗德。拉斯韦尔指出,任何精英都以共同命运的象征作为旗号来为自己辩护和维护自己的利益,而美国的政治领袖们尤其善于诉诸共同的历史寻找政治拥戴。参见[美]哈罗德。拉斯韦尔:《政治学:谁得到什么?何时和如何得到?》,杨昌裕译,商务印书馆1992年版,第19—23页。

(42)对以政绩作为政治秩序的正当性的基础与依据的论述,参见[美]亨廷顿:《第三波——20世纪后期民主化浪潮》,刘军宁译,上海三联书店1998年版,第59页。“从长期角度来看,即使是缺乏‘正统性’的政治体制,只要它能长期成功地满足人们对‘效用’的期待,其‘效用’不久就可能转化为‘正统性’。反之,如果长期在满足‘效用’方面连续遭到失败,那么也很可能会使原来具有的‘正统性’受到损害乃至全部丧失。”[日]山口定:《政治体制》,韩铁英译,经济日报出版社1991年版,第217页。

(43)关于民族主义所具有的正当性构建功能,参见张健:《合法性与中国政治》,《战略与管理》2000年第5期。

(44)[英]马丁。洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第8页。

(45)有理由认为,伴随着这样的社会变迁,即便行宪机制不存在功能性缺陷,频繁的修宪恐怕也是不可避免的。

(46)因为“只有在一个完全缺乏平等和正义观念的社会里,人们才无须向别人证明自己的行为的正当性。一旦人们必须向别人证明自己的行为的正当性,某些类型的私利,例如严重或明显损害他人的私利,就很难以合理的方式得到辩护……在最理想的情形下,向别人证明自己的行为的正当性的愿望本身就表达了我们对别人的利益和观点的尊重”。慈继伟:《正义的两面》,三联书店2001年版,第133—134页。

(47)夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题——从“改革宪法”到“宪政宪法”》,《中国社会科学》2003年第2期。

李琦,厦门大学法学院教授。福建厦门361005

来源:《法商研究》2006年第4期

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