黄宇骁:行政诉讼原告资格判断方法的法理展开

选择字号:   本文共阅读 785 次 更新时间:2021-11-18 08:58

进入专题: 行政诉讼原告资格  

黄宇骁  

摘要:  围绕对“合法权益受行政行为侵犯”的认定,现实中形成了两大最基本的行政诉讼原告资格判断方法:效果侵害式判断方法与权利侵害式判断方法。效果侵害式判断方法以行政行为法律效果为判断标准,权利侵害式判断方法存在以“既得权+因果关系”为标准的法与权利分离型和以保护规范为标准的法与权利结合型两种子类型。经分析可知,对行政行为第三人原告资格判断来说,法与权利结合型权利侵害式判断方法确实是最佳选择,但保护规范理论的实质就是采用规范目的说的责任范围因果关系理论,实体请求权概念在我国并不必要。对行政行为相对人原告资格判断来说,保护规范理论无法适用,因而效果侵害式判断方法与权利侵害式判断方法不得不并存,尚无法统一。

关键词:  行政诉讼原告资格 行政行为法律效果 保护规范理论 因果关系 利害关系


自最高人民法院在“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”[1](以下称“刘广明案”)中引入保护规范理论后,学界越来越多地注意到这种来自德国的行政诉讼原告资格判断方法,一时间引发了研究热潮,相关成果逐渐丰富。[2]不仅如此,围绕保护规范理论的本土适用问题,在赞成引入派与反对引入派之间产生了论争,极大地推进了行政诉讼原告资格研究的深度与广度。[3]然而,无论是赞成引入派还是反对引入派,似乎都陷入了就保护规范理论评保护规范理论的“等额选择”泥潭。


就赞成派来说,既然其否定我国过去的做法而主张引入新理论,那么过去的原告资格判断方法与保护规范理论之间到底有何关联?难道保护规范理论可以统一行政诉讼原告资格判断吗?不经详细论证与分析而直接引入外国法不仅会引起新旧知识传承的巨大断层和裂痕,也恐怕将导致司法实务的混乱。就反对派来说,既然其认为保护规范理论存在种种弊端,不应当或应当被谨慎地引入我国司法实务中,那么试问有何种替代方案?学者们是否可以为中国司法实践提出可供操作的另一条道路?只有在明确出示替代选项的前提下,反对引入的立论才能具备坚实基础。


基于现实,本文要从事的就是这样一个在比较抉择中进行的“差额选择”工作。通过对我国行政诉讼原告资格理论与实践中所有可能的判断方法进行评析,本文试图展示一副清晰的全景式图卷,把问题真正说清楚。[4]在梳理时,文章将首先对各种判断方法进行抽象模型化,以便进行分门别类。本文接下来将在分门别类的基础上厘清每种判断方法的原理与适用,最后对这些判断方法背后的关联与优劣作法理分析。


一、效果侵害式判断方法


对行政诉讼原告资格的第一种判断方法可以被称为“效果侵害式判断方法”,顾名思义,就是法院着眼于行政行为的效果能够对谁产生侵害(不利影响)进而认定起诉人的原告资格。我国学界也许对这种称呼较为陌生,但此种判断方法无论是在理论上还是在实务上都存在已久——这便是行政行为相对人及其所引发的原告资格问题。过去所谓的“影响论”就是这种判断方法。


(一)行政行为的法律效果


行政行为相对人为什么具有原告资格?过去,学界对这一问题似乎从未有所重视,要么将其视作当然原理,要么认为这就是《行政诉讼法》第25条第1款的规定。[5]其实,要探究行政行为相对人天然拥有原告资格的原因,我们还是要从“行政行为”一词入手。


1.行政行为相对人具备原告资格的原因


我国学说理论从一开始就将行政行为(实质的狭义行政行为,下文同)定义为设定、变更或消灭相对人权利义务的行为。[6]同样,我国司法实务向来在司法解释中将(具体)行政行为理解为对公民权利义务产生实际影响的行为。如此一来,既然行政行为是一种影响(设定、变更或消灭)相对人权利义务的法律行为,那么作为行政行为不利影响对象的相对人当然就符合《行政诉讼法》第2条第1款的规定,即合法权益受到行政行为侵犯从而有权提起行政诉讼。


从行政法学原理来说,行政行为与主观法(权利义务)产生关联是当然的原理。行政行为所拥有的设定、变更、消灭或确认某种权利义务的法律效果是行政行为的构成要件之一。一个行政行为如果没有这些法律效果,就根本不可能是行政行为。[7]同时,行政行为的法律效果背后有行政行为效力理论或者说拘束力理论的支撑,所谓拘束力是指行政行为一经作出即产生法律上约束双方权利义务关系的效力。[8]因此,只要一种行为是行政行为,它必然会发挥约束相对人权利义务的法律效力,如果没有产生这种效力,它就必然不是行政行为。当然,行政行为的法律效力与法律效果是一体两面的,拘束力从客观角度描述行政行为拥有约束相对人主观权利的效力,而拘束力所带来的主观结果即行政行为的法律效果。[9]


最后,行政行为相对人为什么具有原告资格的问题就可以顺利地得到回答了。因为设定、变更、消灭或确认主观权利本身就是行政行为的法律效果,行政行为相对人遭到的侵害或不利影响就是由这种法律效果的“攻击”引起的,其结果就是权益受到侵犯,所以行政行为相对人自然满足《行政诉讼法》第2条第1款对原告资格的要求。


2.相对人原告资格与受案范围的等价


由此可见,当起诉人就是相对人时,原告资格的自动满足不仅是实定法所规定的,也是符合行政法学原理的。然而,该结论有一个根本前提:起诉人必须是“行政行为”而不是其他行为的相对人。如果一种行为不是行政行为,那么它就不可能拥有行政法意义上设定、变更、消灭或确认主观权利的法律效果,因而不可能是法律上影响相对人权利义务的行为(不属于受案范围),相对人的合法权益也不可能受到侵犯(没有原告资格)。因此,当行政诉讼的起诉人就是相对人时,受案范围的满足就意味着原告资格的满足,判断受案范围就是判断原告资格,判断原告资格就是判断受案范围,这都是等价的。法院在相对人起诉的情形中不需要判断原告资格,只需要审查起诉对象是不是行政行为即可。该原理从一般理论上看似乎较易理解,但在个案中却经常容易被混淆。在司法实务中,法院经常利用“利害关系”要件来判断相对人的原告资格。这类案例就是近来引发热议的投诉举报类行政案件。[10]


首先,在投诉举报类行政案件中,存在着两种性质不同的被诉行为,一是投诉举报答复行为,二是投诉举报处理行为。投诉举报答复行为(答复函、答复书等)的相对人本来就是投诉举报人,当投诉举报人起诉时,其原告资格的满足与否只与“答复行为是不是行政行为”有关,而与其他利害关系判断无关。相反,投诉举报处理行为的相对人是被投诉举报人,因而当投诉举报人起诉该行为时,其属于第三人,其原告资格需要法院作单独审查。


其次,例如在“杨金柱诉南京市工商行政管理局行政复议案”[11]中,被诉对象明明是举报答复行为,复议机关和两级法院似乎都对举报答复行为是不是行政行为这一问题不加任何怀疑,直接利用利害关系来判断杨某的原告资格问题。与此不同的是,最高人民法院发布的指导案例77号(2016年)“罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案”则成功区分了举报答复行为与举报处理行为:对于前者,法院判断了受案范围(举报答复行为相对人就是原告罗某);对于后者,法院判断了原告资格(举报处理行为相对人是罗某举报的电信公司)。然而,法院在判断受案范围时似乎依然将其与原告资格问题混淆,运用了所谓公益与私益的区分结构。


最后,从学理上说,“一个行为是不是行政行为”和“该行为是纯粹保护公益还是也保护私益”是没有关系的。对“一个行为是不是行政行为”的判断所关注的是这一行为有没有产生法律效果(行政行为构成要件),而法律效果只有由法院通过对行为依据法律规范的解释才能得出。一般来说,投诉举报答复行为并不当然是行政行为,因为很多时候答复仅仅是一种事实行为,不产生任何法律效果。在大多数情况下,法律并没有对投诉举报的公民作任何权利义务上的调整,仅仅声明“公民有权举报投诉”而已。在这种情况下,答复行为的效果不是规范预定的效果,不产生法律意义上的“实际影响权利义务”。[12]然而,有时法律明确规定了投诉举报答复的行为规范,甚至列明了“办理结果告知”的法律意义及后续权利救济途径,如指导案例77号涉及的《价格违法行为举报规定》(已废止)第14条。正因为该规章的存在,行政机关的举报答复行为就不再是事实行为,而是法律所预定的具备法律效果的行政行为。[13]


总之,尽管学界普遍认为对于行政行为相对人原告资格的问题不需多加疑问,但是我们必须注意,这一结论的前提是“起诉人必须是行政行为而不是其他行为的相对人”,反过来说,法院如果认定了被诉对象是行政行为,又用对公益与私益的区分来审查相对人原告资格,这就属于典型的学理混淆。


(二)法律效果侵害的范围


即便我们明确了相对人当然具备原告资格是因为其受到了行政行为法律效果的“攻击”,问题也没有到此结束,因为还存在关于“相对人”的问题。


1.对相对人的识别——法律效果对象


首先,在一般情况下,行政行为相对人是一目了然的。典型情况如行政许可、行政处罚等,本来就是面向(载明)特定对象的行为,如果没有明确“许可谁”“处罚谁”等意思表示情形,就属于欠缺行政行为成立要件的行为。一些教科书称这些意思表示对象为“直接相对人”,即行政行为的直接对象,其权益受到相关行政行为的直接影响,具备当然的原告资格。[14]从学理上说,对行政行为法律效果对象(直接相对人)的确定依赖行政行为的意思表示,即行政行为的作出要设定、变更、消灭或确认“谁”的权利。[15]德国、日本的公法学将这种通过主观目的确定侵害(Eingriff)对象的标准称为“目的性”(Finalität),即如果行为不是行政主体怀着侵害权利的目的对特定个人作出的,则这些行为所造成的侵害不能被称为法律侵害,个人即便在事实上受到影响也不是相对人。[16]目的性要件与意思表示理论可谓异曲同工。


其次,明确了以上“相对人=直接影响对象=行为的目的对象”逻辑后,我们可以发现,与签发机动车驾驶证或下达处罚通知书等情形不同,在一些实例中,我们很难确认到底谁是相对人。


第一,在一些命令性行政行为中,有时行政行为形式上指向对象甲,但实质上是利用甲达到设定、变更、消灭或确认乙的权利义务的目的,此时便存在需要法院区分形式相对人与实质相对人的问题。例如,在“深圳市人民政府与张忠等房产处理行政纠纷上诉案”[17]中,被诉行政行为“房产处理决定”在形式上的指向对象是房产公司甲,然而其目的性非常明显,即告诉甲应当如何处理公民乙的房产,因此,乙应当是该行政行为的实质相对人。法院认为,被诉决定的发文对象虽然是房产公司甲,但是其对被上诉人乙的权利义务产生了实际影响。当然,该案判决一方面把乙当作相对人,一方面又判断乙与行政行为之间的利害关系,依然存在问题。


第二,在一些私法形成性行政行为中,行政机关作出行政行为的目的是处理民事法律关系,有时行政行为的形式相对人是甲,但其实质是在处理甲与乙之间的民事关系,因而该行为法律效果的对象既应当是甲也应当是乙。例如,在关于《劳动法》第27条第1款、《劳动合同法》第41条规定的“企业经济性裁员行政审批”的情形中,行政机关的审批行为形式上的相对人当然是申请裁员的企业,但此时被裁减人员是相对人之外的第三人吗?这恐怕值得商榷。从目的性来说,行政机关审批企业裁员的行为意味着对“企业—员工”民事法律关系予以处理,同意裁减显然有着侵害员工权利的目的,若被裁员工对此不服,则不应当以第三人的身份起诉。


第三,更值得思考的是没有特定相对人的行政行为这一情形。所谓“没有特定相对人的行政行为”包括对物行政行为(对物处分)与普遍性行政行为(一般处分)。[18]尽管我国学界尚未对此有专门研究,但是这种情形在司法实践中屡见不鲜。在“乔占祥诉铁道部票价上浮案”[19]中,原告不服铁道部发布火车票涨价通知,向法院提起了行政诉讼。对于该案中的“被诉行为的相对人是谁”这个问题,我们恐怕并没有那么容易给出回答。两级法院站在“实际影响权利义务”标准的立场,都认可了发布火车票涨价通知属于行政行为(涨价已确定),但对于“谁是相对人”的问题,两级法院的判断南辕北辙。一方面,发布火车票涨价通知甚至不是面向“人”的行政行为,因为通知内容针对的实际上是某时段、某班次火车本身。举例而言,行政机关发布关闭某座公园的通知,其中涉及的权利义务当然已经确定,但这是大陆法上说的“对物处分”而不是对人处分。然而,虽然对物处分没有形式相对人,但是我们如果严格按照目的性要件考察,即从该行政行为的目的是要影响“谁”的权利义务这一角度来看,不难看出,发布关闭某座公园的通知当然是要影响公园利用者的权利义务,火车涨价通知的实质相对人当然是乘客。另一方面,即便确认了火车票涨价通知的实质相对人是乘客,乘客也是无法被特定的,上面例子中的公园利用者同样如此,这在大陆法上被称为“一般处分”,即权利义务是具体的,但对象是普遍的。在过去,我国司法实务积累了很多相关裁判经验,相关学者也有所研究,本文不再赘述。[20]本文想强调的是,法院在采用“是否实际影响权利义务”标准确定了起诉人是相对人、起诉对象是行政行为后,不应当再次判断相对人与行政行为的利害关系问题。


2.溢出相对人的效果侵害——事实效果疑难


一般来说,行政行为相对人的身份是一目了然的,但在上述三种情形中,相对人并不容易被确定。不过,只要遵照目的性分析的标准,法院就可以确定实质相对人,而不可从一开始就以第三人身份对待原告。那么,在明确这一结论后,接下来的问题就是:效果侵害式判断方法可否被适用于除相对人之外的第三人呢?


首先,如果效果侵害中的“效果”指的是法律效果,那么传统学理是不认可其波及第三人的。行政行为的法律效力和法律效果仅仅在行政主体与相对人之间发生,并不涉及第三人。[21]尽管有时行政行为事实上会影响第三人权益,但是这种影响与行政行为设定、变更、消灭或确认权利义务的法律效果的影响根本不是一回事。例如,垃圾焚烧厂周边居民指责行政主体授予企业甲建设许可的行为影响了他们的权益。然而,行政许可本身的法律效果仅仅是设定企业甲的权利义务(目的性),周边居民遭受的损害严格来说是企业甲的行为导致的,这只是行政许可的因果连锁反应而已。一些教科书将周边居民称为“间接相对人”,即认为他们受到了行政行为的间接影响。[22]当然,该用语值得商榷,我国实定法所称的“其他利害关系人”(受到行政行为间接影响的第三人)是较为准确的。


其次,德国、日本的公法学将这种受到行政行为间接影响的例子称为缺乏“直接性”(Unmittelbarkeit)要件,将其排除在法律侵害范畴之外,认为这属于行政行为事实效果带来的事实影响(faktische Beeinträchtigung),而不是法律效果造成的法律影响(Rechtsbeeinträchtigung)。[23]当然,我们区分法律影响与事实影响并不是要排除第三人的原告资格,而是认为至少不应当从行政行为法律效果角度判断第三人原告资格。


最后,问题到此并没有结束。现实中存在着一些既不能称起诉人为相对人(不符合目的性),行政行为对起诉人造成的影响又很难说是间接影响(存在一定直接性)的例子。对于如何处理这些案例,本文认为没有标准答案。第一,在一些对物的私法形成性行为中,物的权利人有多个,关于谁是直接影响人、谁是间接影响人的问题很难得到解答。“行政主体批准甲在乙的土地上盖房”就是最典型的例子。从目的性看,批准行为处理的至少是行政主体与甲之间的权利义务关系,并没有利用甲去侵害乙的权益;从直接性看,批准行为处理的法律关系不仅涉及行政主体与甲,而且覆盖了标的物(法律关系客体)——乙经营的土地,此时土地权利人乙可以说是受到了间接(事实)影响吗?然而,仔细考究起来,乙又似乎是受到了间接影响,因为乙的财产最终受到影响的原因不是批准行为,而是后续的民事交易或征收行为,所以我们很难说乙受到了批准行为法律效果的侵害。对此,不同国家的判例采取了不同态度。例如,“刘广明案”呈现的就是上述结构,最高人民法院并没有将原告当作相对人,而是将其作为其他利害关系人,进而判断其具有原告资格。相反,日本最高法院面对类似情形,则认可乙受到法律效果侵害,并且将其视作实质相对人,没有适用保护规范理论。[24]因此,该类型的案例可谓是疑难案例。


第二,对于有着所谓“同方向性侵害效果”的行政行为,我国的一些判例将同方向上的利害关系人视为实质相对人,并不再审查其原告资格。[25]笔者对这种做法存有疑问。例如,在“行政机关处罚产品经营者甲,产品生产者乙提起诉讼”的情形中,从目的性来看,处罚行为是要侵害甲的权利,并没有为乙设定、变更、消灭或确认任何权利义务,甲是相对人,乙是第三人;从直接性来看,甲被处罚的事实基础是行政机关对乙的产品的负面评价,这似乎影响了乙的权益。然而,这种影响是法律影响吗?法院恐怕很难作出这种认定。乙可以认为其财产权益受到侵害,但这种侵害产生的根本原因是甲对乙的民事责任追究或行政机关对乙的另一次处罚;乙可以主张其名誉权益受到侵害,但这是一种事实结果,根本不是处罚行为所处理的权利义务关系;乙也不受处罚公定力[26]约束,可以在与甲的民事诉讼中主张产品不存在问题。该类型的案例也可谓是疑难案例。


第三,行政法学理论中的所谓“双重效果(复效)行政行为”[27]是否意味着行政行为的法律效果超越了相对人,侵害了第三人呢?例如,对于竞争性许可来说,许可被授予甲即意味着其没有被授予乙,如果乙起诉撤销该许可,则法院应当将乙视作实质相对人还是第三人?我国司法实务采取了后一立场,如2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行政诉讼法司法解释》)第12条第1项。尽管我们无法否定乙受到不利影响,但是这种不利影响与作为许可行为赋权目的的法律效果并非一回事。然而,从直接性要件来看,乙受到的也不一定是事实影响:如果行政机关对甲作出许可决定,对乙作出不许可决定,我们尚可说许可决定对乙产生了间接影响。然而,在大多数情况下,行政机关作出的都是单个行为,譬如直接公布中标人,哪里有后续导致乙权益受侵害的直接原因呢?况且,我们也很难说许可决定与不许可决定是两个行政行为,二者根本就是一体两面的。该类型案例也可谓是疑难案例。


(三)效果侵害式判断方法的局限与对策


首先,效果侵害式判断方法着眼于诉讼对象本身,法院通过行政行为从定义上就拥有的设定、变更、消灭或者确认权利义务的法律效果来赋予相对人原告资格地位。尽管相对人最终是因为权利受到侵害而获得原告资格,但是,这仅仅是行政行为法律效果的当然结果而已,我们并不究问相对人受到了什么性质的权利侵害,只要法律效果波及到起诉人,那么起诉人的权利自然受到了侵害——这本来就是行政行为的法律效果。以行政行为法律效果为标准判断原告资格简洁明了,并且与受案范围直接连接,大大减轻了法官审查起诉条件的负担。然而,效果侵害式判断方法也存在不可避免的局限性——这种判断方法只能被运用于对行政行为相对人原告资格的判断。我们即便通过目的性分析厘清了形式相对人与实质相对人的区别,并且努力扩大了对“行政行为相对人”的解释空间,若把不受行政行为效力约束的第三人全部纳入相对人这一概念框架中,也会超越解释学的极限。


其次,如何解决上述问题从而使得行政行为相对人以外的第三人获得行政诉讼原告资格?这时无非存在两种方案。第一种方案就是变革和重构行政行为法律效果理论,即只要当事人权益受到行政行为不利影响,就认为其受到了行政行为法律效果波及,从而使其获得原告资格。第二种方案就是保持传统的行政行为法律效果理论,只用效果侵害式判断方法判断相对人原告资格地位,对于第三人,则寻找另一种判断方法来认定其原告资格。第一种方案存在无法解决的理论与实践难题,理由如下:


其一,传统上,法院对行政行为法律效果的对象的判断有明确标准,既有标准具备一定的可操作性。然而,在扩张这一概念后,法院又可以运用什么标准去判断行政行为法律效果的对象呢?在行政诉讼中,我们只要不承认“谁都可以起诉”,就要区分“谁受到了效果侵害,谁没有受到效果侵害”,批判传统行政行为的理论势必又陷入另一个概念泥潭中,我国法院过去以实际影响论证原告资格时面临的困难就在于此。


其二,如果采用第一种方案,那么行政诉讼受案范围问题与原告资格问题就纠缠在一起了。此时,行政行为的法律效果不再局限于“行政主体—相对人”的关系之内,只要一个行为影响到了起诉人,那么这个行为就是行政行为。然而,如此一来,我国《行政诉讼法司法解释》第1条第2款第10项的受案范围概括条款中的所谓“实际影响”指的就应当是包括事实影响在内的一切不利影响,《行政诉讼法》第25条第1款和《行政诉讼法司法解释》第12条也应当被删除或修改,以避免与第一种方案产生矛盾。


其三,我们如果将行政行为的法律效果扩张到第三人,那么如何处理这种定义下的行政行为与作为行政法基本原则之一的正当程序原则的关系?若在法律上取消相对人与第三人的区别,那么行政主体在作出行政行为时要进行范围甄别,将所有受到行政行为影响的利害关系人全部纳入陈述、申辩、说明理由等行政程序中吗?这势必引起行政程序法的重大变革。


最后,正因为第一种方案存在上述种种弊端,所以第二种方案就是唯一可取的方案,即维持仅将效果侵害式判断方法适用于判断相对人(形式相对人与实质相对人)原告资格的既有做法。对于因行政行为事实效果受到侵害的第三人的原告资格问题,我们可以借助其他判断方法来间接证明“谁是行政行为事实效果的对象”。


二、权利侵害式判断方法


对行政诉讼原告资格的第二种判断方法可以称为“权利侵害式判断方法”,顾名思义,就是法院着眼于权利本身是否受到行政行为侵害而认定起诉人的原告资格。尽管起诉人获得原告资格的规范性依据是《行政诉讼法》第2条第1款规定的“合法权益受侵犯”,但是与相对人因行政行为的法律效果而导致权利被侵害不同,第三人遭受的权利侵害是行政行为的事实效果导致的。法解释学无法或很难通过行政行为理论区分“谁受到了事实效果侵害,谁没有受到事实效果侵害”,因而研究者们只能将注意力投向行为的损害结果“权利侵害”本身,去研究“何种性质的权利遭到了行政行为侵害”,以鉴别出真正的其他利害关系人。与效果侵害式判断方法从行为出发推出结果的正向思路不同,权利侵害式判断方法采用了一种从结果出发归责行为主体的逆向思路。


我们既然着眼于认定权利侵害,那么需要说明的无非就是两个问题:一是第三人的什么权利受到了侵害?二是为什么第三人的权利受到了行政行为的侵害?前一问题意味着“权利”成立,后一问题意味着“权利受行政行为侵害”成立。根据我们对这两个问题的理解的差异,权利侵害式判断方法可以被区分为两种不同的子类型:法与权利分离型及法与权利结合型。


(一)法与权利分离型——既得权与因果关系标准


在过去,“合法权益+因果关系”标准是我国学界关于行政诉讼第三人原告资格判断问题的通说。[28]然而,在绝大多数情况下,“合法权益”被理解为行政法外的权利,因此,这种权利侵害式判断方法可被称为(客观)法与(主观)权利分离型。


1.既得权观念


首先,公民应当在行政(诉讼)法上主张什么性质的权利受到行政行为侵害?最直接的进路当然是类推民法分论体系所规定的权利,包括物权、债权、知识产权在内的财产权以及包括人格权、身份权在内的人身权在民法中都已得到完善的规范。当然,这并不意味着《行政诉讼法》第12条第1款第12项规定的是民事权利——既然民事权利应当向平等主体主张(《民法典》第2条),又怎能向公权力主体主张不受侵犯?过去一些学说关于行政诉讼同样保护私法权利的看法恐怕存在逻辑跳跃。[29]


关于公民可以向国家(公权力)主张通过民法上的权利取得要件(表意行为或某种事实)而获得的权利不受侵犯的看法是一种被称为“既得权”(合法获得的权利)的观念。[30]所谓“既得”,指的就是通过私法规范已经取得的权利在公法中也应该得到保护。尽管人身权和财产权在民法上被称为民事权利或私法权利,但是当公民在行政法上主张行政主体不得侵犯其相关权利的时候,这些权利就成了既得权,即已经被合法取得的权利。既得权观念有如下三个特征:


其一,既得权并不是国家赋予的,权利人对它的取得可能因私人间行为,也可能因出生等事实。既得权最终因法律确认而获得合法性。例如,财产权只要满足合同、登记、交付等民法取得要件即可成立,不需要通过个别法律或行政行为创制,也不取决于哪一部行政法律是否赋予或保护谁的财产权益。其二,既得权观念是一种超越公私法划分的权利观,即“一旦在私法上被合法取得,那么公法就要保护”。[31]例如,《行政诉讼法》第12条第1款第12项宣称保护人身权,但法院如何判定起诉人拥有人身权呢?行政法上没有规定,那么法院就依据民法上的规定,如通过考察当事人之间是否存在婚姻家庭关系、继承关系或者是否存在事实原因来判断当事人是否拥有权利。其三,从行政法之外寻找权利来源的既得权观念导致了行政法上主观权利与客观法的分离。[32]绝大多数行政法律是由行为规范(行政行为法)、程序规范(行政程序法)和组织规范(行政组织法)构成的,不仅其中极少存在权利规范,学理上也没有关于“行政权利法”的分类。关于当第三人遭受行政行为事实效果侵害时,应当去哪里找寻他的权利的问题一直困扰着理论与实务界。[33]在既得权观念下,“权利在哪里”与行政法律规范没有关系,是自我独立的命题。例如,周边居民甲主张相邻权受到侵害,要求撤销对某工厂的建设许可,此时法院根据行政行为规范审查建设许可的合法性,按照民法审查甲本身是否享有相邻权,一旦权利要件得到满足,甲就属于应当受保护的财产权人,不再需要行政法对此进行补充。


其次,既得权观念根植于近代公私法区分教义发达之前的古典欧陆法治观中,无论公私主体都不可以侵犯因契约、时效、交付等而取得的权利,君主对臣民的支配权与臣民的既得权构成了“武器的对等”。然而,在近代,随着法治国理念被推进,既得权至少已经无法对抗议会立法,因而只要对行政权的行使依法进行,个人的既得权自然就可以被限制。[34]既得权观念后来被公权利乃至基本权利观念所取代。[35]


最后,通过既得权来理解行政诉讼中的权利是德国、日本乃至我国在司法实践中都曾经或正在采用的立场。


第一,在第二次世界大战前,德国影响力最大的普鲁士及巴登等邦国(州)在司法实务中根本没有采用过保护规范理论,判例全面支持保护规范理论是在西德时期的1950年代后的事了。[36]例如,在1900年,乙以行政机关命令甲公司在乙拥有的道路上施工,导致乙的不动产所有权遭到侵害为由提起诉讼。普鲁士高等行政法院对乙主张物权的存在的正当性完全不加质疑,并认为这一判断并不依赖任何行政法律即可作出。[37]再譬如,在1923年的一则行政判例中,法院认为从行政许可法律规范中不可能导出第三人权利。[38]当时德国的学界通说也认为权利侵害中的权利就应当被理解为人身权、物权、债权等既得权利。[39]


第二,日本同样直到1950年代后期才开始逐渐抛弃既得权立场。例如,在1914年的一则判例中,起诉人主张行政机关对甲公司下达的河水测量许可侵害了自己的“河水饮用权”。日本行政法院直接认可了原告对周边水资源的使用权,认为原告的使用权与行政许可所依据的法律丝毫没有关系。[40]行政诉讼同样保护私法权利的观点也受到公法权威美浓部达吉的肯定。[41]


第三,在最高人民法院接受保护规范理论前,我国司法实务界在行政诉讼中认定的权利范围相当广泛,这些权利不仅可以是某部行政法上保护的权益,还可以是人身权、财产权、劳动权等与被诉行政行为依据的法律规范无关的权利,利害关系人往往基于民商法或劳动法、经济法中的私法规范合法获得权利,进而主张相关权利不受行政主体侵犯,这体现了典型的既得权观念。[42]相关例子汗牛充栋,本文仅举一例。在“重庆市两路农村信用社诉重庆市政府行政复议决定案”[43]中,起诉人认为复议决定侵犯了他的抵押权而向法院起诉。两级法院尽管对抵押权是否受到行政行为侵犯存在不同看法,但是对抵押权本身都不加怀疑,似乎默认其只要是合法取得的,便可以在行政法上得到保护。在2018年的《行政诉讼法司法解释》中,最高人民法院依然认为,只要被诉行政行为涉及相邻权和公平竞争权,第三人就是利害关系人。此时,法院如果将相邻权与公平竞争权当作民事权利并依据民法规范判断权利的有无,而且认为诉讼请求一旦成立,起诉人即可以向行政主体主张权利不受侵犯的话,就依然展现出了一种既得权观念。


2.关于因果关系的三种立场


起诉人在行政诉讼中仅主张自己某种权利受到侵害或侵害威胁[44]当然是不足以证成“行政行为侵犯合法权益”的,因为起诉人还要解决“为什么该权利受到了行政行为侵害”的问题。将权利侵害与行政行为连接起来的概念工具就是因果关系。


首先,我国早期的一些学说仅采用直接因果关系立场,[45]这一立场现今不应当再被采用。所谓的直接因果关系意味着,被诉行为直接导致侵害结果,中间没有其他介入因素,这很显然可以被用来识别相对人的身份。行政行为的直接影响(法律效果)已经可以被效果侵害式判断方法覆盖。行政行为与第三人受到的权利侵害之间应当是间接因果关系。


其次,就判断间接因果关系而言,学界存在着三种不同的立场。第一种立场是单纯条件说立场,也称责任成立因果关系理论或事实因果关系理论。因果关系是思辨的产物。通说认为,在客观事实上是否成立因果关系取决于法院对条件关系的判断。所谓条件关系,通俗来说就是“假如没有A,就没有B”。以此类推,法院可以通过条件关系检验原因与结果组成的因果链条是否成立。[46]无论采用何种因果关系立场,条件说是因果关系理论的根本前提,不同立场之间的区别只在于明确了条件关系之后的法律评价不同。然而,因为单纯的责任成立因果关系会导致因果链条被不断拉长,引发原因行为人的无限责任,所以通说一般采用加上法律评价(责任范围评价)的责任范围因果关系立场。[47]


在第二次世界大战前,普鲁士行政法院一向以效果侵害式判断方法认定原告资格,因而即便承认第三人有既得权,除非其构成实质相对人,否则很难认定他的原告资格。[48]相反,第二次世界大战前的日本行政法院则站在条件说的立场上判断间接因果关系成立与否。例如,在1914年的一则判例中,法院认为被诉施工许可使甲公司开始架设桥梁,而架设桥梁在事实上妨碍了起诉人对河水的使用权,径直以条件说认定了因果关系。[49]我国法院以条件说判断因果关系的判例也并不少见。例如,在被载入《最高人民法院公报》2003年第4期的“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”中,起诉人称行政行为导致其公平竞争权受侵害,法院对因果链条的判断单纯基于事实——即“没有前因,就没有后果”的条件关系,没有加入任何法律评价(行政行为→双方车辆运营效益产生差异→双方经济利益产生差异→不平等竞争→起诉人公平竞争权受侵犯),体现了典型的条件说立场。


第二种立场是相当因果关系说立场,属于责任范围因果关系(法律因果关系)理论的一种。责任范围因果关系理论要求在条件关系成立后加上法律评价,进而判断最初的原因行为应当在多大程度上对最后的损害结果负责,做“归责”这一切断被无限拉长的因果链条的工作。在责任范围因果关系理论下,有诸多不同观点,其中,相当因果关系说是欧陆法传统上的通说和判例立场,也是过去我国行政法学界的立场。[50]民法学界对相当因果关系有非常丰富的论述。通说认为,只有当原因行为具有相当可能性导致结果发生时才成立因果关系。“相当可能性”是指基于一般认识事实,以一般常识以及行为人主观认识为标准来判断的行为人对结果的认识可能性或预见可能性(折衷说)。


在我国司法实务中,过去较常见采用相当因果关系说判断原告资格的案例。例如,在“安邦保险公司诉吉林市公安局颁发驾驶证二审案”[51]中,法院站在相当因果关系说的立场上,认为原因行为与损害结果间存在行政机关不可能预见到的因果链条——被保险人发生交通事故,即便行政机关颁发驾驶证的行为不当,该行为也并不必然引起被保险人的交通事故,更不必然引起安邦保险公司的理赔行为,从而否定了保险公司的原告资格。


第三种立场是规范目的说(Normzwecklehre、法规目的说、保护范围说)立场,同样属于责任范围因果关系(法律因果关系)理论的一种。规范目的说是与相当因果关系说相对立的学说,不仅是一种有力的学说,而且在德国与相当因果关系说一起获得了民事判例支持,两者可谓是“不分胜负”。[52]我国民法学界和刑法学界对此理论多有介绍,[53]但行政法学界几乎无人提及。规范目的说的最基本特征是,该说主张,只有当遭受损害的利益属于原因行为依据的规范所保护的利益时,归责范围因果关系才能成立。法院须判断受到损害的法益是否属于行为人义务规范的保护范围或保护目的,如果受到损害的法益是规范所保护的利益,则损害结果可以被归责于原因行为,反之则不可被归责于原因行为。法院判断因果关系的基本步骤是,通过“规范保护谁”“规范保护多少范围的利益”“规范禁止哪些危险行为”等法解释在个案中具体比较受害人、被侵害的利益、原因行为的容许程度等是否落在行为规范的保护目的或保护范围之内,从而认定因果关系。


在我国司法实务中,存在着少量隐含规范目的说的因果关系立场的案例。例如,在“陈秀玲诉宁波市公安局鄞州分局交通警察大队道路行政强制案”[54]中,甲与乙之间存在交通事故纠纷,由于甲的肇事车辆被行政机关扣押,乙起诉行政机关的行政强制行为。理论上,法院完全可以以预见可能性(相当因果关系说)来否定乙的财产利益受损与行政强制之间存在因果关系,不过法院最后站在了规范目的说的立场上,认为依据法律规范的目的,行政强制根本就不需要考虑乙与甲之间的侵权纠纷,不保护乙的财产权益,因而行为与损害后果之间不存在因果关系。


有趣的是,在引入保护规范理论的前两年,在被载入《最高人民法院公报》2012年第5期的“黄陆军等人不服金华市工商行政管理局工商登记行政复议案”中,在对因果关系进行判断时,二审法院既采用了相当因果关系说来判断行政机关对损害结果的预见可能性,又采用了规范目的说来判断行政机关, 是否做到了依法行政,以及法律规范是否要求保护被告的债权利益。[55]


总的来说,条件说(责任成立因果关系)是事实认定理论,相当因果关系说是主观过错关联责任范围因果关系理论,而规范目的说是客观违法关联责任范围因果关系理论。[56]


3.合法性与侵权性割裂疑难


本判断方法的最大特征在于行政法上主观权利与客观法的分离。侵权性与合法性是两个不同的问题,这不仅决定了“权利为什么是被行政行为所侵害的”这一因果关系判断的必要性,同时也造成了对权利侵害与行为违法的割裂。法院对行政行为的主体、职权、内容与程序是否合法(行政行为的合法性要件)进行合法性审查,[57]可是,这种合法性审查与原告权利是否受到侵害有何逻辑关联?对此,本文认为存在着三种理解方式。


第一种理解方式是对合法性和侵权性不作任何关联,使《行政诉讼法》中普遍出现“合法但侵权”的后果。因为其他利害关系人即便败诉,后续也可通过国家补偿来救济权利。然而,国家补偿法的救济模式与行政诉讼完全不同,其他利害关系人无法要求排除妨害(撤销行政行为),只能接受金钱补偿,大大弱化了权利救济的范围。况且,在对相对人的国家补偿的立法与程序尚不健全的我国,该观点似乎只是一种理想论调,而且可能会成为第三人权利救济的枷锁和障碍。


第二种理解方式认为,即使行政机关在作出行政行为时正确依据了行为规范,如果行政行为侵害了其他利害关系人的既得权,那么行政行为也属于违法(侵权就是违法)。此种立场要求行政机关在作出行政行为时不仅要遵守该行为应当依据的行政实体法,还要考虑行政法之外的合法权利,只有两方面同时得到保证,行政行为才能被评价为合法。然而,向行政机关施加超越遵守依据的规范的负担是否符合依法行政原理?[58]“侵权就是违法”的概念固然有利于保护公民,但这种权利观念如果与行政行为依据的法律规范相分离,恐怕就将成为公共治理的沉重负担。就像有学者指出的,“假设一方面认可与行政行为依据的法律规范完全不相干的新个人权利,另一方面又要求行政主体有义务保护作为该权利内容的利益,那么这就等于造成了在法定行政行为合法性要件之上突然再加上不成文合法性要件的事态,其结果恐怕会损害人们对行政的期待可能性”。[59]


第三种理解方式是通过对因果关系的概念操作将行政行为违法与权利侵害关联起来,使得“合法就是不侵权”,“违法就是侵权”。然而,条件说与相当因果关系说都无法做到这一点。首先,法院即便通过条件关系判定该权利侵害确实是行政行为导致的,又能说明什么问题呢?“合法但侵权”的结果依然可能存在。其次,相当因果关系可以说明行政机关对权益受损负有主观过错,但主观过错与行政行为合法性有何关系?关于过错与违法之间是何关系的问题不仅在侵权责任法研究领域中存在很多争论,而且在国家赔偿法上也同样如此,[60]法院采用相当因果关系说会在行政诉讼中引发关于主观违法与客观违法是何关系的难题,使合法性问题更加复杂化,恐怕得不偿失。


如果采用规范目的说来理解因果关系,合法与侵权就彻底被关联起来了。规范目的说通过对原因行为所依据的义务规范——在行政诉讼中即意味着被诉行政行为依据的法律规范——的分析,判断第三人的被损利益是否属于规范的保护范围或保护目的。此时,如果因果关系成立,那么第三人的被损利益就是行政实体法所保护的利益,侵权成立也就意味着行政行为违法;如果因果关系不成立,那么不仅不存在侵权,而且行政行为也不可能违法。当然,“行为合法与否=侵权成立与否”意味着,法院对侵权是否真的成立的判断依赖于对行政行为是否真的违反了义务规范的判断,因而法院在对原告资格进行审查时,应当审查权利受侵害的可能性,至于对侵权与否的最后认定,则取决于法院对行政行为合法性的审查结果,两者是一回事。


(二)法与权利结合型——保护规范标准


根据行政法学界对权利来源的不同理解,权利侵害式判断方法还存在另一种风格迥异的子类型,那便是只从涉案行政法律规范中析出权利的判断方式,我们可称之为法与权利结合型。这一类型的判断方法适用保护规范标准。本文开篇已提到,近来已有众多学者对保护规范标准所依据的保护规范理论作出详尽介绍,本文不再赘述。本部分将以文章主线“对比选择”为中心,对目前有关保护规范理论的研究普遍忽视和混淆的几个要点进行阐明。


1.法律因果关系的消融


在保护规范理论立场下,行政法上权利的来源或识别依据被限定在行政法律之内。在个案中,此即被诉行政行为依据的法律规范。这种权利观念使主观权利与客观法在第三人诉讼中实现了结合。法院对行政行为合法与否的判断仰赖其依据的法律规范,对行政行为侵权与否的判断也仰赖其依据的法律规范,两者是一回事,不可能出现“合法但侵权”的疑难场面。[61]当然,由于客观合法(依法行政)与主观合法(未侵权)是同一问题的两个不同侧面,因而在适用保护规范理论时,法院在对原告资格的起诉条件审理阶段应当审查的是,权益是否在一定程度上有可能受到侵害(行政行为是否一定程度有可能违法),法院在本案实体审理阶段才应当审查权益是否真的受到了侵害(行政行为是否真的违法)。前述法院在“刘广明案”中强调“可能性”即是此意。


既然对行政行为合法性与侵权性的判断依据同一部或同一体系的行政实体法,两者是一体两面的关系,那么,这实际上意味着法律因果关系(责任范围因果关系)的消融,即因果关系中的归责判断已经融入了保护规范理论。保护规范理论预设原告的某种权利来自行政行为依据的法律规范,受该规范保护,那么在行政行为违反该法律规范时,其自然就侵害了原告的权利(应当保护的没有保护)。换言之,“原告权利侵害→行政行为违法”与“行政行为违法→原告权利侵害”这种可互换的逻辑表征了保护规范理论的内在结构。因此,行政行为违法会侵害什么样的权利,什么范围或程度之内的利益会受损,理应是保护规范理论导出的结论。利益一旦在事实上受到了损害(事实因果关系即条件关系依然需要判断),就落在了保护范围内。行政行为违法即意味着侵权成立(归责成立)。如果已经论证了权利本身就是从行政行为依据的法律规范中来的,那么对于“为什么权利侵害要被归责于行政行为”这一问题,我们就不需要再重复说明;反过来说,只有当权利规范并不来源于行为规范(法与权利分离)时,责任范围因果关系才必须被单独说明,但法院在对因果关系的判断上存在疑难。[62]


其实,在我国学界过去主张的“合法权益+因果关系”标准中,当合法权益被理解为既得权时,责任范围因果关系当然是需要被判断并存在疑难的,但当合法权益被理解为法律所保护的利益时,这种因果关系实际上滑向了规范目的说的因果关系。譬如,周边居民甲主张行政机关拆除公园的行为侵害了自己享受美丽风景的利益,那么甲可以依据海洋法主张其“享受大海风景的利益”吗?甲可以依据森林法主张其“享受森林风景的利益”吗?这显然都是荒谬的,甲只能在公园法上寻找保护自己“享受公园风景的利益”的规范性依据。再譬如,如果第三人认为行政机关批准的广告侵害了自己保有身心健康的利益,那么第三人就必须从广告法而不是其他的法律中寻找保护自己所主张的利益的依据。因此,当权利与法(客观法)结合在一起时,对“法律规范中是否有权利”的追问本身就体现了一种法律因果关系之下的归责逻辑。


2.保护规范理论的两种模式


我国学界主张的保护规范理论实际上混淆了德国模式与日本模式这两种有差异的立场。[63]同样地,我国司法实务到底采用哪种模式也需要得到明确。首先,一方面,德国模式的保护规范理论是三阶段构造模式。学者们从布勒、巴霍夫的经典保护规范理论中导出的所谓“主观公权利”绝对不是财产权、人身权等基础权利本身,而只能是实体请求权(主观公权利=实体请求权)。[64]因此,德国模式的保护规范理论呈现出“请求权基础→实体请求权→诉讼请求权(诉权、原告资格)”的三阶段结构。在布勒的学说中,对“请求权基础→实体请求权”这个阶段的推导至少需要意思力与利益两个条件(公权利第二要件与第三要件),因而实际上,布勒是站在法力说(折衷说)的基础上理解权利的。[65]在巴霍夫的学说中,这一阶段的推导实质上已经滑向了利益说,即法院从法律上保护的某种利益中就可以推导出实体请求权(主观公权利)。[66]不过,实体请求权观念至今在德国依然得到维持,其影响远远超出诉讼法领域,深入到整个行政实体法体系之中。[67]另一方面,日本模式的保护规范理论是简单的二阶段构造模式,即“法律上保护的利益→诉讼请求权(诉权、原告资格)”。法院一旦认定起诉人的某种利益受到法律保护,就可以认定其具有行政诉讼原告资格。在这一判断过程中,并不存在实体请求权因素,因而“主观公权利”在日本行政法学科体系与判例中不见踪影。


其次,为什么德国模式与日本模式存在如此差异?究其原因,恐怕有以下两点:第一,德国法学史上存在过关于自由本身到底是不是权利的论争(自由权论争),而日本法学史上并不存在这种争论。行政撤销诉讼的本质是起诉人因自由(财产经济自由、人身自由、精神文化自由)受到了公权力侵害而寻求救济。然而,对于自由本身是不是一种权利这一问题,近代的德国学者提供了不同解说。多数学者认为散步、唱歌、使用私产等自由本身不是权利,只有要求他人作为或不作为的自由才是权利。[68]布勒在提出保护规范理论时有意地把主观公权利设定为请求权,巧妙地避开了关于请求权基础到底是不是权利的争论,后续的教义学研究也继承了这种结构。[69]第二,德国法律规定的行政诉讼原告资格认定要件是存在“权利”侵害(德国《行政法院法》第42条第2款),而日本《行政事件诉讼法》第9条规定的原告资格认定要件仅仅是存在“利益”侵害。众所周知,德国、日本采用权利与利益两分法的权利观念。对日本来说,既然实定法要求的原告资格认定要件是存在利益侵害,那么判断法律中存不存在利益就是题中应有之义;对德国来说,既然实定法要求的原告资格认定要件是存在权利侵害,那么,判断行政实体法中是否存在权利(特别是支配权)就会引发法理疑难。例如,甲明明依据民法取得了物权,但按照行政行为依据的法律规范却又不成立物权——此举岂不是将物权割裂为行政法物权与民法物权两种不同性质的权利?换言之,“构成权利但在某部法律上又不是权利”的命题在权利利益二分法的观念下是存在疑难的,正确的表述应当是“构成权利但某部法律不保护该权利的利益”。对此,布勒巧妙地创造了“主观公权利=实体请求权”的概念,使其与支配权相区别,避免了极有可能出现的例如“财产权在民法上成立但在行政法上不成立”的疑难。同时,将法律上保护的利益作为请求权基础又解决了利益不能直接导出原告资格这一德国实定法编织的桎梏,最终使得“权利成立与否”与“行政法是否保护”被化约为一个问题。


最后,在对“刘广明案”的裁定中,最高人民法院虽然提出了主观公权利概念,从外观上看与德国模式一致,但此处提出的概念恐怕并不等同于德国法上的实体请求权。最高人民法院声称“主观公权利=公法上的权利与利益”,又认为个案中“公法上的权利与利益”指的是“被诉行政行为依据行政实体法所保护的权利和利益”,并将这些“权利和利益”视为请求权基础。如此一来,最高人民法院所认为的主观公权利实际上等于“被诉行政行为依据行政实体法所保护的权利和利益”,也等于请求权基础。就是说,主观公权利、公法上的权利与利益,以及行政行为依据行政实体法所保护的权利与利益都是同一层次的概念,都是请求权基础而非请求权本身。鉴于最高人民法院将主观公权利统称为公法上的权益的做法与我国法院向来对权利利益不加区分的做法是一致的,[70]最终的结论就是:在我国,主观公权利(法律上保护的权益)并没有像德国模式那样在实体利益与诉权之间再增加一层“实体请求权”,形成三阶段的结构。这一结论与“刘广明案”主审法官的理论观点是一致的。[71]不过,该案裁判中所谓的请求权到底是什么?恐怕最高人民法院所理解的请求权并非实体请求权,而仅仅是诉讼请求权(诉权)。最高人民法院在具体认定起诉人原告资格时,完全将“土地承包经营权是否受到行政实体法保护”与原告资格(诉讼请求权)等价起来,并没有插入与实体请求权相关的论述。


综上所述,在对“刘广明案”的裁决中,最高人民法院尽管在文字上采用了德国模式,提出了主观公权利的概念,但是其论证结构与德国模式的三阶段结构并不一致,而与日本模式的两阶段结构是一致的。如前所述,德国模式受其自身特殊的历史背景与实定法结构所制约。对我国来说,作为实体请求权的主观公权利是没有必要的概念冗余,因为我国法院一旦认定行政法上保护的权益受到了侵害,可以立即赋予起诉人权利保护请求权(程序权),从而认定起诉人的原告资格。


三、判断方法的对比分析


上文总结了三种行政诉讼原告资格判断方法:效果侵害式判断方法、法与权利分离型权利侵害式判断方法、法与权利结合型权利侵害式判断方法。既然本文的最终目的是要进行“差额选择”,那么下一步就要对这些判断方法进行关联对比。当然,上文在论述时已经有意识地进行了部分工作,对每种判断方法的内在法理和优缺点进行了分析,下文将在对比语境下对此进行深入阐释。


(一)保护规范理论与责任范围因果关系理论等价


权利侵害式判断方法可以被区分为法与权利分离型与法与权利结合型两种子类型。这两种方法都可以被用来判断行政行为第三人的原告资格,相互之间存在着较大的竞争关系。学界与判例从过去一直采用的“合法权益+因果关系”标准突然转向了如今的保护规范标准,而这两者之间的关系亟待厘清。从结论上说,保护规范理论与其说是一种权利理论,不如说是责任范围因果关系理论,只不过其采用了规范目的说立场的因果关系理论。


首先,一方面,上文对“合法权益+因果关系”标准作了疑难分析,指出当合法权益被理解为既得权观念时,“权利为什么受到行政行为侵害”这一事关因果关系的问题必须得到回答。当法院对因果关系的判断采用相当因果关系说立场时,对行政行为的侵权性的判断与对行政行为的合法性的判断就成了两个不同的独立问题,没有必然联系。实际上,在行政诉讼中也会出现大量对其他利害关系人来说“合法但侵权”的后果。而当法院对因果关系的判断采用单纯条件说立场时,不仅合法性判断与侵权性判断依然是两个独立问题,而且由于缺乏归责限制使得因果链条被无限拉长,会引发行政主体的无限责任问题。不过,当法院对因果关系的判断采用规范目的说立场时,这些疑难就迎刃而解了。此时,即便原告主张既得的财产权、人身权遭受行政行为侵害(事实因果关系),只有在被诉行政行为依据的法律规范保护了原告的财产利益和人身利益时,在行政行为与权利侵害之间才成立法律上的因果关系。规范目的说的因果关系的解释方法是通过“规范保护谁”“规范保护多少范围的利益”等法解释从义务规范中析出规范目的的。另一方面,上文在对保护规范理论的分析中也已提示,在权利利益两分法的立场下,无论是在德国模式中还是在日本模式中,从被诉行政行为依据的法律规范中被析出的都是利益而已,并不是财产权、人身权等基础权利,德国模式所谓的主观公权利是请求权基础后阶段的实体请求权。换言之,在行政法律规范中是否存在人身权和财产权并不是保护规范理论所关心的(或有意回避的)问题,它只看行政法律规范是否保护某种个人利益、保护多大范围的利益而已。[72]法院或者行政机关一旦认定行政法律规范中存在某种私益保护性,就可以从中导出实体请求权(德国模式)或直接认定起诉人具有原告资格(日本模式)。在权利利益一体化的立场下,我国实际上并不需要德国模式迂回的三阶段构造。在审查被诉行政行为时,法院依据对法律规范保护的某种个人权益是否被侵害的判断就可以推导出原告资格(《行政诉讼法》第2条第1款)。作为实体请求权的主观公权利是否成立这一问题不需要得到回答,法院只需要审查行政实体法是否保护某种权益即可(日本模式)。


其次,如此一来,将规范目的说因果关系理论与保护规范理论进行对比,我们可以发现两者其实是等价的。在采用规范目的说的“既得权+因果关系”标准的情景中,原告的财产权作为一项权利是成立的,但对“被诉行政行为依据的法律规范是否保护这种财产利益”的判断是一个法律因果关系判断。如果规范保护财产利益,则意味着损害结果被归责于行政主体,起诉人的原告资格成立,其逻辑为“某种既得权益损害成立→行政实体法保护该权益→法律因果关系(责任范围因果关系)成立→原告资格成立”。在适用保护规范标准的情景中,即便原告主张自己的财产权受侵犯,法院依然需要通过审查“被诉行政行为依据的法律规范是否保护这种财产权益”来判断原告的主张是否具有正当性,如果被诉行政行为依据的法律规范应当保护这种财产权益,则行政诉讼中的“合法权益”受到了侵犯,起诉人的原告资格成立。其逻辑为“原告主张某种权益受损→行政实体法保护该权益→属于合法权益→原告资格成立”。可见,保护规范标准与采用规范目的说的“既得权+因果关系”标准是一回事。实际上,当“合法权益+因果关系”标准中的“合法权益”被理解为既得权时,“既得权是否成立”这一审查步骤反而限缩了法院对原告资格的认定范围,因为对民事权益的认定可能排除行政法保护的额外利益(如享受某种公共设施的利益),使逻辑结构中的第一步骤认定无法被通过。然而,当“合法权益”被理解为法律所保护的利益时,“合法权益+因果关系”标准实际上就滑向了保护规范理论。


再次,为何采用规范目的说的责任范围因果关系理论与保护规范理论如此一致?这恐怕道出了保护规范理论的深层实质。就像本文在对效果侵害式判断方法的分析中指出的,与行政行为的法律效果导致的不利影响不同,行政行为的事实效果对公民造成的不利影响是极其宽泛的。我们只要不承认行政诉讼是“谁都可以做起诉人”的,就必须要寻找一种标准来划定“谁可以起诉,谁不可以起诉”的分界线。厘清了这一目的,我们就能理解在第三人诉讼中判断“谁受到了权利侵害,谁没有受到权利侵害”的意义。也就是说,法院对“谁受到了权利侵害”作出判断是为了将公民事实上受到的行政行为的不利影响“归责”给行政主体,赋予公民诉权;法院对“谁的权利没有受到侵害”作出判断是为了将公民事实上受到的行政行为不利影响“不归责”给行政主体,限制公民的诉权。当然,法院的归责既可以诉诸行为人的主观过错,又可以诉诸行为人的客观违法,民法上相当因果关系说与规范目的说的对立由此而来,相关争论至今没有结论。然而,由于行政行为是一种具有规范依据(授权规范)的依法行政产物,所以对行政行为的归责诉诸行为主体的客观违法式标准当然是最佳选择。使得对行政行为的合法性判断与侵权性判断统一起来的保护规范理论的本质就是一种责任限制理论,只不过这种责任限制理论选择了规范目的说立场而已。也正因为保护规范理论将规范目的说的因果关系融入了其内在结构,保护规范理论才会与规范目的说的责任范围因果关系理论如此一致。值得一提的是,出现于德国个别行政判例中并在我国“联立公司诉北京市东城区政府行政复议案”[73]中有所体现的“考虑要求”理论仿佛是相当性主观要件的再现。[74]此时,如果法院对考虑要求的解释不依附于保护规范,那么还是会出现关于相当因果关系立场下主观违法与客观违法是什么关系的难题。


最后,与规范目的说因果关系理论稍有不同的是,在德国模式的保护规范理论中存在主观公权利这一特殊概念。然而,当我们注意到德国式主观公权利的本质是向公权力主体主张作为或不作为的实体请求权时,这一特殊概念的本质也可以被理解为:在民法上的侵权成立后,被害人所拥有的权利不就是要求不作为或作为(排除妨害、消除危险等)的实体请求权吗?正因为要实现自己的实体请求权,受害人才会去法院起诉(诉讼请求权)。因此,主观公权利并不是神秘的概念,这与布勒完全仿照民法体系构建保护规范理论的事实是息息相关的。当然,实体请求权概念在行政法上是否正确则是题外话了,本文认为,至少对于我国法院对行政诉讼原告资格的判断来说,这一概念并不必要。


(二)行政行为相对人与第三人的原告资格无法统一


在大多数情况下,法与权利分离型权利侵害式判断方法存在合法性与侵权性被割裂的疑难。法院只有当对因果关系的判断采用规范目的说立场时才能解决这种疑难,但此时该判断方法与保护规范理论是一回事。因此,对法院来说,当需要判断行政行为第三人是否具有原告资格时,保护规范理论确实是最佳选择。接下来,本部分将对效果侵害式判断方法与保护规范标准下的权利侵害式判断方法进行对比。从结论上说,这两种判断方法之间存在根本差异,因而相对人与第三人的原告资格问题是无法被化约的。


1.保护规范理论的失效


如果要融合效果侵害式判断方法与权利侵害式判断方法,我们就必须究问,相对人被行政行为的法律效果所侵害的是什么性质的权利,从而将效果侵害式判断方法统一进对权利侵害的分析框架。然而,此时疑难之处便显现了:保护规范理论在行政行为相对人身上是无法成立的。


首先,我们可以再次确认保护规范理论的逻辑。保护规范理论通过从被诉行政行为依据的法律规范中析出权利的方法,使得对行政行为的合法性判断与侵权性判断相统一。如果保护规范理论得到适用,那么行政行为侵害原告权利就是违法的,合法性判断与侵权性判断是一体两面的。所谓一体两面意味着,行政行为如果合法,就不可能侵害起诉人权利,因为“合法”代表着行政主体依法保护了应当保护的权利。至于行政法上不保护的那部分权利(的利益),即便被行政行为在事实上侵害了,这一事实也不构成行政法上的侵权。因此,在适用保护规范理论时,是不可能出现“合法但侵权”的分裂现象的。


其次,当我们将保护规范理论适用于行政行为相对人时,就会产生“合法但侵权”的难解现象,这与保护规范理论的逻辑不符。例如,在行政机关征收相对人不动产的情形中,征收行为依据的法律规范是否在保护相对人的不动产权呢?其一,如果我们认为房屋征收法律规范保护了相对人的不动产权,那么征收行为就不可能是合法的——房屋征收行为本来就是为了剥夺了相对人的不动产权,立法也赋予了行政机关征收的权力。换言之,这属于“侵权但合法”的情形,因而不符合保护规范理论。其二,如果我们认为关于房屋征收的法律规范没有保护相对人的不动产权,此时,征收行为只要依法进行就可以剥夺相对人的房产,可是对相对人来说,这不也意味着“合法但侵权”吗?因而,这还是不符合保护规范理论。其三,如果我们将权利理解为德国模式的实体请求权而不是不动产权本身,倒是不会引发问题,因为此时如果征收合法,相对人便没有请求权(合法且不侵权)。然而,需要注意的是,“基础权利受侵犯→没有请求权”这一场景居然是发生在相对人而不是第三人的场合。换言之,在直接因果关系成立的情况下,请求权不成立,这就与民法上的实体请求权构造相去甚远了。并且,“依法行政同时又是保护了私人权利”这一保护规范理论中最核心的保护逻辑在此也不成立了。因此,当我们对行政行为相对人适用保护规范理论时,理论是不自洽的。[75]


最后,在行政法上所特有的权利(如营业许可权)的情况中,也存在保护规范理论不自洽的情况。此时,如果行政机关吊销相对人的营业许可执照,那么,此时行业经营权作为一种在行政法律规范上被写明的权利,就要被处罚条款所剥夺。当处罚合法时,如果我们将侵权理解为侵害营业许可权本身,就会出现“合法但侵权”的情景;如果我们将侵权理解为侵害(如排除妨碍)请求权,此时就存在明明发生了目的性、直接性侵害但请求权无法成立的怪异逻辑。


2.法律保留原则与基本权利侵害


实际上,对行政法学者来说,“合法但侵权”的逻辑并不令人感到陌生,这一逻辑只是与保护规范理论不相融合而已。在保护规范理论中,如果我们究问“为什么行政行为要依法侵害第三人权利”,那么答案就是,因为主观权利规范与客观法律规范结合在一起,所以不侵权是依法的必然结果。然而,对相对人来说,“为什么行政行为要依法侵害相对人权利”这一问题既不依赖于保护规范理论而存在,也不是因果关系理论所能回答的。对这一问题的解答要诉诸行政法学的经典理论——法律保留原则。


首先,法律保留原则指在一定事项上,行政行为需要依法作出,通说所谓的一定事项就是指“侵害自由与财产”的事项,因而该原则也可以被称为侵害保留原则,我国通说也持这一立场。[76]如此一来,行政行为必须依法侵害“自由与财产”——不仅侵权性与合法性关联了起来,而且“合法但侵权”的逻辑也出现了。当然,我们还需要明确侵害保留原则中所称的“侵害”和“自由与财产”是什么意思。


第一,“自由与财产”公式是德国公法学的专有名词,其出处是宪法上所保障的一切自由权,只不过德国公法学传统上习惯对人的行为活动自由与财产自由进行区分,因而将财产权单列了出来。[77]在现代基本权利学说中,“自由与财产”公式已经转变为了一般自由权(Allgemeines Freiheitsrecht),即指代宪法所保障的一切不受侵犯的基本权利(概括性权利)。[78]在现代,侵害保留原则也意味着,国家在意图侵害公民基本权利时,首先必须要有法律依据。[79]


第二,既然侵害保留指的是侵害基本权利,那么经典基本权利理论早已为什么是“侵害”(限制)建立了一套判断标准。根据通说,侵害(限制)成立必须具备下述四个要件:目的性、直接性、法律行为性、强制命令性。[80]在行政主体本着主观上限制某人权利的意图而作出带有强制命令性的,以该人的权利遭到侵害为直接结果的法律行为的情况下,这个人就是行政行为相对人。


其次,侵害保留原则中的“侵害”指的就是行政行为的法律效果侵害,不包括事实侵害,行政行为法律效果的侵害与基本权利侵害是一回事。从客观角度看,相对人受到的权利侵害确实是行政行为法律效果带来的侵害;从主观角度看,行政主体只不过将行政行为作为侵害工具而已,其行为的实质就是要侵害相对人的一般自由权。因此,尽管效果侵害式判断方法已经解决了原告资格问题,但是当我们从学理上深究相对人被侵害的权利到底是什么权利时,我们会发现,这一问题的答案是高于法律的宪法基本权利。


最后,为什么从权利侵害角度来看,相对人与第三人之间会存在如此巨大的差异?原因还是要从“侵害”两字说起。正如上文分析的,行政行为相对人遭受的侵害是法律侵害,其本质是一种“行为侵害”,该行为即为了侵害相对人的权利才作出的行政行为。相反,行政行为第三人遭受的事实侵害本质上是一种“结果侵害”,即行政行为实施结果造成的对第三人权利的不利影响。[81]如前所述,“行政行为导致权利侵害”意味着我们需要一种理论来限制行政行为结果导致的无限制责任,这正是责任范围因果关系或保护规范理论诞生的背景。对相对人来说,“行政行为等于权利侵害”意味着我们既不需要一种概念工具来限制行政机关的责任范围,也不需要研究行政行为依据的法律规范有没有保护相对人权利——行政行为本来就是得到法律授权的侵害行为(立法目的侵害)。


综上所述,行政行为相对人一定可以获得行政诉讼原告资格,因为针对基本权利受到的直接侵害的诉权需要得到绝对的保障。同时,判断“是否依法侵害”仅仅是对侵害基本权利的行为予以正当化的第一步而已(形式正当化),[82]根据合宪性审查原理,“侵权但合法”后续还会面临合宪性检验,如比例原则、LRA标准等各种实质正当化审查。与此相对应,对行政行为第三人来说,由于其受到的侵害不是行政行为的法律侵害,而是行政行为在事实上引发的连锁结果,在传统上,其诉权的获得乃至法院对权利侵害与行政行为合法性关系的处理并不诉诸法律保留原则与基本权利,而需要我们以保护规范理论的形式在法律层面将它们予以解决。


结语


本文通过对各种行政诉讼原告资格判断方法的内在法理进行对比分析,得到了两点最终结论。第一,对行政行为第三人原告资格判断来说,保护规范理论确实是最好的选择,但同时本文也揭示了保护规范理论的实质就是我国过去采用的“合法权益+因果关系”标准,只不过其中的因果关系采用了规范目的说立场而已。第二,对行政行为相对人原告资格判断来说,保护规范理论无法适用,行政行为法律效果侵害与基本权利侵害是一枚硬币的两面。因此,效果侵害式判断方法与权利侵害式判断方法无法融合,是不得不并存的两种原告资格判断方法。


当然,行政诉讼原告资格这一主题过于深邃,本文的探索远未能够穷尽。笔者在此提示下述两个方面的未竟课题,期待今后学界能够深耕细作:第一,对行政行为第三人原告资格判断来说,保护规范理论实际上是“没有更好办法的办法”,因为该理论在学说史上最为人诟病之处就在于它的不确定性或不稳定性——关于“在公益规范中哪里有私益规范”的问题始终困扰着学者与司法实务界。然而,这不正是法解释学的用武之地吗?如何使得保护规范理论变得明确、清晰或客观类型化正是我们今后应当探究的方向。第二,行政行为相对人与第三人权利性质的差异揭示了它们背后隐藏的深层法理难题——宪法基本权利与行政法权利之间到底是什么关系?只有真正厘清这一问题,我们方能彻底统一对相对人与第三人的原告资格判断方法。同时,理解了基本权利在行政法中的地位,也就彻底理解了整个公法上的权利世界。不得不说这是一个艰深的课题,但也是必须被探索的。


注释:

本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“公法争议与公法救济研究”(16JJD820001)、上海市晨光计划项目“行政法权利理论审视:以行政诉讼原告资格为切入点”(20CG16)的阶段性成果。

[1]参见最高人民法院行政裁定书,(2017)行申169号。

[2]参见赵宏:《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》,《法学家》2019年第2期,第1-14页;王天华:《主观公权利的观念与保护规范理论的构造》,《政法论坛》2020年第1期,第33-46页;耿宝建:《主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用》,《行政法学研究》2020年第2期,第3-18页;白云锋:《保护规范理论反思与本土化修正》,《交大法学》2021年第1期,第91-107页。

[3]参见成协中:《保护规范理论适用批判论》,《中外法学》2020年第1期,第88-103页;王天华:《有理由排斥保护规范理论吗?》,《行政法学研究》2020年第2期,第35-46页;赵宏:《保护规范理论的误解澄清与本土适用》,《中国法学》2020年第4期,第167-185页。

[4]本文所称行政诉讼不包括行政公益诉讼,不适用我国《行政诉讼法》第25条第4款。

[5]参见陈鹏:《行政诉讼原告资格的多层次构造》,《中外法学》2017年第5期,第1226页。

[6]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2019年版,第183页。

[7]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2019年版,第186页。

[8]参见罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》,北京大学出版社2016年版,第201页。

[9]参见王锴:《论行政事实行为的界定》,《法学家》2018年第4期,第60页。

[10]参见伏创宇:《行政举报案件中原告资格认定的构造》,《中国法学》2019年第5期,第231-248页。

[11]参见江苏省南京市中级人民法院行政判决书,(2017)苏01行终131号。

[12]参见叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆2019年版,第199页。

[13]关于这一点的具体分析,参见黄宇骁:《行政诉讼受案范围与原告资格关系之辨》,《政治与法律》2021年第2期,第111-113页。

[14]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2019年版,第133、189页。

[15]参见叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆2019年版,第197页。

[16]Vgl. Friedhelm Hufen, Staatsrecht Ⅱ,3. Aufl.,2011, S.100ff.

[17]参见广东省高级人民法院行政判决书,(2003)粤高法行终字第14号。

[18]土井翼「名宛人なき行政行為の法的構造(一)――行政法と物の法、序論的考察」国家学会雑誌131巻9·10号(2018年)751頁以下参照。

[19]参见北京市高级人民法院行政判决书,(2001)高行终字第39号。

[20]参见陈越峰:《中国行政法(释义)学的本土生成——以“行政行为”概念为中心的考察》,《清华法学》2015年第1期,第27-29页;黄宇骁:《立法应当是抽象的吗?》,《中外法学》2021年第3期,第589页。

[21]参见叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆2019年版,第198页。

[22]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2019年版,第133页。

[23]Vgl. Pieroth u.a., Grundrechte Staatsrecht Ⅱ,31. Auflage.,2015, S.65.高木光『事実行為と行政訴訟』(有斐閣,1988年)302頁以下参照。

[24]关于公共事业认定的行政诉讼,中川丈久「取消訴訟の原告適格について(1)」法学教室379号(2012年)69頁参照。

[25]关于相关案例的总结,参见陈鹏:《行政诉讼原告资格的多层次构造》,《中外法学》2017年第5期,第1226页。

[26]准确地说是构成要件效力,参见王世杰:《论行政行为的构成要件效力》,《政治与法律》2019年第9期,第64-81页。

[27]参见刘志欣、董礼洁:《授益行政行为的第三人效力及其司法审查》,《人民司法》2009年第17期,第61-63页。

[28]参见沈岿:《行政诉讼原告资格司法裁量的空间与限度》,《中外法学》2004年第2期,第193-196页;高家伟:《论行政诉讼原告资格》,《法商研究》1997年1期,第67页。

[29]参见杨寅:《行政诉讼原告资格新说》,《法学》2002年第5期,第17页。

[30]参见赵宏:《主观公权利的历史嬗变与当代价值》,《中外法学》2019年第3期,第650页;仲野武志「法律上の争訟と既得権の観念(一)」法学67巻2号(2003年)195頁以下。

[31]山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣,2000年)23頁参照。

[32]仲野武志『公権力の行使概念の研究』(有斐閣,2007年)3頁参照。

[33]参见黄宇骁:《行政法学总论阿基米德支点的选择》,《法制与社会发展》2019年第6期,第157页。

[34]柳瀬良幹「既得権の理論――国権の一般的限界としての既得権学説の素描」同『行政法の基礎理論第 2巻』(清水弘文堂書房,1967年)121頁以下;玉井克哉「ドイツ法治国思想の歴史的構造(四)」国家学会雑誌104巻5·6号(1991年)298頁以下参照。

[35]迄今依然主张该观念的,仲野武志『国家作用の本質と体系Ⅰ』(有斐閣,2014年)1頁以下参照。

[36]安念潤司「取消訴訟における原告適格の構造(三)」国家学会雑誌98巻11·12号(1985年)893頁以下,925頁以下参照。

[37]PrOVG PrVBl 22,253.

[38]PrOVGE 78,257.

[39]Vgl. Karl Friedrichs, Polizeiverwaltungsgesetz vom 1. Juni 1931,2. Aufl.,1932, S.236f.

[40]行政裁判所1914年3月23日判決,行政裁判所判決録25輯1413頁参照。

[41]美濃部達吉『日本行政法上巻』(有斐閣,1936年)945頁参照。

[42]参见沈岿:《行政诉讼原告资格:司法裁量的空间与限度》,《中外法学》2004年第2期,第183-193页。

[43]参见岳欣文:《上诉行政案件发回重审、改判原因分析》,载最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判(二)》,法律出版社2003年版,第78-80页。

[44]参见梁凤云:《新行政诉讼法逐条注释》,中国法制出版社2017年版,第147页。

[45]参见高家伟:《论行政诉讼原告资格》,《法商研究》1997年第1期,第67页。

[46]参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第193-203页。

[47]参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第189页。

[48]Vgl. PrOVG PrVBl 22,253.

[49]行政裁判所1914年7月29日判決,行政裁判所判決録25輯1231頁参照。

[50]参见叶金强:《相当因果关系理论的展开》,《中国法学》2008年第1期,第35-51页;沈岿:《行政诉讼原告资格:司法裁量的空间与限度》,《中外法学》2004年第2期,第194页。

[51]参见最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第3卷),中国法制出版社2011年版,第44页。

[52]米村滋人「法的評価としての因果関係と不法行為法の目的(一)」法学協会雑誌122巻4号(2005年)568頁以下参照。

[53]参见叶金强:《相当因果关系理论的展开》,《中国法学》2008年第1期,第36-39页;朱岩:《当代德国侵权法上因果关系理论和实务中的主要问题》,《法学家》2004年第6期,第148-150页;姜涛:《规范保护目的:学理诠释与解释实践》,《法学评论》2015年第5期,第107-117页。

[54]参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(2013年第4辑),人民法院出版社2014年版,第327页。

[55]参见王贵松:《行政法上利害关系的判断基准——黄陆军等人不服金华市工商局工商登记行政复议案评析》,《交大法学》2016年第3期,第168-176页。

[56]参见叶金强:《相当因果关系理论的展开》,《中国法学》2008年第1期,第37-38页;郑永宽:《论责任范围限定中的侵权过失与因果关系》,《法律科学》2016年第2期,第105-114页。

[57]参见罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》,北京大学出版社2016年版,第136-140页。

[58]安念潤司「取消訴訟における原告適格の構造(四·完)」国家学会雑誌99巻7·8号(1986年)490頁参照。

[59]神橋一彦『行政訴訟と権利論』(信山社,2003年)25頁。

[60]参见沈岿:《国家赔偿法:原理与案例》,北京大学出版社2017年版,第86-98页。

[61]参见耿宝建:《主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用》,《行政法学研究》2020年第2期,第10页。

[62]在对保护规范标准的适用中,法院对因果关系认定“通常不成问题”的观点存在疑问。参见何天文:《保护规范理论的引入与问题——基于最高法院裁判的观察》,《交大法学》2019年第4期,第138页。

[63]参见王天华:《主观公权利的观念与保护规范理论的构造》,《政法论坛》2020年第1期,第34页。

[64]Vgl. Ottmar Bühler, Die subjektiven Öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung,1914, S.156.对布勒的公权利概念的介绍,参见王世杰:《保护规范理论的始源形态——布勒公权论的再认识》,《行政法学研究》2021年第1期,第154-166页。

[65]安念潤司「取消訴訟における原告適格の構造(三)」国家学会雑誌98巻11·12号(1985年)880頁以下参照。

[66]参见赵宏:《主观公权利、行政诉权与保护规范理论——基于实体法的思考》,《行政法学研究》2020年第2期,第24页。

[67]参见赵宏:《主观公权利的历史嬗变与当代价值》,《中外法学》2019年第3期,第648-667页。

[68]Vgl. Friedrich Giese, Die Grundrechte,1905, S.27ff.

[69]Vgl. Stengel, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit und die öffentlichen Rechte, VerwArch 3(1985), S.197.正因为如此,布勒的实体请求权概念相当暧昧,参见[日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第65-70页。

[70]参见于飞:《侵权法中权利与利益的区分方法》,《法学研究》2011年第4期,第104-106页。

[71]参见耿宝建:《主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用》,《行政法学研究》2020年第2期,第12页。

[72]关于保护范围要件与个别保护要件,参见朱芒:《行政诉讼中的保护规范说——日本最高法院判例的状况》,《法律适用》2019年第16期,第112页。

[73]参见最高人民法院行政裁定书,(2019)行申293号。

[74]参见赵宏:《中国式保护规范理论的内核与扩展——以最高人民法院裁判为观察视角》,《当代法学》2021年第5期,第92-93页。

[75]相关分析,神橋一彦「行政訴訟と基本権保護――『訴訟法の留保』は解消されるか」ドイツ憲法判例研究会編『憲法の規範力と行政』(信山社,2017年)116頁以下参照。

[76]参见黄宇骁:《立法与行政的权限分配》,《法学家》2020年第1期,第51、60页。

[77]关于“自由与财产”概念的意思与范围,Vgl. Dietrich Jesch, Gesetz und Verwaltung,1961, S.129ff.

[78]Vgl. BverfGE 80,137.一般自由权当然包括受益权的自由权性质一面,参见张翔:《基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始》,《中国法学》2006年第1期,第27-31页。

[79]Vgl. Pieroth u.a., Grundrechte Staatsrecht Ⅱ,31. Auflage.,2015, S.67.

[80]Vgl. Pieroth u.a., Grundrechte Staatsrecht Ⅱ,31. Auflage.,2015, S.65.参见张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期,第136页。

[81]神橋一彦「憲法と行政法—行政法における基本権『侵害』の意義を中心に」岡田正則ほか編『現代行政法講座Ⅰ現代行政法の基礎理論』(日本評論社,2016年)72頁以下参照。

[82]参见陈楚风:《中国宪法上基本权利限制的形式要件》,《法学研究》2021年第5期,第129-143页。

作者简介:黄宇骁,法学博士,上海交通大学凯原法学院助理教授。

文章来源:《法制与社会发展》2021年第6期。


    进入专题: 行政诉讼原告资格  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 诉讼法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/129730.html

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统