黄宗智:中国法庭调解的过去和现在

选择字号:   本文共阅读 5810 次 更新时间:2007-03-15 01:49:37

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  作者题记:

  本文是姊妹篇中的第二篇。第一篇是《中国民事判决的过去和现在》(Huang,2006;黄宗智,2007)。这两篇文章自然是互为紧密相关的。本文由我的博士生杨柳从英文原稿译成中文,谨此向她致以衷心的感谢。译稿经我自己多次校阅,基本准确。Kathryn Bernhardt, Donald Clarke, Brad Reed, Matthew Sommer, Preston Torbert, Margaret Woo和杨柳对本文提出过有益意见,在此致谢。

  

  摘要:

  

  当今中国的“调解”宽泛地包含了从纯粹的居间促成到实质上行使了判决权但仍然是斡旋调和的一系列不同的活动(那些主要性质是判决以及不顾当事人的意愿而强加的调解应排除在外),这表明当代中国法庭调解与清代的法庭实践以及当今西方的非诉讼纠纷解决模式(ADR)大不一样。清代的法庭一般不调解,尽管儒家理想是通过(民间)调解解决纠纷,也尽管官方程式要求法庭的裁决必须为当事人所自愿接受。然而,当代中国的民事法庭例行调解。这种法庭行为并非清代的遗产,它其实是毛泽东时代的发明。此外,如果调解不成功,那么仲裁或判决几乎总是接踵而来,而且是由同一位法官来进行。这使得中国的调解也非常地不同于当今西方非诉讼纠纷解决模式下的调解,因为后者通常独立于且截然不同于法庭审判活动,调解人在进行调解时也不象中国的法官兼调解人那样拥有巨大的自由裁量权。不论好坏,中国当代的法庭调解模式所暗含的认识方法,与现代西方大陆法的形式主义模式恰好针锋相对:形式主义法律要求从有关权利的普遍前提出发,然后通过法律的逻辑体系将那些前提适用于所有案件的事实情形;与此相反,中国的法官首先要考虑的是具体的事实情形的性质,然后才能够确定适当的解决纠纷的方式,或者调解,或者裁断,或者判决。中国的法官是将具体的事实情形和解决实际问题的考虑置于抽象原则之前的,从这一点来看,他们的法律思维仍然非常接近于清代的法官。

  关键词:清代、法庭调解、判决、形式主义、儒家、非诉讼纠纷解决模式(ADR)。

  

  如果只看毛泽东时代的意识形态,我们会认为中国民事法庭从事的几乎全部是调解活动。然而这样的视角遮蔽了法庭实践的真实情况,同时也严重扩大了所使用的术语的内涵。 “调解”这个词的中文含义在毛泽东时代以前与英文的“mediation” 实际上没有大的差别,都是通过第三方的斡旋或干预达成争议方均愿意接受的解决分歧的方案,且主要是指民间调解。不过,到了毛泽东时代,随着党-政控制的扩张,民间调解在急剧收缩的同时,法庭调解和行政调解变得非常普遍;“调解”最终涵盖了“调处”的意思。在此之前,解放区的一些地区曾经将“调解”和“调处”区分得很清楚,后者主要由行政机构实施;[1] 经调处作出的决定有可能是违背当事人意愿而强加的。毛泽东时代调解最后实际上包含了判决和强制性质的做法,尽管在表达和形式上仍然使用了原来的“调解”一词。

  对于真正的法庭调解与以调解为名的判决活动之间的区别,本文采用的标准是看争议的解决结果是否违背了当事人的意愿而强加的。关于“调解”在本文中的用法:它首先包括其本来的核心含义所指,即通过第三方促成的自愿和解;还包括我谓之“判决性调解”的一类活动,即那些带有判决的成分但并不违背任何一方当事人意志的调解。此外,“调解”与“判决”[2] 的区别在于后者导致的是一种法律上明确分出“是/非”或“胜诉/败诉”的裁决;还有一类活动尽管带有“调解”的名义或特征,但违背了当事人的意愿,因此我称之为“调解式判决”,这类活动也不属于本文的“调解”范畴。这些不同的范畴在实践中自然并不是泾渭分明而是相互渐变的;尽管如此,我们仍然不能忽视调解和判决之间的根本区分标准,事实上无论是儒家的还是毛泽东时代的法律话语本身都对调解和判决作出区分。

  本文再次主要立足于我从南方A县和北方B县收集到的一批共336个民事抽样案件。案件取样按固定的间距进行:A县,分别从1953、1965、1977、1988和1989年各抽取40个案例;B县,分别从上述年份年各抽取20个,另有40个1995年的案例,用于了解90年代的大致情况。这340个案例中,有4个因残缺不全而放弃,因此实际用到的抽样案件共336个。[3] 这类案件对于研究者来说一般难以取得,因此本文对它们的讨论相当详细。

  研究案件档案首先是为了更精确地梳理调解在哪些案件和情况下运作,哪些案件和情况下又不运作;此外我还试图阐明调解的实际运作逻辑,区别于其意识形态建构。我希望由此揭示调解实践中隐含的逻辑体系,是不能单独从官方意识形态看到的逻辑。

  关于中国调解制度的著述已然不少:早期有Jerome Cohen和Stanley Lubman指出了当代中国法中“调解”这一术语的某些复杂性和含糊性(Cohen, 1967;Lubman, 1967)。后来的Michael Palmer着重指出了当代中国调解中的高压手段,而Donald Clarke侧重于揭示不同性质的机构施行的调解呈现的不同特征(例如,地方的司法服务办公室或政府机关,法庭,人民调解委员会或当事人所属的工作单位)(Palmer,1989;Clarke,1991)。此外,萧公权集中关注的是中国传统调解的折衷-妥协活动;滋贺修三则对清代法庭上他所谓的“教谕的调停”的观念基础作了深度分析(Hsiao,1979;滋贺修三, 1981)。本文在这些以往的研究的基础上,突出历史的视角,并试图在官方表达和实践之间、所说过的和所做过的之间作出更加清晰的区分。

  本文还将探讨中国的法庭调解在什么条件下有效,什么条件下无效。判决和调解之间的根本差别(前者涉及法律上的“是/非”判断,后者关心的是通过折衷-妥协解决纠纷)在很大程度上决定了它们各自在什么情况下行得通(或行不通)。此外,调解中的运作逻辑不仅仅说出了中国法庭调解的性质,而且也可以告诉我们中国式的法律推理的特征,尽管从清代到当代,中国的法律与社会经历了剧烈的变化,但这种特征始终是持续存在的。

  

  清代的调解观念

  

  西方现代法律大陆形式主义传统的出发点是有关权利和权利保护的普遍原则。在马克斯·韦伯的描述中,这种形式主义法律要求所有的法庭判决都必须通过“法律的逻辑”从权利原则推导出来。[4] 在韦伯看来,中国清代的民事法律是实质主义或工具主义的,它优先考虑的是统治者对社会秩序的关注,而不是保障个人的权利(Weber, [1968] 1978: 844-48);它不象形式主义法律那样要求法庭的活动逻辑上必须合乎抽象的权利原则,因此易于受到专断意志的影响。在韦伯的眼中,即使英美普通法也是“经验主义的司法”,因为它立足于先例原则,并通过陪审团制度采用了常人的裁决,而不是基于使用形式主义法律推理的专家的判决(Weber, [1968] 1978: 976)。韦伯这种对形式主义和实质主义、理性和非理性所作的区分,尽管用的是理想型的方式且有过度描述之嫌,也易于流入欧洲中心论和现代主义的窠臼,但的确有助于明晰中国法与现代西方大陆形式主义传统法律之间的某些关键性差异。

  对照之下,清代对于“民事”纠纷的观念最关心的不是权利的保护,而是纠纷的化解。概言之,理想的道德社会的特征是和谐共处,互不冲突。因此不应该有纠纷,更不用说诉讼。一个儒家道德君子不应该自降身份卷入纠纷,而应该以“让”和“忍”的态度超然其上。真正有修养的君子不会让自己卷入到纠纷或诉讼之中,否则就是道德修养未到理想境界的一种体现。因此可以说,这种关于纠纷和诉讼的立场并不关心谁是谁非的问题,而是强调通过折衷妥协化解于无形。

  即使纠纷发生了,也应该由社会本身比如社区或家族来解决,而不是法庭。具体的方式就是由有德长者居间调停,说服教育争议双方自愿达成妥协。只有在这种方式无效,且争议者顽固坚持的情况下,才会闹到法庭。即便如此,法庭在具状立案之后,仍然应当优先听从进一步的民间调解(一般呈控后即会发动)。

  在这次调解仍然无效之后,且只有在此之后,法庭才会真正介入。而一旦介入,县官会对当事人进行道德上的教育和说服,以得到自愿的服从,从而符合德治和仁政的理想。这种理想最明显地体现在规定当事人出具“甘结”(自愿结案)这种通常的程序上,即由当事人签署一份文书表明自己愿意接受法庭的裁决(黄宗智,2001:第七章;参看 Huang, 2006[黄宗智,2007])。

  在这种观念的引导下,民事案件被概念化为“小事”或“细事”,当地衙门有权“自理”,不用麻烦上级官府;在这类建构之下,兴讼最终被视为道德低劣者(“小人”)的行为。如果出现了滥讼,其起源会被看作是“讼棍”和“讼师”,或者“衙蠹”——即煽动良民构讼的衙门胥吏,而诉讼当事人自身则自然就是“小人”或“刁民”(黄宗智,2001: 144-53, 176-80)。

  这种极度道德化建构的另一面,就是县官必须实施仁政和德治。在他的有效治理之下,讼棍、讼师和衙蠹应该受到约束或抑制,因为他们是小人和刁民的唆使者。一个儒家的地方官,同时也是一个道德高超的君子,应该作为“父母官”治理孩子般的“良民”;在其治下,社会和睦安宁,很少发生纠纷,只有少量诉讼乃至无讼。

  基于这些道德化的表达,滋贺秀三(1981)认为清代的法庭并不进行裁决,而仅从事“教谕的调停”——其观念的根基就是支配着中国法的“情、理、法”三合原则:“情”即基于儒家慈悲之心的怜悯和同情(“仁”或“人情”);“理”即同时支配着自然和社会的道德原则(“天理”);“法”即国家制定法(“国法”)。在滋贺的分析中,制定法条文在这三者中地位相对次要,他将之比作飘浮在大海里的一座冰山 ;相反,儒家的仁和社会的道德原则才是法庭的主要指南;法庭的任务是教谕的调停,而不是依法裁决(滋贺,1981)。

  在这里,我们应该指出,即使在儒家本身的表达中,理想的纠纷解决模式是民间调解而非法庭调解;而当纠纷最终由法庭解决时,无论是清代的法律还是地方官其实都承认并认可司法实践中采用的判决手段(即“断”、“断案”或“判”,而非“调解/调停”)。关于这一点,我在其它文章中已经作过详尽讨论和论证,这里不再赘言(黄宗智,2001:第八章;参看Huang,2006[黄宗智,2007])。事实上,法庭调解很大程度上是现代-当代中国司法制度的创新,而不是清代的遗产。

  排除滋贺对清代法庭实践的错误解释,上述对儒家表达的概括对于理解清代司法的真实性质其实同时具有开导和误导的一面。开导的一面在于这些概括清楚地阐明了清代的调解意识形态,也揭示了意识形态的逻辑性要点。然而也可以看到误导的一面,因为民间调解作为理想模式,会妨碍我们观察有关“民事”的成文法规定和法庭裁决实践的现实;这些概括也很难告诉我们实际运作中的调解的隐含逻辑。

  

  清代的法庭实践

  

  通过分析628个清代的法庭案例——这些案例取自西南四川省的巴县、首都顺天府的宝坻和台湾的淡水-新竹的司法档案,我在1996(黄宗智,2001)年出版的书中证明,清代法庭并没有从事那种滋贺所说的“教谕的调停”。这批案件中最终进入了正式庭审程序的共有221宗,[5] 绝大多数都是由法庭根据法律裁决结案:直接判决的有170宗(占77%);另有22宗(10%)是裁定双方均无明显的违法行为;还有10宗(5%)是下令进一步调查。221个案件中仅有11宗是命令当事人接受法庭的仲裁方案。没有一宗是按照滋贺所说的法庭通过说服和教谕让当事人自愿接受调停这种方式结案的(黄宗智,2001:226-7,表A.3;参看第77页)。

  在此后的一本书中(Huang, 2001[黄宗智,2003]),我通过清律与民国时期国民党法律的比较,详细研究了几个主要民事领域的具体法律规范。清律中有大量的律条用以指导民事判决。这些律条涉及到财产(主要是土地和房屋)、债、遗产继承与养老以及婚姻和离婚等领域,律条的表述全部采取了用事实情形举例说明的方式。它们有的以道德理想(比如,“祖父母、父母在者,子孙不许分财异居”)为前置,并以违反-惩罚的模式表达出来,因此很容易将它们与有关刑事犯罪的律条混为一谈。(点击此处阅读下一页)

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