杨东 李子硕:监管技术巨头:技术力量作为市场支配地位认定因素之再审视

选择字号:   本文共阅读 182 次 更新时间:2022-10-04 21:12:21

进入专题: 技术力量     技术巨头     市场支配地位     非价格要素     平台经济  

杨东   李子硕  

   内容提要:如何有效规制技术巨头已然成为当前《反垄断法》修订的重要任务。技术力量虽然作为传统的市场支配地位认定要素,但长期以来呈现被虚置化的客观状态,致使技术巨头市场支配地位的认定难度增大,技术力量自身的传导效应被显著低估。数字技术对市场竞争的影响异于以往,其通过平台、数据、算法的数字市场三维结构框架影响生产与交易的全过程。技术与三维结构结合所形成的技术力量极为强大,超越了以控制价格为主的传统市场力量,结合社会与资本力量形成了更牢固的市场固化结构。在判断技术巨头的市场支配地位时,亟须发挥技术力量作为非价格型认定要素的重要作用。应当摒弃虚置技术力量作为市场支配地位认定要素的固有症结,提高技术力量在认定市场支配地位时所占权重,回归结构性视角,妥善防范技术巨头无序扩张。

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   问题的提出:为何传统《反垄断法》难以监管数字技术巨头?

  

   技术一词,被定义为“指人类在利用自然和改造自然的过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识,也泛指其他操作方面的技巧”,是人类社会发展进步的直接动力。马克思将技术归纳为在历史上起推动作用的革命力量,其与生产力发展紧密联系并双向影响。①自18世纪60年代的工业革命以来,人类社会已经经历了三次科技革命,而当前则是第四次。②在“技术—经济”范式下,技术通过影响整个经济体系的生产要素、组织结构、商业形态等方面,从而重构整个经济运行体系。③随着数字技术对社会的影响被进一步界分,数字经济1.0是信息经济,2.0属于数据经济的理论构想。④而无论是何种经济模式,必定与技术进步密不可分——技术给予数据存储、流动、利用、赋能的现实可能性,是数据经济的根本依归。

  

   随着数字技术的发展,大型科技巨头所握有的平台企业,已然成为社会主流的新型组织形式,也衍生出了一系列反垄断规制上的问题。Tim Wu引用20世纪布兰代斯法官的经典论述,将大型科技巨头所招致的一系列损害竞争过程的现状称为“巨头的诅咒(The curse of bigness)”。⑤以巨头来指代科技公司可谓实至名归,其巨头不仅仅体现在体量之大上,也体现在其握有的技术之繁与数据之多。在数据维度之外,这些公司也被称为“技术巨头(Tech-Giant)”,这一用词充分指出数字平台自身握有大量前沿技术的事实。⑥技术巨头所招致的竞争损害已然引起大量的社会关注,我国从早年的3Q大战到腾讯抖音之争、阿里京东二选一等问题,无一不是技术巨头之间的竞争所致。在国际上,数字经济高度发展的英美等国也同样出现严格监管技术巨头的浪潮,美国众议院出台针对GAFA四大技术巨头的反垄断分析报告,指明其已然造成深远的市场竞争损害;英国政府建立DMU部门,宣布其旨在限制技术巨头排除竞争和损害创新的相关行为。⑦

  

   科技巨头握有的平台企业以自身提供平台服务为表征,而以自身握有大量数字技术为支持,其握有高端数字技术与其握有海量数据犹如鸟之两翼,重视一方而忽视另一方会导致认知偏差,进而影响规制的有效性。遗憾的是,当前反垄断执法似乎忽略了“技术”作为竞争的现实维度。学界针对科技巨头提出多种新型垄断行为,陷入所谓事后监管的悖论:将技术巨头的“行为创新”定性为“新型垄断行为”,无疑属于事后总结教训型的监管模式,而技术发展则意味着技术力量招致的市场力量滥用永远先于反垄断规制之前。此前的金融实践中得到的教训是,科技驱动型的监管科技所能够起到的监管有效性与对市场环境的改善,要远高于事后监管,⑧现行的事后监管方式亟须改变。

  

   究竟应该如何规制技术巨头是当前《反垄断法》必须解决的难题,而横亘在学界面前的却是工业经济的《反垄断法》可能难以应对数字经济挑战的困局。⑨大型科技公司所造成的竞争损害似乎容易证明,然而出于相关市场界定不清、市场支配地位认定不明等原因,对技术巨头的反垄断规制似乎并未达到预期目标。

  

   “技术”在数字经济时代下究竟会如何影响竞争,换言之,握有强大“技术力量”是否必然造成强大的市场力量以至于危害竞争?《反垄断法》应当如何应对和规制技术巨头?本文意图证明,当前《反垄断法》虚置化了技术力量在判断大型科技公司市场力量中的作用,导致反垄断法难以有效规制技术巨头的困局。亟须重新厘清技术力量在当前市场竞争中的作用,进而明晰技术力量产生市场力量的具体路径并以此再审视技术力量在认定市场支配地位中的重要作用。

  

   一、技术力量作为市场支配地位认定因素的虚置化:概念、原因与后果

  

   (一)市场支配地位认定因素虚置化的概念厘清

  

   回顾《反垄断法》的发展历史,早在工业经济时代技术就和反垄断法紧密相关。在界定相关市场时,技术壁垒是划定相关市场范围的重要因素之一;在认定市场力量时,技术力量是认定平台市场力量的因素之一。出于规制大型科技公司的现实需要,当前最为关键的是证明大型科技平台的市场力量,而非划分其产品的相关市场。诚如Kaplow教授所言,相关市场界定的目的是为了最终衡量市场力量,而若有能够直接衡量市场力量的其他方法,界定相关市场就并非一定必要。⑩问题的关键在于,《反垄断法》如何从技术力量去推导市场力量?

  

   从技术力量径行推导至市场力量,看似是一个非常简单且直接的过程。技术力量作为市场支配地位的认定因素,在多国法条规定中都有所涉及。我国《反垄断法》第18条第(3)款中将经营者的技术条件作为市场支配地位的认定要素。王晓晔教授将其解释为“企业所拥有的专利、专有技术、商标、版权以及其他知识产权的占有情况”。(11)欧盟《关于在控制企业集中的理事会条例下评估横向合并的指南》中也提到,“技术优势”是市场力量的考量要素之一,其包括“较便捷的自然资源获取渠道、研发支出、基于营销网络的通路所获得的优势、创新、新技术”等因素。(12)

  

   然而,虽条款上确有规定,在实践中却少有应用技术力量认定市场力量的案例出现。传统的工业经济下,考察技术是否构成技术壁垒的判断,在实践上被转为市场上是否具有功能替代性的产品,进而返回到以产品市场份额为主的判断上。技术力量作为认定要素的权重被严重降低,甚至其逻辑关系体现为:拥有市场支配地位的大型企业往往具备强大的技术条件,然而其并不能反向证明——即该要素仅是证明市场地位的“充分条件”,而非“必要条件”。(13)

  

   在仅讨论技术力量是否可能阻止潜在市场进入时,技术概念的泛化导致其作为认定要素的“权重”极为有限,甚至在认定市场支配地位的要素中属于边缘性、辅助性的要素。本文将这种虽然法条中有所罗列,但并非实际适用的现象称为技术力量的作为市场支配认定要素的“虚置化”。

  

   (二)虚置化的成因:实践路径与根本原因

  

   1.产品替代性取代技术优势的实践分析进路

  

   从历史沿革的角度而论,技术力量是技术革命中创新成果体现的重要方式,拥有他人不具有的技术意味着对产品的肆意定价权——这是技术力量作为认定要素的原始出发点。然而细究之,这一逻辑并不周延,其始终受到技术产品之上“需求替代性”的挑战。若规定不同技术所产生的产品属于不同商品市场,那么技术构成技术壁垒进而圈定相关市场,即等同于技术产品在市场内的支配地位。芝加哥学派出现后,技术力量造成技术壁垒的概念被弱化,由于潜在竞争始终存在,以至于分析产品的相关市场时无须考虑技术,而考虑是否有可替代产品即可。产品是否被用户所需要、是否有替代产品,直接决定了竞争的规模与程度,技术间的竞争被产品间的竞争所涵盖。

  

   换言之,工业经济下对产品的需求性分析替代了制造这一产品所体现技术的分析。市场在分析时仅以产品为依托,去分析相关产品的市场份额与市场力量,而结果就能代替技术力量对竞争的相关影响。如何判断技术力量是否可能带来市场力量?考虑技术产品的替代性就足以做到:若消费者认可两种不同技术产品可以互换,那么技术本身就不会“不可替代”。事实上,如果从消费者的层面出发,近乎不存在“不可替代”的技术,只能讨论这一技术产品是否有潜在提供者或商业替代品。反向看,潜在的竞争者的缺乏,意味着根据产品替代性划分的相关市场上没有其他产品,该产品的市场份额自然可以反映产品的市场力量,无须再行通过技术力量作为中介。

  

   2.知识产权合法排他的影响:技术具备“必要性”的否定

  

   技术条件也可能被诠释为企业所拥有的知识产权等情况,即强调技术条件所可能因为专利权而被赋予合法垄断的性质,因缺乏竞争而产生市场力量。从历史上看,以技术优势认定市场地位同知识产权专有性关系密切,而专利权所可能带来的市场力量的讨论路径已经相对清晰。

  

   谢尔曼法并未明确规定技术垄断的相关行为,宽泛和原则性的条款导致是否规制技术垄断的模糊性。专利权人试图利用扩大专有权范围的举措,早年间法院并不认定是违法行为。在Henry诉A.B.Dick一案中,法院判决保护了油印机与油墨的搭售行为。(14)随着哈佛学派的崛起,专利权的范围被得到有效控制,出现如International Salt v.United States案(15)等,法院认定专利产品导致其直接具备市场支配地位的情况出现。本身违法原则的适用可谓让技术力量作为市场支配地位的认定因素达到了泛用性的顶点,专利合法垄断就意味着市场支配地位。随着芝加哥学派的兴起,合理原则逐步取代本身违法原则,知识产权是否具备市场力量同样回归需求替代性分析,既不会因为知识产权本身的垄断性而对其加以特别约束,也不会因为知识产权立法目标而对不当行使权利网开一面。(16)

  

从专利权本身可以推定市场支配地位,到运用合理原则去分析专利权所具备的市场力量,逐步产生对“技术影响竞争”的二分讨论:在讨论市场力量时究竟关注技术自身,还是关注技术所产生的产品?从目的上看,产品市场、技术市场都可被视为广义上的相关商品市场的维度和范畴,其旨在回答哪些商品在特定市场上相互竞争的问题,(17)即所竞争的究竟是“产品”还是“技术”?竞争的是“产品”自不待言,而当所竞争的是后者时,所需要考虑的是,技术是否可能高度集中进而导致垄断。从“相关技术市场”一词的历史沿革出发,其出现在美国司法部于1988年颁布的《国际合作的反垄断执法指南》中,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:学术月刊,2021年第8期

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