方宇军:权力概念应是西方现代的还是中国古典的

——与童之伟教授商榷(之二)
选择字号:   本文共阅读 2349 次 更新时间:2023-03-30 15:40

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方宇军 (进入专栏)  


总评

童之伟先生是我敬佩的学者,他在法苑深耕三十余载,兹兹念念,为中国法学的自立自强殚精竭虑。看他的法学论文,考证之博,溯源之深,条分缕析,细致入微,让人难望项背。尤其是他用功最著的法权论,直抵权利本体论的巢穴,揭橥权力在法学中的基础性地位,使之与权利并驾齐驱,主宰、主导着法学\法律的未来进程。这一理论,涉及到法学基础的根本改变,其意义无论如何强调都不为过。倘若此论成立,不仅是中国法学界的绝大贡献,在世界法学之林中亦将占有卓越的位置。既然如此,我辈追步犹恐不及,怎能再生疑窦呢?

在下是这样考虑的,于公而言,如此重大的理论,当要经受多方的验证,验证为真,只会更显其光辉;或有些微不足,拾遗补阙,能更趋完美。于私而论,对童先生的质疑,对我而言是一个重要的学习过程,学、问,学、问,于斯乃进。期待童先生的指正,也希望学界予以批评。

下面的这篇小文,是我对童先生法权论诸多疑惑中的一个质疑,算作我今后要逐一发问的一个分论吧。


“权力概念应是西方现代的还是中国古典的”这个标题,看起来有点冗长,一点都不精练,但我却有点沾沾自喜,说有“中国的古典的权力”,国内学界乃至世界学术界,似乎都没有人说过,是不是可以申请发明专利?“古典”一词现在常用,且多含褒义,喻其源深、正宗,值得崇尚。但用在中国身上,多在人文领域,比如古典诗词、古典文学、古典建筑等,几乎没有用在社科领域的。相反,它却常被用于西方社科领域,什么“古典主义”、“古典时代”、“古典政治经济学”、“古典哲学”等。这种反差,可能已经隐藏着这样一种偏见:中国古代的社会科学一无足取,甚至根本没有社会科学。所以,我要争一下这个发明权,中国古代不仅有社会科学,而且有恢宏艰深的社会科学,尤其在政治学方面,“古典权力”即是一例。如果真有发明专利,我想起码要分给童先生一半,如果没有他对权力的论证,我不会有对权力作进一步的思考,更不会提出“中国古典权力”。以上语带调侃,但思维是真挚的,借童先生关于现代权力的论证,探讨中国古代权力的精髓。同之异之,褒之贬之,交由学界裁判。接下来言归正传。

我们先看看童先生对现代权力的界定。童先生从不同侧面对现代权力作了界定,从称谓上看:“权力:受保护公共利益的法律表现,以公共财产为物质承载体。在中国法律制度中,主要表现为宪法、法律上称为‘国家权力’、‘国家的权力’、‘公权力’、‘职权’、‘权限’的现象,还包括事实上存在于中国法律制度中,但宪法、法律没有用术语统一概括、比照其他法治国家的制度可称为公职特权和公职豁免的现象。”[1]从运用结果上看:“(1)权力是以公共机关或公共机关委托、授权的组织为主体的权能或资格,但不包括公共机关变换身份以民事主体名义运用之权。这些权能或资格在不同国家的宪法、法律中名称不同,在中国宪法、法律中称为“国家权力”、“权力”、“职权”、“权限”、“公权力”,还有宪法、法律没有用术语加以概括,但参照国际学术界的用语可概括为公职特权、公职豁免的法现象。(2)体现法定公共利益而不是体现个人或法律地位相当于个人的企事业组织、社会团体的利益。以道德(包括私德和公德)维护的法外公共利益不在此限。(3)以政府财政预算等公共资源、公共财产为其物质承载体。法权说设立的这三条权力识别尺度,最根本的是其中第三个尺度。”[2]从实质上看:“权力的实质是表面上的公共利益和直接对应的公共机关财产。”“权力是公共利益、进而公共机关财产的法律表现,它们三者之间可相互转化和还原;因此,任何合法之权,不管其名称是职权、权限还是其他什么,如果它体现公共利益、由公共机关财产支撑,它就是权力,否则不是。”[3]从学理上看:“权力可大体概括为‘依法赋予国家机关及其工作人员的职权并从而具有的处理公务的资格和能力。’”[4]总体上看:“‘权力是一定社会的公共机关或居于管理或统治地位的人以公共利益的名义合法行使的强制性控制和支配力量。’这是对权力颇有代表性的理解,它强调的是以公共利益名义行使的、合法且不可缺少的公共强制力。”[5]

以上童先生对现代权力的界定,带有中国元素,突出了公共利益(我认为这一点是童先生特别强调的),撇开这两点,和西方流行的政治学教材中关于现代权力的定义,是很贴近的,童先生常用power、authority译作中文的现代权力,在安德鲁·海伍德的《政治学》中如此说:“权力(power),在政治学中,权力通常被视为一种关系,也就是以非他人选择的方式对其施加影响的能力。”[6]“权威(authority),权威可以简单地定义为‘正当的权力’。权力是影响他人行为的能力,而权威则是发挥此影响的权利,因此权威的基础是公认的必须服从的义务,而不是任何形式的强迫或控制。从这个意义上讲,权威是披着合法和正当外衣的权力。”[7]把这两个定义合在一起,可以这样表述:权力是国家机关行使的合法的强制性的力量。这里没有童先生特别强调的公共利益,(关于“公共利益”,是又一个严重的问题,我想另文专门讨论)。

用“权力是国家机关行使的合法的强制性的力量。”这一定义,来界定现代权力,在童先生看来,它来源于西方;或者我们用童先生更满意的“权力是一定社会的公共机关或居于管理或统治地位的人以公共利益的名义合法行使的强制性控制和支配力量。”来作界定,理应更属于西方。童先生认为:“现代中国法学中的权力,是自19世纪上半叶以来,以中文为写作工具的许多代法学者基于既有法学知识和对当时法律生活之感受,以中华文化中古老而特有的权字为依托同外文法学中的对应概念、词语交流互动的产物,它不无差别地记载着这些法学者对权力现象的认识。”[8]也就是说,这个现代权力,是一个西方的舶来品,只是到近代冲击到中国的学者,才开始对汉语渗透并接(结)合。那么,这个西方的现代的权力,依据什么来行使呢?按照童先生的意见,应该“以公共利益名义行使”。按照我的理解,应该更多地表现为依法行使或依据正义的原则行使。

以上这种所谓的西方的现代的权力,在中国古代真的没有吗?童先生认为没有。[9]童先生化了很大的功夫,从先秦文献到近代文献,从最早的字典《尔雅》、经由《说文解字》、《字汇》、《正字通》等,到晚近的《康熙字典》,并联及外国人编的《华英字典》等,把中文权字与现代权力的偶合之处一一拈出,在字里行间,我们看到这样的脉络:“不容忽视的是,正是该词典(指《康熙字典》)对‘权柄’的这一安排,使得后来英国传教士、汉学家马礼逊和他的《华英字典》系列可以将英文power(还有authority)在很大程度上与之对应起来,从而为权字向现代中文法学基本概念的演进提供了契机和动力。”[10]“权字同西文尤其是拉丁文、法文相关词语的含义在词典水平上的对接和获得dominium(统治)、auctoritas或auctoritat(权威)含义,是它走向广阔中文法学空间的第一块里程牌。”[11]“权字的上述第六、第七两重意思[12]中包含较多合法公共强制的成分,它们为权字在19世纪初与西文,特别是英文名词power,authority形成含义对应关系和互译奠定了本土语言基础。权字在先秦两汉都不是社会生活中的常用字。”[13]“权字历史上第二次与西语的正式对接发生在1815年马礼逊刊印的《华英字典》系列之首卷中,具体是同英文法学名词authority(间接同power)的含义对接,并在多种对应含义中突出此种含义,乃是它走向广阔法学空间的第二块里程牌。”[14]“总体说来,至19世纪中叶,权字的含义形成了内承先秦两汉,外接欧美的格局,其指称范围和内容已经十分接近现代中文法学意义的权力概念。在此前的汉语字典中,权势、权柄只是权字包含的多种含义中序位靠后的、非核心的含义,但在19世纪上半叶的英华字典中变成了主要的甚至首要的含义,与英文法学power、authority的词性和含义相对应。”[15]也就是说,只是到了十九世纪上半叶,通过无数的努力,其中西方人还帮了不少的忙,中国古老的权字才开始有了西方现代权力的含义。

情况真是这样吗?其实童先生也看到:“中国人的权力观念起源于青铜时代,其证据是出现了象征权力的青铜大鼎,如商朝(约BC1600—BC1046年)。根据相关文史学者的统计可知:从甲骨文到先秦两汉文献,“权”字形成了8种含义,其中的权力含义历史上首现于《左传》(约形成于BC722-BC486年),3次;现于《尚书》《论语》《孟子》《周礼》均为0次; 现于《韩非子》35次,《战国策》34次,《管子》35次,《商君书》14次;从《尚书》到《汉书》,权字在先秦两汉文献中总使用量413次,其中356次是权力含义,约占86.2%。”承认古老的权字有权力的含义,在先秦两汉的政治文献中使用也不少。但是,童先生认为中国古代的权力“主要指客观存在的强制力、影响力,没有或少有合法、正当的含义,”不是现代西方的权力。这就可能有些武断了!

从上引童先生的这段话来看,首先可能有一个疏忽,即认为表现权力含义的权字“首现于《左传》(约形成于BC722-BC486年),”童先生这里讲的《左传》应该是《春秋左传》。但是《春秋》是《春秋》,《春秋左传》是《春秋左传》,《春秋》是编年史,起讫时间是BC722-BC481,其中未有权字;《春秋左传》是左丘明对《春秋》的解读,时间应在战国,所以权字未必首现于《左传》。而管仲早于左丘明,是春秋时代人,若《管子》真是管仲写的(这一点学术界多疑问),则作权力解的权字首发应在《管子》,不在《左传》。不过,从现存的先秦文献看,作为权力解的权字大量出现应在战国,这和童先生所说基本吻合。接下来更重要的问题是,这个权力是不是如童先生所说“主要指客观存在的强制力、影响力,没有或少有合法、正当的含义”呢?童先生先说“中国最早的词典《尔雅》对权的定义是:‘权,黄英’( 《尔雅·释木》)。”[16]然后又道:“东汉后期的字典《说文解字》给权字的定义是‘黃華木。从木雚聲。一曰反常’,还加注‘孟子曰:执中无权,犹执一也’等语(《说文解字·卷六·木部》)。这部字典只列举了权字的两层基本意思,其他意思未列举,显然其他用法比较罕见。”[17]似乎要说明,权字作权力解是“罕见”的,更不是权字的本义,权力并不重要。在我看来,权力解未出现在这两部早期的字典中,并非权字的权力解不重要,只是在《尔雅》中权字出现于《尔雅·释木(或称训木)》中,主要围绕植物作解释,所以不及他义;而《说文解字》主要讲字形、字源、字音,不涉及别的,不只权字,其他字亦同,一两句话解释,无衍义。并不说明权力解在古代不重要。童先生自己也说“权字在先秦两汉文献中总使用量413次,其中356次是权力含义,约占86.2%。”可见使用之频繁。这是第一层要分说的。

关键是第二层,中国古代的权力当真只指“强制力、影响力”,没有“合法、正当的含义”,因而不是西方的现代的权力。《辞源》中,权的第一义是称锤;第二义是均平、权衡;第三义是权力;······。这三种含义在先秦的政治文献中比比皆是,而作为植物的权似乎未见一例,就拿童先生说的《尚书》、《论语》和《孟子》无权力义的权字,固然成立,但同样无植物义的权字。却有这里所说的第一义和第二义的权字,例如“上下比罪,无僭乱辞,勿用不行,惟察惟法,其审克之!上刑适轻,下服;下刑适重,上服。轻重诸罚有权。《尚书·吕刑》”这里的权有上述的第一义和第二义。《论语·尧曰》“谨权量,审法度,修废官,四方之政行焉。”的权字亦可作如是解。《孟子·梁惠王上》的“权,然后知轻重;度,然后知长短。”亦复如此。这里的咬文嚼字,不是在玩文字游戏,而是要揭示以大家,中国古代政治文献中的权力,是和上述第一义第二义的权紧密联系、直接衍生的,具有称物平施、公正允当的内蕴。这让我联想到西方法律的象征-天平,喻其公平正义,不是和中国的“古典权力”暗合吗?还能说中国的“古典权力”没有“合法、正当的含义”?

也许有人会说,你这是在杜撰,中国古代怎会有这样艰深的思想?诚然,在现有的中国古代政治文献中,战国以前的文献鲜有作权力解的权字,但是在春秋时代以后,权力解的权字大量出现,这个童先生已作了好的论证,我们无须赘言。这里要回答的问题是,中国的古典的权力真是那样纯正,真是那样象征着公平正义。其实,中国的古典政治是有这个传统的,《尚书·洪范》早就有言:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”强调国家的管理就是要不偏不倚,公道正直。孔夫子说得更精练:“政者,正也。”权力作为国家管理、政治行使的力量,必须要不偏不倚、公道正直。前面我们已经说了,春秋以前的文献作权力解的权字几乎没有,当然也就没有对权力的界说;春秋之后诸子百家蜂涌而出,权力解的权字也屡见不鲜。其实,从中国文字的特征来看,新词新义的出现,一定和原词原义有源流关系的,当权的第一义与第二义在先前的文献中成为定式,权的客观、公正、衡平的意义一定会传递到权的第三义-权力中来。下面我们就用诸子之说来说明这种变化,应该更有说服力。

我们先看看韩非子怎么说:“审得失有权衡之称者,以听远事,则主不可欺以天下之轻重。《韩非子·有度》”这一段话可看作权的第一义、第二义向权力之义的明显转换。“废置无度则权渎,赏罚下共则威分。是以明主不怀爱而听,不留说而计。故听言不参,则权分乎奸;智力不用,则君穷乎臣。《韩非子·八经》”这是在教当权者怎样行使好权力了。商鞅说:“故君子操权一正以立术,立官贵爵以称之,论荣举功以任之,则是上下之称平。上下之称平,则臣得尽其力,而主得专其柄。《商君书·算地》”可见权力的正直平衡之用跃然纸上。墨子说:“于所体之中,而权轻重之谓权。权,非为是也,非非为非也,权,正也。《墨子·大取》”这里特别突出权力的客观、公正。淮南子说:“今夫权衡规矩,一定而不易,不为秦楚变节,不为胡越改容,常一而不邪,方行而不流,一日刑之,万世传之,而以无为为之。《淮南子·主术训》”守一、静笃、持恒、稳定,这是从其他层面界定权力。管子说:“天之道,虚其无形。虚则不屈,无形则无所位,无所位,故遍流万物而不变,德者,道之舍,物得以生生,知得以职道之精。故事督乎法,法出乎权,权出于道。《管子·心术上》”这里的权力与法律相合,还有更高的站位,把权力与道相连。最后,特别推出荀子:“天下者,至重也,非至强莫之能任;至大也,非至辨莫之能分;至众也,非至明莫之能和。此三至者,非圣人莫之能尽。故非圣人莫之能王。圣人备道全美者也,是县天下之权称也。《荀子·正论》”权力是以天下为己任的,至大至众,至强至重,至辨至明,备道全美。放眼世界,恐再无如此隆重地界定权力了。而且:“道者,古今之正权也;离道而内自择,则不知祸福之所托。《荀子·正名》”权力之正(或可称正直、正义、正当),是以道为根本的,离开道的权力,不知其可。那未荀子理解的道是什么呢?是礼:“礼之于正国家也,如权衡之于轻重也,如绳墨之于曲直也。《荀子·大略》”

从以上诸子对权力的界定,我们看到:客观、公平、正义、稳定、合法、无私、强大,尽在中国古典权力的含义中,于西方现代的权力不遑多让。还需要强调的是,古代先贤已经在用道统摄这个权力了,虽然各家各说对道的理解有异,但寻求一个统摄的、至上的、归于一的道,则是共同的追求。更难能可贵的是,在儒家的努力下,把道确定为对人性的认识、遵循、引领、规约。[18]用这样的道作为中国古典权力的根本,我想应胜于西方现代的权力。

话说回来,把西方现代权力定义为“权力是一定社会的公共机关或居于管理或统治地位的人以公共利益的名义合法行使的强制性控制和支配力量。”其中的合法二字,应是重点,却不是无庸置喙的。合法,主要指符合法律,如果这个法律是秦法,这个合法的权力就是暴虐的;如果这个法律由纳粹德国制定,这个合法的权力就有种族灭绝的残忍。这在历史上都曾是事实。所以,这个法必须是有根的,这个根又必须是正的,这样的合法的权力才是应该首肯的。在现代西方,这个根或本是个人权利,这是正的一方面,但并不完善。在古代中国,这个根或本是道德,这也是正的一方面,却亦非尽美。法在中国是一个较低的层级,它只是用;本是道,道致力于人性的实现、完善,人性又分两端-道德、权利。植根于这种道的权力,何逊于西方现代的权力呢!

诚然,权力的历史记录并不佳,权力的现实状况亦堪忧,但并不妨碍我们探讨权力的正道,或许正是因为对权力的错误理解,让权力有肆虐的空间。不过,我更相信,权力产生的原因和权力堕落的趋势,是相因相成的,叙其因缘,恕这里不能完成,留待以后吧。


注释:

[1] 童之伟:“法权说对各种‘权’的基础性定位——对秦前红教授批评文章的迟到回应”载爱思想网2021.3.5

[2] 童之伟:“法权说对各种‘权’的基础性定位——对秦前红教授批评文章的迟到回应”载爱思想网2021.3.5

[3] 童之伟:“中文法学之‘权力’源流考论”载爱思想网2021.11.16

[4] 童之伟:“中文法学之‘权力’源流考论”载爱思想网2021.11.16

[5] 同上。

[6] (英)安德鲁·海伍德著,张立鹏译:《政治学》(第二版),第13页,中国人民大学出版社2006年版。

[7] 同上,第5页。

[8] 童之伟:“中文法学之‘权力’源流考论”载爱思想网2021.11.16

[9]童先生认为:“ 此前的汉语字典中权字包含的权势、权柄内容,主要指客观存在的强制力、影响力,没有或少有合法、正当的含义,而19世纪上半叶英文法学著作中指称法现象的power,尤其是其法学近义词authority,有较强的合法、正当的意味,可区分于violence,force等单纯指称暴力的名词。”见童之伟:“‘权’字向中文法学基础性范畴的跨越”载爱思想网2021.11.29

[10] 童之伟:“‘权’字向中文法学基础性范畴的跨越”载爱思想网2021.11.29

[11] 童之伟:“‘权’字向中文法学基础性范畴的跨越”载爱思想网2021.11.29

[12] 这里的两重意思是指“(6)权位,如‘权制独断于君则威’;‘惟明主爱权重信,而不以私害法’ (《商君书·修权》);(7)权势,如‘不肖而能服于贤者,则权重位尊也’ (《韩非子·难势》);”见童之伟:“‘权’字向中文法学基础性范畴的跨越”载爱思想网2021.11.29

[13] 童之伟:“‘权’字向中文法学基础性范畴的跨越”载爱思想网2021.11.29

[14] 同上。

[15] 童之伟:“‘权’字向中文法学基础性范畴的跨越”载爱思想网2021.11.29

[16] 同上。

[17] 童之伟:“‘权’字向中文法学基础性范畴的跨越”载爱思想网2021.11.29。我察看的《说文解字》是中华书局1963年的版本,没有加注“孟子曰:执中无权,犹执一也”,不知童先生引用的是哪一个版本。

[18] 关于儒家之道较为详尽的论证,参见方宇军:“法哲学的中国思考”载爱思想网2022.2.27



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