徐忠兴:《民法典》合同漏洞填补规则的31个适用要点

选择字号:   本文共阅读 2437 次 更新时间:2023-03-09 15:57

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徐忠兴  


【摘要】合同内容一般包括当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式等。一般来说,合同主要条款缺失,即为合同漏洞。基于合同全面、诚信履行原则,需要对合同漏洞加以填补。《民法典》合同漏洞填补规则主要规定在第五百一十条、第五百一十一条,《民法典》另有26个条文引用了第五百一十条,这些条文亦属合同漏洞填补规则之列。此外,最高人民法院的一些相关司法解释也规定有合同漏洞填补规则,比如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条。本文依据上述条文,整理、提炼了合同漏洞填补规则的31个适用要点,以飨读者。

【关键字】《民法典》;合同漏洞;填补规则


合同内容一般包括当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式等。一般来说,合同主要条款缺失,即为合同漏洞。基于合同全面、诚信履行原则,需要对合同漏洞加以填补。《民法典》合同漏洞填补规则主要规定在第五百一十条、第五百一十一条,《民法典》另有26个条文引用了第五百一十条,这些条文亦属合同漏洞填补规则之列。此外,最高人民法院的一些相关司法解释也规定有合同漏洞填补规则,比如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条。本文依据上述条文,整理、提炼了合同漏洞填补规则的31个适用要点,以飨读者。

1.《民法典》合同漏洞填补规则的适用前提是合同已依法成立。

解析:对合同漏洞进行补充的前提是合同生效,即合同已依法成立,但主要条款缺失。关于合同成立的要件,《民法典》并未作出规定。按照合同法理论,合同的成立必须基于当事人的合意。所谓合意,是指合同当事人双方的意思表示达成一致。合同依法成立便生效。合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以进行补充。如果合同尚未成立、生效,此时合同没有进入履行阶段,自然没有进行内容补充的必要。

2.合同标的、数量是合同的必备条款,当事人对此没有约定或者约定不明确的,不许当事人予以补充,而应当认定合同不成立。

解析:合同的标的、数量是合同的必备条款,需由当事人明确约定。当事人没有约定或者约定不明确的,合同内容无法确定,合同不成立。对此,从《民法典》第五百一十条规定的表述中可见一斑。该条规定对于合同中的质量、价款或者报酬、履行地点等内容,当事人没有约定或者约定不明确的,可以根据该条予以补充确定,而对于合同的标的、数量,该条并未规定。由此意味着,标的、数量是合同的必备条款,需由当事人明确约定,当事人没有约定或者约定不明确的,不许当事人予以补充,而应当认定合同不成立。该精神在《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》中亦有体现。纪要第6规定:“当事人对于合同是否成立发生争议,人民法院应当本着尊重合同自由,鼓励和促进交易的精神依法处理。能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,人民法院一般应当认定合同成立,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的当事人名称或者姓名、标的和数量以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照民法典第四百六十六条、第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。”

3.在填补合同漏洞时,首先应当适用《民法典》第五百一十条,不能达到填补目的的,方可适用第五百一十一条等法条所规定的倡导性做法。

解析:《民法典》第五百一十条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。”《民法典》引用该条的法条多达26条,但是,从表述方式看,一般是“某内容没有约定或约定不明,依据本法第五百一十条的规定,仍不能确定的,应当……”,这说明,在合同没有约定或约定不明时,首先应当适用第五百一十条的规定来确定当事人的真实意思表示,补充合同内容,不能通过这种方式补充的,下一步才能适用法条所规定的倡导性做法。

4.当事人对合同内容没有约定或约定不明时,《民法典》关于合同内容的补缺性规定,不能随意类推适用。

解析:当事人就有关合同内容约定不明确时,《民法典》关于合同内容的补缺性规定,只适用于部分常用条款的欠缺或不明确,比如合同标的物的质量、价款、履行期限、履行地点、履行方式等条款。如果欠缺的或不明确的是合同的特殊条款或需双方当事人专门约定的条款,则法律难以补救,只能由双方当事人就此另行协商,达成一致意见,或者由法官基于合同解释原则和规则,对不明确的条款作出解释。也就是说,只有在法律上有明确规定时,方能援引相关的补缺性规定,而不能随意类推适用。

5.合同内容没有约定或约定不明的,法官可以对合同条款作出解释,但该解释不能违反法律中的补缺性规定。

解析:在当事人就有关合同内容没有约定或约定不明确的情况下,法律中的补缺性规定在效力上高于法官对合同所作的解释,当法官一旦决定适用该补缺性规定时,其性质即为法律适用,而非合同解释。因此,法官对合同的解释不能违反法律中的补缺性规定。

6.在填补合同漏洞时,《民法典》第五百一十条、第五百一十一条所规定的填补漏洞的规则应当优先于第四百六十六条所规定的合同解释的方法。

解析:《民法典》第四百六十六条对如何确定当事人有争议条款的真实意思作了规定。在补充有关合同条款的过程中,如果当事人对原有的条款理解上有争议,人民法院应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定有关条款的真实意思,进而实现有关条款的补充。《民法典》第五百一十条、第五百一十一条的规定是专门为合同漏洞的填补而设立的,而《民法典》第四百六十六条是关于合同解释的规定,不仅可以适用于合同漏洞的填补,而且可以适用于合同是否成立、合同是否生效等问题的判断。因此,在填补合同漏洞时,《民法典》第五百一十条、第五百一十一条所规定的填补漏洞的规则应当优先于第四百六十六条所规定的合同解释的方法。

7.对于当事人没有约定或者约定不明确的合同非必备条款,首先应当由当事人协议补充,只有在不能达成补充协议时,方可按照合同有关条款或者交易习惯确定。

解析:根据合同自由原则,当事人有决定合同内容的自由。对于欠缺的合同内容,首先应考虑当事人共同的真意,由当事人协议补充,这是贯彻意思自治原则的必然要求。《民法典》第五百一十条明确规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。”实践中,在法官对合同是否具备必备条款以及合同是否成立作出判断后,对于合同当事人没有约定或者约定不明确的非必备条款,首先应当由当事人协议补充;不能达成补充协议时,就要由法官推定当事人的意图进行补充,并且应按照一定的规则来确定合同的其他内容,即应“按照合同相关条款或者交易习惯确定”。

8.在填补合同漏洞时,认定《民法典》所称交易习惯的前提条件是该交易习惯不违反法律、行政法规的强制性规定。

解析:根据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第七条的规定,认定《合同法》所称交易习惯的前提条件是该交易习惯必须适法,即不违反法律、行政法规的强制性规定。强制性规定的目的是控制和限制当事人的行为,当事人不能通过协议或者交易习惯等理由来规避强制性规定的适用。这一精神与《民法典》及有关法律并不冲突且在司法实践中是行之有效的,根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第12条的规定,人民法院可以在办理相关案件时作为参考。

9.《民法典》施行后,《合同法解释(二)》第七条对交易习惯的定义,仍可以作为人民法院适用交易习惯的参考标准。

解析:原《合同法解释(二)》第七条规定,下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:(1)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(2)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。以上是司法解释对“交易习惯”这一概念作出的解释。包含“交易习惯”这一概念的法条在《民法典》中共计24个。在《民法典》没有对交易习惯进行明确定义的情况下,《合同法解释(二)》第七条对交易习惯的定义,仍可以作为人民法院适用交易习惯的参考标准。

10.在填补合同漏洞时,交易习惯与《民法典》的任意性规定相冲突的,应当以交易习惯为准。

解析:《民法典》中包含“另有约定”或其他类似措辞的条文,属于《民法典》的任意性规定,其规范的主要目的是在当事人没有考虑到或者有意省略的情形下对当事人的意思进行补充。所以,如果交易习惯可以表明当事人“另有约定”,则应认为该交易习惯排除了《民法典》的任意性规定的适用。如果在填补合同漏洞时交易习惯与《民法典》的任意性规定相冲突,则应以交易习惯为准。当然,优于《民法典》任意性规定的交易习惯须为双方当事人所知晓,否则该任意性规定应优先于这种习惯做法。

11.即使某种习惯做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守,但交易对方并不知道或者应当知道的,该习惯做法不构成《民法典》所称的交易习惯。

解析:《民法典》所称交易习惯的认定强调该种习惯做法主观上为交易对方订立合同时所知道或者应当知道,即习惯做法不能约束不知道该做法的对方当事人。当事人的“知道或者应当知道”对于将某种做法认定为交易习惯非常重要,是将一种普通意义上的习惯认定为交易习惯的基本依据。现行立法对认定交易习惯的主观要件采取了非常严格的界定,要求必须是当事人“知道或者应当知道”,而不能是“同意、认可”。也就是说,这里的“知道或者应当知道”,并非是“同意、认可”,不能将“知道或者应当知道”的要求强化为“同意、认可”;交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务。这种对于“知道或者应当知道”的界定,意味着即使某种习惯做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守,交易对方仍然只有在“知道或者应当知道”的情况下才能受这种习惯做法的约束。

12.合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突的,这种习惯做法不能被认定为《民法典》所称交易习惯。

解析:通常而言,在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法,不违反法律、行政法规强制性规定的,可以认定为《民法典》所称交易习惯。根据上述原则确定的交易习惯不同于学说上通常所说的习惯法,因为这里的交易习惯的效力基础在于当事人的意思。从这个角度出发也可以推知,如果在合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突,则这种习惯做法就不能被认定为《民法典》所称交易习惯。

13.当事人一方以合同成立后才得知的交易习惯为依据,主张对合同条款进行解释和补充的,除构成协商一致变更合同外,人民法院不予支持。

解析:根据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条第一款第(一)项的规定,《民法典》所称交易习惯须为在交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。依据该规则,交易方不得以合同成立后交易对方才得知的交易习惯为依据,对其主张附随义务或者对合同条款进行某种解释或者补充,除非交易对方的“得知”直接体现为当事人通过协商一致对合同内容进行变更。

14.当事人双方经常使用的某种习惯做法,不违反法律、行政法规强制性规定的,可以认定为《民法典》所称交易习惯。

解析:确定某种做法是交易习惯要求该做法是“当事人双方经常使用的习惯做法”。当事人双方的实际履行行为直接表明了他们对合同含义的真实理解,所以如果当事人双方经常使用某种习惯做法,就可以公平地认为该种习惯做法构成了理解和解释当事人双方表达及行为的共同基础,应当认定为《民法典》所称交易习惯。

15.交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法与当事人双方经常使用的习惯做法不一致的,应当适用后者主张该交易习惯。

解析:作为交易习惯的外在表现形式,在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法与当事人双方经常使用的习惯做法,两者可以一致,也可以不一致。在一致的情况下,当事人可以通过证明交易对方“知道或者应当知道”来主张该交易习惯;在不一致的情况下,依据民事主体意志优先原则,只能适用后者来主张该交易习惯。当然,此处的习惯做法一般情况下指的是某种“以前”反复发生的做法,如果仅仅在当事人先前的交易中出现过一次,一般不宜认定为交易习惯。

16.在民商事审判中,行业组织章程、会计师协会和交易所等中介机构的业务规则,可以作为确定当事人权利义务和责任的参考依据。

解析:基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖,《民法典》第五百一十条已经赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力。因此,商事交易习惯可谓民商事审判的法律渊源之一。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时,应当尊重并重视一些行业组织的章程、会计师协会和交易所等中介机构的业务规则,并可以将其作为审理商事案件时的重要参考依据。

17.行业性标准不再区分为强制性和推荐性,而统一为推荐性,由市场主体自愿采用。

解析:行业标准是对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一技术要求所制定的标准。行业性标准原本区分为强制性和推荐性,随着我国标准化改革工作的进一步深化,对强制性标准进行了整合精简,将原强制性行业标准转化为推荐性行业标准。

18.合同执行通常标准时,要求履行质量达到合理的标准,并且不得低于所涉情况的平均水准。

解析:通常标准指一般标准或平常标准,可以理解为不低于合同履行地的平均水平,也就是在没有国家标准或者行业标准的情况下,当事人提供的产品或者服务的质量是合理的而且最低质量要求达到平均水平。该规定与国际通行的做法一致。《国际商事合同通则》第5.1.6条规定,如果合同中未规定履行质量,而且根据合同也无法确定履行质量,则一方当事人有义务使其履行质量达到合理的标准,并且不得低于所涉情况的平均水准。

19.《民法典》第五百一十一条规定的质量标准之间是递进关系,排列在前的标准应优先适用。

解析:《民法典》第五百一十一条第(一)项规定:“质量要求不明确的,按照强制性国家标准履行;没有强制性国家标准的,按照推荐性国家标准履行;没有推荐性国家标准的,按照行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”该条规定的质量标准之间有一个递进关系,依次是强制性国家标准、推荐性国家标准、行业标准、通常标准或者符合合同目的的特定标准,排列在前的标准优先适用。因为强制性国家标准是兜底的,不能突破的,不符合强制性标准的产品、服务,不得生产、销售、进口或者提供。推荐性国家标准、行业标准、通常标准或者符合合同目的的特定标准的技术要求不得低于强制性国家标准的相关技术要求。

20.《民法典》第五百一十一条第(二)项规定中的“履行地”应理解为履行产品或服务交付义务的一方所在地。

解析:《民法典》第五百一十一条第(二)项规定:“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。”由于此处所指的价款或者报酬,应当是产品或者服务的对价,所以一般情况下把此处的履行地理解为产品或者服务的提供地,即履行产品或服务交付义务的一方所在地更加合适,也更加符合公平交易和诚信原则。

21.《民法典》第五百一十一条第(三)项关于合同履行地的确定规则不适用于买卖合同,《民法典》第六百零三条第二款对买卖合同交付地点的规定,应当优先适用。

解析:《民法典》第五百一十一条第(三)项规定:“履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。”而第六百零三条第二款规定:“当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;(二)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”从《民法典》第六百零三条第二款的规定来看,其使用的是“当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,适用下列规定”的表述方法,该条规定并未援引《民法典》第五百一十一条。因此,从体系解释的角度,应当认为,在买卖合同领域,确定交付地点的法条依据限于《民法典》第五百一十条和第六百零三条。基于此,《民法典》第五百一十一条第(三)项关于确定合同履行地点的规则不适用于买卖合同,《民法典》第六百零三条第二款对买卖合同的交付地点作出了特殊规定,应当优先适用。

22.买卖合同约定出卖人送货和买受人自提情形下,合同履行地点或标的物交付地点的确定规则。

解析:参考大陆法系的通行法理,对于合同约定出卖人送货和买受人自提这两种固定地点买卖而言,合同的履行地点可以作如下界定:当事人在合同中没有约定交货地点的,采用送货方式,即出卖人自备运输工具或自行委托承运人将货物运至买受人所在地或合同约定地点的,不论运费由谁承担,货物送达地为标的物交付地;采用自提方式,即买受人自备运输工具或自行委托承运人到出卖人所在地或合同约定地点提取货物的,不管运费由谁承担,提货地为合同履行地;在合同履行中,买受人请求出卖人将标的物运送至合同约定的交付地点以外的地点的,交付地点为变更后的地点。

23.双务合同就履行地点没有约定或者约定不明确,按一般法定规则会得出两个履行地点的,原则上应当以发生纠纷的债务的履行地为合同履行地。

解析:在双务合同场合,当事人就履行地点没有约定或者约定不明确,按一般法定规则得出的合同履行地可能存在复数。例如在动产买卖场合,两个债务的履行地可能为同一地点:出卖人交付标的物的地点与买受人支付价款的地点都是出卖人的所在地。当然,也有两个债务的履行地不在同一地点的情形,例如,出卖人交付标的物地点为A地,而买受人给付货币或其他用于清偿的货物地点为B地。此时,如果合同对履行地点没有约定,按一般法定规则,则会得出两个履行地点。由于民事实体法中的合同履行地一般是指合同双方当事人各自合同义务履行及其相对方接受履行的具体地点,除非合同双方当事人对合同履行地另有约定。因此,在上述情形下,原则上应当以发生纠纷的债务的履行地为所谓合同履行地。

24.民间借贷纠纷中的“接受货币一方所在地”与一般合同纠纷中的“接受货币一方所在地”有所不同。

解析:一般合同纠纷中,双方当事人对待给付义务的基本模式为一方当事人给付的是实物、劳务等非货币财产;另一方当事人则给付货币。因此,在该类合同中,“接受货币一方所在地”作为合同履行地时是特定的,即均为给付实物、劳务等非货币财产一方当事人所在地。但在民间借贷纠纷中则有所不同。由于民间借贷纠纷中双方当事人承担的给付义务所指向对象均为货币,导致民间借贷纠纷中所谓“接受货币一方所在地”存在两种可能:出借人所在地和借款人所在地。即当双方当事人在案涉借款是否出借事项上产生争议时,以借款人所在地为合同履行地;当双方当事人在案涉借款及其利息是否归还事项上产生争议时,以出借人所在地为合同履行地。

25.“接受货币一方所在地”中的“所在地”应理解为订约时的债权人所在地。

解析:实务中,如果将给付货币时债权人所在地作为合同履行地,则不符合债务人借款时的合同预期。因为债务人在借款时,一般都会将自己履行还款义务的相关事项(包括还款地点)纳入缔约的考量,而这种考量都是建立在缔约时知道或应知的相关事项基础上,进而,超过其可预见的事项(例如,债权人缔约后搬离原所在地)所引发的后果,一般都不应由其承担。因此,“接受货币一方所在地”中的“所在地”应理解为订约时的债权人所在地。

26.在民事实体法框架内,民间借贷中的“接收货币一方”宜理解为借贷合同约定的现实中的实际收款人,而非仅指有权接收货币的出借人或借款人。

解析:民间借贷纠纷中存在大量的指示交付情形。也即,双方当事人经常约定由合同外的第三人接受货币。进而,双方当事人在履行各自义务时,应按约定在实际接收货币的第三人所在地履行。如果未在第三人所在地履行,则构成违约。因此,在民事实体法框架下判断接收货币一方所在地时,应从实体法角度出发,接收货币一方所在地应以实际接收货币一方所在地为准,如果给付货币一方未按约定在指定的实际接收货币人所在地履行,则构成违约。

27.在民事程序法框架内,民间借贷中的“接收货币一方”应是特指民事实体法上有权接收货币的合同相对方,而非现实中的实际收款人。

解析:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款规定,合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地。在民间借贷场合,该条中“接收货币一方所在地”被用于确定法院管辖时,“接收货币一方所在地”应以合同相对方所在地为准,即以出借人或借款人所在地为准,而非现实中的实际收款人。其理由在于:一方面,民间借贷纠纷中,与案件处理结果有利害关系的人应为出借人或借款人,而不是其指示交付的对象;另一方面,以合同相对方所在地为合同履行地,方便当事人诉讼。

28.在不能确定合同履行期限的情形下,债权人给予债务人履行债务的准备时间是否必要,应当根据债务金额的大小、实际消费水平的高低和履行方式的难易程度等因素确定。

解析:《民法典》第五百一十一条第(四)项规定,当事人就合同履行期限约定不明确,依照《民法典》第五百一十条的规定仍不能确定的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。可见,在不能确定合同履行期限的情形下,债权人要求债务人履行债务的,应当给债务人必要的准备时间。“必要的准备时间”可由当事人约定,约定不成的,应当由法官依据法律规定进行自由裁量。至于如何认定“必要的准备时间”中“必要”的构成要件,在实际交易中应根据债务金额的大小、实际消费水平的高低和履行方式的难易程度等因素确定。人民法院在审理具体案件时,如果涉及此类问题,亦应当针对具体案情,按照通常的交易准则、习惯及惯例,进行具体分析论证后作出公平的确定。

29.债权人持续接受债务人部分履行未约定履行期限的债务,且对剩余债务未约定履行期限的,债权人可随时要求债务人履行剩余债务。

解析:债权人与债务人之间未约定债权债务的履行期限,债务人持续性地部分履行债务,债权人接受,且双方未就剩余债务的履行期限另行约定的,应当认为债务人可随时向债权人履行剩余债务,债权人亦可随时要求债务人履行剩余债务,但应给予必要的履行宽限期。

30.未定履行期限的债务经部分履行后,剩余部分债务的履行期限仍可适用《民法典》第五百一十一条的规定予以确定。

解析:未定履行期限的债务经部分履行后,对于剩余部分债务,如果债权人未明确表示要求债务人予以偿还,债务人也未明确表示过拒绝履行,则应当认为对这部分债务双方未约定履行期限,仍应适用《民法典》第五百一十一条第(四)项关于“债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间”的规定确定履行期限。

31.关于因债权人原因增加的履行费用的范围。

解析:《民法典》第五百一十一条第(六)项规定:“履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担;因债权人原因增加的履行费用,由债权人负担。”相比原《合同法》第六十二条,《民法典》第五百一十一条增加规定了:“因债权人原因增加的履行费用,由债权人负担。”该种情形包括并不限于以下几种情况:一是债权人转让债权,增加了债务人的履行费用;二是债权人变更营业场所,增加了债务人的履行费用;三是在原合同约定的清偿地不能作出履行,双方当事人通过约定变更履行地点或由债权人指定新的履行地点,因此增加了债务履行费用。


徐忠兴,吉林省法学会研究部主任。


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