黄宇骁:行政行为概念的立体程序化改造

选择字号:   本文共阅读 1765 次 更新时间:2023-04-06 17:59

进入专题: 行政行为   行政行为形式   行政过程论   利害调整   行政程序  

黄宇骁  


摘要:  为避免替代理论的推倒重来,只有拿出具体改造方案,行政行为概念才能够重新焕发生命力。迄今为止行政行为的改造理论都是从狭义行政行为出发的概念扩展,可以区分为有限水平扩展、全局水平扩展与垂直扩展三种类型。既有尝试都无法承担克服概念内在局限与迎接外部变迁挑战的任务。对此,在阐明行政实体法样态的基础上,依实体法目的与程序法手段分层原理,将行政行为定位为行政程序,从宏观行政程序视角按照垂直、水平与纵深三个维度改造行政行为概念,形成立体化的程序构造。这种立体分节化的行政行为概念可以整合既有知识体系,定性似是而非的概念与疑难现象,并为法律解释与政策制定提供理论分析工具。

关键词:  行政行为 行政行为形式 行政过程论 利害调整 行政程序


近年来学界对行政行为概念的反思之声不绝于耳,这种反思从宏大命题上说固然与行政法学自身定位有关,值得从根本上对学科整体进行再检讨。[1]但宏大叙事之下最终还是要回到法律技术上来,就如何处置行政行为这张“旧船票”做清晰明了而不是模棱两可的回答。然而,“高屋建瓴”提出改革方向的研究并不缺乏,但精耕细作给出具体方案的却少之又少。

在快速推进行政法法典化的现如今,原本学理层面的探究已经成为立法实务层面的重大紧急问题,以“行政行为法”为核心的行政法总论法典化面临如何编排概念序列、如何安排章节层次的难题。[2]对此,实际只存在两种答案:要么拿出替代品,将法典中的行政行为编全部变革为行政手段或行政机制等新概念进行铺陈;[3]要么继续维持行政行为概念,但阐明如何改造以使其重新焕发生命力。本文试图站在后者立场上,探索是否可以通过维持并改造行政行为概念来一举克服其所被诟病的种种不足。

一、梳理:既有改造理论的扬弃

尽管德式行政行为定义在我国教科书中极少被采用过,[4]但行政行为构成要件理论、效力理论、裁量理论乃至瑕疵理论等无不是针对这一概念而来。事实上,总是存在一个行政行为的最狭义子集——不管称其为具体行政行为也好、行政决定也好——无论如何改造行政行为概念,都是从这个最小子集出发进行扩展,最终迈向一个全集概念(广义行政行为或行政活动)。因此,所有修正理论实际都是一种概念扩展理论,相互区别仅在于扩展的方向乃至方法上。下文就既有改造理论的优弊进行评析。

(一)有限水平扩展:行政法律形式

狭义行政行为本来就不是对现实的整体描述,它自概念创设伊始就如同司法判决那样是静态的和固定节点式的,[5]只指代在法律上设定、变更、消灭或确认某种法律地位的那个行为。如果要寻找与狭义行政行为类似的其他固定节点,将其理解为并列关系,这种扩展思路可以称之为“水平扩展”,即与行政决定同水平方向上的节点抽取式扩展。若坚持“产生法律效果”与“固定节点”两个要件进行水平方向上的扩展,那么可称之为“行政法律形式”。除行政决定之外,至少还包括行政协议与行政立法两种,与行政的非法律形式相区别。一些学说将行政行为限定为法律行为,分类为抽象行政行为、具体行政行为与行政协议,并将除此以外的行为归结为事实行为,从而排除在行政行为之外——这种观点也即这里所称的行政法律形式。[6]

行政法律形式是从行政决定向外扩展的最稳定方案,且行政协议与行政立法同样符合经典行政行为构成要件理论,无非是权利义务调整的普遍与个别,单方还是双方的差别。然而,行政法律形式的弊端也非常明显,因其依然是子集概念,无法囊括所有水平层面上的其他节点。行政法律形式要求从行政活动中截取产生法律效果的节点,但是何谓法律效果恰恰是难以精确定义的。这不仅导致了大量现实中影响公民权益的所谓事实行为备受法学研究忽视,且许多节点实际是处在“到底是否产生法律效果”的灰色地带,如较传统的“意见”“纲要”、行政检查、行政指导或者较新的行政信用评价等,到底将它们定位为法律行为还是事实行为存在困难。

(二)全局水平扩展:行政行为形式

最通行的行政行为概念是行政行为形式(或模式[7])。一般做法是将一些法律效果暧昧的如行政指导、行政调查、行政规划等单列,与事实行为相区别。[8]行政行为形式是行政法律形式的延长线,同行政法律形式一样从行政决定的水平方向上抽取节点从而扩展行政行为概念,只不过它是将过去一概归纳为事实行为的一些行政活动予以模式化。从这意义上说,行政行为形式是淡化“产生法律效果”这一要件,仅依据固定节点要件进行水平扩展。然而,行政行为形式尽管走向了全局性描述道路,但到底应当采用什么立场、依据什么标准对行政活动进行类型化却不甚清晰,其结果使得行政行为成为了一长串名单罗列。[9]由于统计的抽取样本标准与法学的概念抽象化思维有很大不同,行政行为形式名单似乎成了法教义概念与政策管理术语的“大杂烩”。例如,“行政征收”很显然是实务事项术语,从法律的效果意思分类上看实际是缴税费的行政命令与私法形成性行为的混合。此外,现实中出现的各种新措施到底是归在行政决定框架下,还是与行政决定并列同属行政行为的一级分类同样存在疑惑。譬如,“行政接管”从实务事项上看当然是一种新的行政行为形式,但是从效果意思上看显然是行政决定中的形成性行为。最终面临的难题就是:要么坚持“法律行为—事实行为”两分法,但舍弃中间模糊地带考察,使得行政法学成为一种对现实的有限性描述;要么放弃这种两分法,使得行政行为概念成为纯粹的统计名单,失去理论体系的演绎逻辑性。

(三)垂直扩展:行政过程论

行政行为形式出现了概念与概念之间缺乏逻辑层次的问题,解决办法无非是纠正把不同行为都排列在同一水平层面上的做法,将不同类型的行为进行逻辑分层,予以垂直序列化。我国的“行政行为链”[10]、盐野宏为代表的日本行政过程论以及德国的多阶链条下复数行政行为理论都属于这种垂直扩展理论。这些不同术语的共同立场在于:以时间线为纵轴,将不同类型行为进行归类排序,形成垂直方向的阶段链条,从而使得不同的行为形式得以存在逻辑层次。

垂直扩展理论在奥托·迈耶(Otto Mayer)时代其实早已萌芽,按照现实行政过程时间轴排列的“法律→行政决定→行政强制执行”三阶段模型本来就是一种垂直行为链。[11]后续理论没有脱离迈耶提供的思路,如江利红将行政过程区分为标准、行为、执行三个阶段,并增加了“救济”第四阶段。[12]这种垂直扩展理论的优点是明显的。一方面,以时间为纵轴分节化整个行政过程的法学分析框架使得行政行为从一维概念推进到了二维概念,克服了行政行为形式单纯统计化倾向。各种行为形式不再是平行并列,而呈现水平关系与垂直关系交错的结构——有的行为属于某阶段下独立的行政行为类型,有的行为纯粹是一个行政行为内部的组成行为(行政阶段行为)。另一方面,反过来说如何对某种实务现象进行法律定性,则取决于对整个现实行政过程的分析、分解。[13]

然而,行政过程论也存在一些难以克服的问题。第一,该理论所构建的垂直与水平二维概念结构仍然无法为某类法律效果暧昧的行为提供精确定位,也无法处理新情况和新问题。譬如,技术标准、裁量基准、通知、意见等大量以文件形式出现的行为既不能与行政立法同处一个水平层面的标准阶段,又找不到垂直层面上其他阶段的定位,上述我国学者版本中似乎难以找到答案。此外,行为阶段中的水平分节依然是行政行为形式的翻版,存在分类标准混乱问题。[14]

第二,更为重要的是,通行的阶段化行政过程版本看似是依据现实行政活动时间线而编排的,然而仔细考究实际是假象的行政过程,与现实脱节。不仅每个阶段涉及的主体各不相同,且各阶段甚至都不是围绕同一个行政目的而展开的。譬如,行政立法在作出之时是在对一类或一个领域的社会关系进行抽象调整,为何与后续围绕行政主体甲与相对人乙之间处罚、许可等具体决定行为联结起来视作同一行政过程?立法行为作出与决定行为作出基于不同的任务目的,前行为也并没有必然与后行为联系在一起。同样,以行政复议为典型代表的监督救济行为是对一个完结行政过程的监督救济,并非同一行政过程的不同阶段。将宪法上“立法→行政→司法”权力分立模型套用在行政法层面不仅是假象的,且对考察现实某一行政过程来说也是无益的。

二、前提:行政实体法与程序法的分层

上文可知,既有行政行为改造理论的问题实际只有两类:行政行为分节扩展方式的混乱和行政行为功能性质的模糊。前者的解决方案无非是统一分节方式或标准,但究竟应当采用什么立场、依据什么标准对行政行为进行类型化,却依赖后者即行政行为功能性质的阐明。

(一)行政行为是实体法概念还是程序法概念?

通说的行政组织法、行政行为法、行政程序法三分法似乎将行政行为法纳入了实体法范畴,将其与听证、申辩等行政程序法相区别。然而,总论中的行政行为法真的是行政实体法吗?

在我国,尽管广义行政行为概念起源于王名扬先生对法国法的继受,但尔后广义行政行为日益成为一个内涵稀薄的笼统概念,与行政活动同义化。[15]相反,真正在我国行政法学总论中起作用的理论——意思表示、法律效果、效力、无效与可撤销、裁量与不确定法律概念、违法性继承等很显然都是以狭义行政行为为基础,更多是在德日学说继受基础上进行的本土演变。[16]追根溯源至原初行政行为的概念源头可以更好看清这一问题。

首先,奥托·迈耶以“行政类比司法”的方法模仿司法判决从而拟制了行政行为概念,司法判决与行政行为是等价的。[17]正因为如此,围绕司法判决所形成的诸多法理,如判决效力理论,判决类型理论,判决的撤销、变更与上诉理论,当事人与第三人区分论乃至诉讼程序等几乎原封不动地搬入了行政行为教义中,仅存在司法判决完全法律保留与行政行为部分法律保留等为数不多的区别,以适应行政活动的特殊性。在迈耶看来,“司法机关针对某一个别事件,依法作出调整权利义务的判决”与“行政机关针对某一个别事件,依法作出调整权利义务的行为”并没有本质区别,都是国家对私人公民所作的具体法律决定。

然而,迈耶之后的德国法学似乎又将行政行为理解为了实体法概念,标志是大量借鉴民法学而不是民事诉讼法学发展行政行为的理论体系,将行政行为与民事行为等同起来——意思表示与双方关系的实体权利义务化无不体现民法色彩。[18]如此一来,行政行为似乎成了一个实体法概念与程序法概念的大杂烩。一方面作为实体法概念,“行政主体vs行政相对人”“公益vs私益”“公权力vs私权利”“行政主体法定义务vs私人实体请求权”的二元对峙模式仿佛是民法理论的再现,只不过将民事主体其中一方置换成了权力主体而已。这种实体法概念的行政行为尽管脱胎于民事行为概念,但却是怪异的模仿——民事行为的双方权利义务角色是可以互换的,行政行为的双方角色却只能固定不变。另一方面作为程序法概念,行政行为与司法行为的等价性依然没有放弃,“行政行为是对社会关系的第一次调整,司法行为是第二次调整”,亦或者法院行政行为合法性审查属于“上诉审”等三角法律关系观念一直存在。[19]

最后,本文正是回到了一个正本清源的立场,即行政行为作为公权力行为的一种表现形式,它与司法行为、立法行为一样都是对社会横向关系的调整,即便行政行为的作出影响到了相对人的权利义务,但也就像法院判决影响了当事人权利义务那样,依然是程序法问题,与判决本身处理当事人间权利义务关系这一实体法问题是两回事。将行政行为彻底当作行政程序才是精准的,是后续改造行政行为概念的基本前提。当然,就像司法判决前后有着起诉、期限、辩论、调查等一系列诉讼程序一样,行政行为作出前后也有申请、期限、听证、调查等一系列行政程序。这就像大程序法套小程序法那样,不会因为存在诉讼程序而认为司法判决本身是实体问题,同样不会因为行政程序的存在而认为行政行为本身是实体问题——行政行为整体是宏观行政程序,而传统所谓的行政程序是微观行政程序。[20]

(二)行政实体法与行政行为的关系

本文主题是对作为程序法概念的行政行为予以改造,并不适宜对行政实体法进行过多展开,应留待另文专门分析,[21]但是如果不说清楚行政实体法的基本样态,那么此处将行政实体法与行政行为分层的主张就成了暧昧不明了。下文对此简要予以阐明。

首先,从实定法层面看,现有《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》乃至《立法法》的行政立法部分等全部都属于行政程序法。这些法律规范既涉及某种行政行为形式的主体、效果、管辖、权限与事后监管等宏观行政程序,又涉及期限、听证、申辩、说明理由等微观行政程序,但正如《民事诉讼法》《仲裁法》《刑事诉讼法》等那样不涉及任何实体判断,即便后续出台行政法总则或通用行政法典,也应当是这种程序法规定的集大成。行政实体法的实定法形式恰恰是单行行政法律规范,也即过去称的部门行政法,如经济行政法、环境行政法、卫生行政法、民政行政法等,这些所谓的部门行政法才是就一个实体问题或行政任务作出具体调整规定的实体法。当然需要注意的是,作为行政程序的行政行为会在其中具体化(如某种经营许可),因而部门行政法中确实依然存在程序法规范,但各种行政行为的作出依据规定,如许可的具体要件,处罚的具体考虑要求等就是不折不扣的行政实体法规范。

其次,从法理层面看,行政机关对私人公民作各种行政行为的本质无非是对社会各种利益与资源进行调整与分配的活动,其实体法律关系是横向的,而不可能是纵向的。譬如,行政机关甲授予或不授予公民乙许可,从外观上似乎是甲与乙之间形成了法律关系,但甲绝不是因为与乙之间有什么权利义务问题而行使公权力,而是甲就乙与某种社会其他利益之间进行了衡量判断(实体问题),从而授予或不授予乙许可(程序问题)——这就好比法院依据某种实体权利义务问题进行判断,作出判决程序一样。当然,行政实体法律关系可能发生在个人、集体与社会公众三者之间,但行政机关之所以作出行政行为正是因为要在这些主体之间进行“利”与“害”(利益与不利益)的调整。行政行为是程序手段,而利害调整才是真正的实体目的。

再次,借助法律关系分析工具,分层次对行政实体法与行政程序法的关系再做一个简要阐述,并从中明确行政行为的概念定位。第一,行政实体法律关系是社会横向利益主体之间的利害关系,由行政行为依据的行政实体法律规范本身所形成,这其中的关键词是“利益主体”与“利害关系”。一方面就利益主体来说,过去公法学上私益与公益二分法或个人利益、集体利益、公共利益三分法都并非严谨概念,因它们之间并不存在明确的分界线。个人利益到公共利益的上升过程实际上是利益集合度不断升高的渐进过程,从可明确与他者区分的特定个人利益(如不动产权)到复数特定个人的共通利益(如法人财产),再到个人利益通过各种形态集合而成的特定多数人利益(消费者利益),集合度不断升高最后达到扩散到全社会的不特定多数人利益从而不可识别(如国有财产利益)。这就如同自然科学上的光谱分解一般,应当引入“可分性”的概念,放在具体情境中通过规范解释识别利益的可分性,一旦认定属于可分利益就可以析出实体权利人,该问题与行政诉讼诉权判定(私益=可分利益)基本属于同一问题。[22]

另一方面就利害关系来说,任何一部行政实体法律规范要么在保护某种利益(利),要么在侵犯某种利益(害),这些不同的可分乃至不可分利益互相之间因行政法的调整形成了利害关系。根据利与害的对立方向不同,利害关系类型可以区分为相反利害关系、互换利害关系与共同利害关系三种基本类型。[23]其一,相反利害关系是指行政法律规范为保护一方主体的自由而限制另一方主体的自由,双方主体的利益处于相反、互逆的方向。典型如规定处罚(如交通违章人与公共交通安全利益)、征收(如被征收人与城市开发利益)与部分许可(如建设许可人与周边居民)的行政实体法律规范。其二,互换利害关系是指复数利益主体基于平等权,围绕行政法律规范分配、调控或设定某种地位,受到优待者与未受到优待者之间产生对立从而形成的法律关系。典型如规定竞争性许可、行政协议或狭义分配决定(学区划分等)的地位分配型互换利害关系,因市场宏观调控(如价格管制措施)所形成的地位调控型互换利害关系,因法律的共同地位或义务建构等(如区域容积率限制、网络平台规则规制)而形成的地位设定型互换利害关系。其三,共同利害关系是指因法律规范或行政措施直接调整的社会福利给付,双方主体围绕受益权实现,一方利益的损害同时也是为了获得利益,反之同理,所有主体的利与害处于同向。如行政资源取得、给付财政资金分配与个别福利给付行政等。此时利害关系的一方主体需要讨论利益的可分性(特定纳税人、公共设施享受者、公共福利机构运营单位或低保收入群体),但另一方主体一定是不可分利益(作为社会全体利益的财政资金、国有财产的取得或损失)。

此外,这三种利害关系类型会因行政实体法的规范结构和调整复杂度分别形成利害关系之间的三种复合形态。第一种是因规范设定的目的与手段因果关系连锁而形成的垂直复合,如法律规范命令网络平台监管平台用户(相反利害关系的垂直复合)。第二种是规范所要求的诸利益综合衡量而形成的水平复合,如法律规范要求行政主体基于各种利害判断综合考虑做出大型公共设施许可决定(相反利害关系的水平复合、相反利害关系与互换利害关系的水平复合)。第三种是规范依时间线分步连环实施行政作用而形成的阶梯复合,如从城市总体规划纲要直到修建性详细规划乃至后续征收、许可、出让沿时间线的制度展开(相反利害关系的阶梯复合)。

第二,作为第一审级的行政程序法律关系就是针对上述立体化的利害关系网作调整,手段为行政行为,因而行政行为的本质是利害调整程序。过去所称以行政主体为一方,行政相对人为另一方的行政法律关系实际是程序法律关系。在行政程序法律关系中,行政主体作行政行为对实体法律关系进行调整,好比司法活动中对实体权利义务进行第一审的初审法院那样。举例来说,如某行业主管机关甲发给公民乙营业许可,此时甲与乙之间形成的纵向权利义务关系属于行政程序法律关系,是利害调整的第一审级,调整对象就是横向上公民乙与其他行业主体乃至社会公众利益之间的实体关系。

最后,从结论上来说,行政法整体上是一种以行政实体法律关系为对象的利害调整审级构造,行政行为应当全部置于作为第一审级的行政程序法律关系中,这种实体法律关系理论既可以为具体行为提供内容合法性的理论工具,又可以为应当构建怎么样的行政法提供分析工具。当然,当行政行为指代行政立法时,行政立法本身依然是程序行为,只不过该程序创造了行政实体法律关系,而非就个案调整规范预定的行政实体法律关系。

三、展开:行政程序构造代替行政行为形式

上文考察已经得出结论,行政行为本身是一种程序手段,它的根本目的在于行政主体利用这种手段进行利害调整,因而行政行为本质上是一种利害调整程序——这才是行政行为功能性质的“真面目”。明确了这一论断,如何对行政行为进行改造的疑难也就迎刃而解了。

(一)行政程序与行政程序法律关系

从宏观行政程序视角按照垂直、水平与纵深三个方向分解行政行为概念,形成一个立体化的程序构造,可将此称之为行政程序构造理论,以区别于行政行为形式理论。在具体展开前,再次明确一下宏观行政程序、微观行政程序与行政程序法律关系的内涵与外延,避免引起混淆。

首先,所有行政行为章节下对应的议题都是宏观行政程序,传统行政程序章节下对应的议题都是微观行政程序——如何实施行政行为所要经过的具体步骤。本文对学说史上出于便宜考虑而采用的广义行政行为概念基本认可,但赋予了这种广义行政行为概念规范意义——广义行政行为概念作为一个整体全部属于行政程序的范畴,与作为其目的的行政实体法相区别。

其次,传统行政程序法律关系实际上就是微观行政程序法律关系,与宏观行政程序法律关系应当做明确区分。过去学界在行政程序法的框架下对微观行政程序法律关系研究有了众多积蓄,但本文并不过多展开。究其原因,微观行政程序作为行政行为实施步骤或流程,仅存在垂直分解的讨论必要,即按照现实行政过程的时间线总结探讨线性推进步骤及其流程方式等问题,因而过去学界对微观行政程序的研究路径是正确的,并不存在需要纠正的地方。

最后,将行政行为定位为行政程序并非是要排除行政实体法在行政行为理论中的作用,恰恰相反,下文可以看到,行政实体法的探究是行政行为理论改造与司法实践适用的根本出发点,所有的行政行为分节化都围绕行政实体法律关系(利害调整)而展开。程序法手段与实体法目的分层原理是为了更好地理解“行政行为作为手段本身”与“行政行为作为手段所要达到的目的”。后者是社会主体间利益衡量的实体问题,由客观法律规范分解为权利义务关系所得,可作为一个独立的行政法学总论主题——行政法的主观法体系;前者是行政行为理论本身所讨论的程序法问题。因此,这种“实体→宏观程序→微观程序”的递进方式同样促进了行政法上主观法原理与客观法原理的清晰化区分。

(二)宏观行政程序的垂直分节

宏观行政程序先垂直分节后水平分节的基本灵感来源于行政过程论,但它与行政过程论最大不同之处在于,并不把各种行政行为形式名单按现实时间线进行分门叠类,而是将各种行为理解为“为到达实体法目的而作出的程序手段”,基于行政目的与手段关系进行的机制组合,因而行政行为违法性继承原理亦可在这种程序构造下得以适用。宏观行政程序按照垂直方向可以分解为以下三种程序。其一,行政主体作出利害调整判断前提的信息创造、收集、管理、利用或公开程序——利害调整信息处理程序;其二,行政主体整合已有信息,对社会应有或应当实现的状态作出判断的程序——利害调整判断程序(或公益判断程序);其三,在利害调整判断的同时或后阶段,对这种判断予以落实的程序——利害调整实现程序(或公益实现程序)。[24]下面按照每种程序再做展开。

1.判断程序

利害调整判断程序是宏观行政程序垂直分节的中间阶段,也是最重要的阶段。这一阶段程序与其他行政程序进行区分的唯一标准应当联系其背后的行政实体法与程序法关系原理进行辨析:行政主体对社会应有或应当实现状态——行政实体法本身(规范),就现实某一情境(事实)作出实体法意义上调整判断的才属于利害调整判断程序,与实体法判断无关的都不属于这一程序。再进一步说,行政主体对相对人增加义务或减损权利等所谓“实际影响权利义务”行为在每一种行政程序中都会出现(程序法效果)——例如第一阶段信息处理程序中的行政强制检查(下述),但判断程序中的行政行为既有可能在程序法层面影响相对人权利义务,更是借助这一程序对社会公益与私益关系作出实体判断,因而是一个真正具有实体法效果的行为。因此,只要是对实体法律关系调整所作的判断,不管这种判断是具有明确程序法效果的判断决定(行政许可等),还是程序法效果并不明确的其他判断行为(行政指导等),都属于利害调整判断程序的范畴。

再进一步说,就如何看待前阶段信息处理行为、后阶段义务实现行为以及本阶段中非典型法律行为的行政诉讼受案范围,“实际影响权利义务”的受案范围判断标准应当作程序法影响与实体法影响的区分。只有在利害调整判断阶段相对人的实体权利义务才能真正被影响,前后任何阶段只可能存在影响相对人程序法权利义务的行为——譬如受理中止的相对人虽没有被处理实体权利义务,但受到了强烈的程序法限制。无论是程序法权利受侵犯,还是实体法权利受侵犯,都不影响诉权的赋予。

2.信息处理程序

利害调整信息处理程序是宏观行政程序垂直分节的前阶段,现实所有行政活动都必须经过这一阶段,没有信息处理程序是无法开展第二阶段判断程序的。随着行政电子化或数字化的不断发展,学界已经出现了将信息行为与狭义行政行为分离予以独立讨论的呼声。[25]然而,信息作为行政法上的基本要素实际并非数字技术发达后才逐渐展露它的重要性——数字技术发达前,处罚或许可仍然需要信息收集或利用行为作为基础,只不过随着数字技术的发达,以数据形式大量迅速收集处理信息成为了可能,一定意义上代替了传统信息形式,对整体宏观行政程序产生了深远影响。当然,行政的数字化乃至算法化存在三种场景:第一种是微观行政程序的数字化,第二种即是此处所称行政主体信息处理的数字化,第三种是利害调整判断本身的算法化(见本章第四节)。[26]行政主体在信息收集、处理过程中的数字化,特别是利用人工智能进行大量迅速信息处理所带来的公益实现与隐私权、个人信息保护权之间产生冲突,是公法学界热门话题,现部分由《个人信息保护法》进行调整。

信息处理程序与判断程序的区分标准同样必须以程序行为作出目的来进行区分。判断程序的目的是为了调整、衡量社会各主体间的利害关系,而信息处理程序作为判断程序的基础与前阶段,它尽管是实体法律关系调整不可或缺的步骤,但它本身并不涉及任何实体性决定,其目的是为利害调整判断提供信息基础,对私人公民造成的侵害也是程序法层面的。例如,行政机关强制检查课予了相对人配合义务——这当然影响了他的权利义务,客观上违反程序法,主观上侵害程序权利,因而法律保留、正当程序、行政诉权应当涵盖,那种将行政调查、检查等一律当作事实行为的看法是不准确的。然而,这与譬如不予许可决定既在程序法上限制了相对人自由,又在实体法上就相对人与社会公共利益乃至他人利益作出调整(相反利害关系)并非一回事。理解了这一原理,例如过去热烈讨论的滥用政府信息公开程序问题则更易厘清,也即公民知情权实现其实是一种程序权利保障问题,因而知情权滥用是脱离行政法上保护实体利益(《政府信息公开条例》第1条)的程序权滥用。[27]

3.实现程序

过去有学者在“行政义务履行确保”或“实效性确保”框架下讨论该程序,这些观点注意到了行政主体对相对人权利义务的调整行为与确保这种调整能够有效实现的行为并不处在同一层面。[28]不过,前阶段程序中行政主体所作利害调整判断并不一定会赋予相对人某种明确的义务,如行政指导、协商等尽管是行政主体对社会应有状态的一种判断,但很难说存在规范意义上的义务,因而本文回避了“义务履行确保”的用语。立足于对行政实体法的理解,对利害调整实现程序作如下定义:当私人公民偏离行政主体调整的实体法律关系时,行政主体通过某种方式使其回到既定状态的程序。这一定义下,第一阶段信息处理程序中行政调查涉及到的强制义务实现行为,如强制监督检查、强制收集信息等,其目的并不是调整实体法关系本身,虽然程序上与即时强制类似,但没有实体法基础,因而《行政强制法》上的行政强制措施应当作这两种区分。

利害调整判断程序与实现程序有时是现实存在的前后不同阶段(现实双阶段),但也有很多情况下现实中是同一程序,只不过法理上可以将其区分为两个阶段(理念双阶段)。其一,行政强制执行是典型的现实双阶段,总是存在一个对社会诸利益调整衡量的实体判断,程序上作为强制执行原因的先行为。其二,行政处罚的情况较为复杂。一方面存在判断先行为与后续处罚行为构成现实双阶段。如行政主体发布作为或禁止命令,公民不服从该命令被处罚——命令决定违反型处罚;或者行政主体授予许可,许可人事后违反许可设定义务被处罚——形成决定违反型处罚。另一方面在法律规范直接完结权利义务的情况下,[29]行政机关对违反立法一律禁止性义务的公民予以处罚,则大多属于理念双阶段——规范直接执行型处罚。如交通违章扣分既可以是利害调整判断程序中的行政确认,同时也是违反法律规范禁止性义务而导致的规范直接执行型处罚,是判断程序与实现程序的同一化。[30]其三,行政强制措施是判断与实现程序同一化的典型,因事态紧急性来不及将义务赋课与义务实现两阶段分离,是现实时间维度上省略形式逻辑的产物。那种认为即时强制是事实行为的观点是不精确的,其在程序法层面固然是事实行为,但在实体法层面是调整利害关系,具备实体法效果的行为。[31]

(三)宏观行政程序的水平分节

每一种垂直分节行政程序本身可再分节成不同类型的子程序,这些子程序是同一种垂直分节行政程序在现实中的不同表现形式,这种分节可称之为宏观行政程序的水平分节。

1.信息处理程序与实现程序的水平分节

一方面,利害调整信息处理程序可以再细分解为信息收集程序、信息管理程序、信息利用程序与信息公开程序,这些程序共同构成了一个完整的行政法上的“信息秩序”。[32]信息收集程序既包括行政主体主动向社会收集信息,也包括被动从公民处获取信息,如申请申报、备案、行政调查检查、投诉举报、大数据收集等,该程序主要议题涉及个人信息保护,行政便民原则;信息管理程序包括行政文书管理制度、国家保密制度、信息平台运行维护、电子政务、行政数据保管等,该程序涉及机关事务管理乃至行政组织法原理;信息利用程序包括行政数据、信息的公主体间乃至公私主体间流通、共享、交易、再利用等,是目前数据法、网络法讨论的热门话题;信息公开程序目前教科书早已编入行政法知识体系中,学界议论也较为丰富。

另一方面,上文在论述垂直分节时实际已经对利害调整实现程序作了水平分节,此处再予以确认。其一,实现程序首先可以分类为直接实现程序与间接实现程序,其中行政强制执行与即时强制属于直接予以纠偏的直接实现程序,而行政处罚则属于利用施加不利益、造成负担的方法从而促使其回到应有轨道的间接实现程序。其二,间接实现程序也即行政处罚可以分为命令决定违反型处罚、形成决定违反型处罚、规范直接执行型处罚三种。上述分类是考虑到与前阶段判断程序的继承关系而作出的,可以避免过去混淆两种程序的做法。

2.判断程序水平分节的疑难及其解决

行政行为形式理论基本是在利害调整判断程序这一层面对行政行为进行水平分节,但分类标准杂糅,学说分歧巨大。总结来看传统分类方法无非两类疑难:一是从行政行为可以多大程度影响公民的角度进行分类,形成了抽象行政行为与具体行政行为二分法,然而这种方法在事实行为的分类上出现了问题;二是效果意思分类法在行政行为二级分类中面临崩溃,业务模块式分类法占据了主流。后类疑难的解决方法主要是要抛弃分类法的杂糅,以唯一的标准进行二级细分。至于前类疑难的解决方法,具体和抽象的两分法原初为了解决行政诉讼受案范围,但用两分法作为行政行为的第一级归类则限制住了行政行为概念的功能发挥,使得其面对立法政策乃至规制理论失去了生命力。对此,既然将行政行为理解为一种分配、衡量或调整实体法的手段,那么作出行政行为本身起到的是一种媒介作用,以达到规制或给付的根本目的效果,因而可以通过“媒介分类法”对利害调整判断程序进行一级分类,区分为规范力媒介行为、物理媒介行为、金钱媒介行为与信息媒介行为。这种媒介分类的意义在于:一是将经典的法律效果行为理解为通过法律的规范效力发挥利害调整作用的手段,且其内部可以讨论这种规范力的大小与强弱;二是将传统的事实行为同样根据媒介方式细化为物理、金钱与信息,从而与法律行为保持统一分类结构,避免法律行为与事实行为话语体系割裂的难题;三是如此分类既使得四种媒介之间互相不交叉,且即便随着社会现实的发展分化出新的媒介(如元宇宙等),也可增设新的媒介类型予以归类,不会让行政行为概念再次滑向统计名单罗列。

第一种是以规范力为媒介的程序,该程序共有行政立法、行政约定、行政决定、(其他)行政规范四种类型的程序。这里着重强调一下行政规范与行政决定。一方面,教科书普遍将行政规范性文件与行政立法放在一起合并为一个抽象行政行为或规则制定行为的上位概念,但却将行政规划、行政标准和抽象性行政指导排除在外。这样的分类是形式载体标准与效果意思标准的混乱,譬如行政规划本来就是政府规范性文件的一种。实际上,通知、意见、批复等公文或规划、纲要、指南、标准等无论是否有“红头”,它们从形式载体上看都是政府出台的正式文件,不过效果意思上看有的是为了处理个案,有的却是要订立规则。行政规范性“文件”的称呼似乎混淆了形式载体概念与实质效果概念——典型如一个形式上的红头文件,实质就是具体行政行为的现象现实中大量存在。规范性文件之所以需要被特别强调,恰恰是因为它在正式立法之外订立普遍性规则,引起了效力争议。因此,定义行政规范就必须排除与其他行为类型的重复:行政立法就是指行政法规、行政规章,行政约定就是指形式表现为合同、协议、允诺等所有行政主体的要约承诺行为,行政决定就是单方面直接影响相对人权利义务的行为,而不符合上述三种表现的行政机关公开制定的普遍性规则都是行政规范。它们都是依靠某种规范力为媒介的利害调整判断程序。至于行政立法与行政规范的规范力差异,下一节将会强调。

另一方面,行政决定内部细分的前提应当是摒弃业务模块式分类,避免引起滑向统计体系。实际上原本经典行政行为的设定、变更、消灭或确认权利义务定义已经很好诠释了应当怎样从规范层面总结归类狭义行政行为。此处在认可现代德国法分类模式基础上,[33]予以中国术语改造。不管实务上如何称谓,所有行政决定无外乎命令决定、形成决定与确认决定三种。行政主体对相对人要求某种作为义务与不作为义务的都是命令决定,行政主体改变相对人法律地位的都是形成决定或曰变更决定,行政主体确认相对人现有法律地位的都是确认决定。如果一来,譬如行政接管(形成决定)、落户积分(确认决定)、颁发护照(确认决定)、出示健康码义务(命令决定)等诸多现实中繁杂的规范权利义务行为都能予以定位。

第二种是以物理、事实力为媒介的程序。不依靠规范力的行为过去一律被归入事实行为范畴,但依据媒介实际可以进行细分,互相之间存在不一样的法律意义。如即时强制、安装摄像头、销毁假冒伪劣产品、公园设施修理、帮助残障人士等行为都是物理意义上的事实行为,但根本上却是行政主体为某种利害调整、公益维护目的所作的手段,此点可以与无关实体法意义的事实行为做区分。

第三种是以金钱为媒介的程序。企业补贴、行政奖励、融资优惠、债务担保、税费减免与加重、收费调节等,这些行为过去要么在规制理论中讨论,要么在经典教义学内部艰难讨论是法律行为还是事实行为。这些行为与规范力媒介的行政决定有本质不同。以金钱为媒介的利害调整有的以个别行为方式由行政主体对特定人作出,特别是积极金钱奖励措施基本不存在法律依据,无需侵害保留;有的以红头文件为载体,但却不具备抽象性,因而被排除在行政规范之外。然而,这两种形式无论如何也归不进行政决定的范畴——授益性行为不是有关福利给付法律地位的确认决定,并没有在规范权利义务却具有诱导性性格;[34]侵害性质的行政收费与收税等,尽管观念上可以归类为命令决定,但这与权利义务式的作为与不作为行政命令差异巨大。这一类事关公民金钱乃至金融利益的利害调整判断行为应当从“法律行为—事实行为”两分法中解放出来,依据媒介差异而与规范力、物理、信息为媒介的其他行为并列。

第四种是以信息为媒介的程序。近年来这种利害调整判断行为的重要性逐渐突出,如警告、约谈、资质或等级信息公示、事实证明、警示信息、模范宣传、各种信息披露、行政指导、官方辟谣等行为如何在行政法学中予以定位是一个重大问题。这些行为共性是行政主体针对特定个人乃至不特定公众表明意见立场。因为其针对现实具体事项因而缺乏抽象性,不存在某种规则订立的意图(与行政规范相区别),且也没有什么具体的权利义务规范效果(与行政决定相区别),但却非常明显具有规制私人行为的利害调整意图(与前阶段信息处理程序相区别)。基于媒介分类法,以信息为媒介的所有利害调整判断行为都适宜归为一类与上述其他媒介行为相区别。

3.水平分节的意义

依据媒介标准的判断程序水平分节在保持与迄今积累的行政行为理论衔接的同时,也让立法政策的话语可以融入到行政行为理论中。借鉴近年来在宪法学界讨论较为热烈的功能适当原理,[35]既然根本目的是要进行实体利益的分配与衡量,行政行为无非是为这种实体目的而作出的程序手段,因而“什么样的实体法调整目的适合采用什么样行政程序,什么样的程序或程序组合对实体法来说是适当的”就是一种绝佳的将任务手段式思考融入规范法学体系的方法。总结来说,不同媒介的行政行为之间会因为利害调整目的不同呈现以下几种关系,是解释论与政策论共通的理论工具。[36]

其一是功能等价关系。比方说,对某种经济活动规制的相反利害关系调整来说,规范力媒介的行政决定、信息媒介的公布黑名单与金钱媒介的税费加重式诱导之间存在功能等价关系。对市场准入的地位分配型互换利害关系调整来说,规范力媒介内部的形成决定(竞争性许可)、招标协议与独立附款之间存在功能等价关系。

其二是功能分化关系。即便实体法目的是调整同一类型的利害关系,但由于利益的类型、可分性、内容性质、衡量程度、复合度,以及行政程序选择的条件、环境与可行性等,存在即便多种程序都适合同一行政目的,但互相之间功能区分的情况。譬如信息媒介的行政指导等可能比起规范力媒介的行政程序来说更为柔性,实施更为顺利,在不过分限制相对人程序权同时也能达到相同实体法目的,此时应当鼓励这种柔性手段的多加运用。[37]再譬如,“命令决定+强制执行”与即时强制有时都能实现同一种目的,但前者比起后者更给相对人提供了一定沟通时间,对权利保障来说可能更符合功能适当原则。

其三是功能分担关系。不同判断程序可以进行组合与联动,比起单一程序能够更有效且适合达到实体法目的。这种功能分担有时是法律规范本身所设定的(利害关系的阶梯复合),但更多时候这种组合与联合是行政主体自主决定连结的。前者典型如政府招标许可与协议签订的联结,可更明确每个阶段的实体法与程序法关系;后者如近来热议的失信联合惩戒,对相反利害关系中“害”方主体的行为限制效果更为强烈。

其四是功能不适当关系。不同行政程序的联结与组合会阻碍实体法目的的实现,这种情况下行政程序之间属于功能不适当关系。行政实体法的分析使得这里所谓“阻碍”存在两种情况:要么对利害关系中受保护利益一方来说,行政程序的组合阻碍了保护利益的实现——如紧急状态下禁止命令与强制执行的联合就不如单一即时强制更有利于公益保护;要么对利害关系中受侵害利益的一方来说,行政程序的组合使得其受到了超过法定限度的侵害——行政法上禁止不当联结原则讨论的即是这种情况。

此外,将信息处理程序、判断程序与实现程序三分离并各自进行水平分节的意义与上述同理,不仅是为了在法解释学层面能够更加清晰化权利义务关系,使得行政行为合法性审查时明确宏观程序合法、微观程序合法与实体合法,且更是为了在立法政策层面使得古老的行政行为概念焕发生机。其一,实现程序与判断程序的垂直分节本身就是宪法上功能适当原则适用的结果,因为实体法的调整判断与判断的实现两者目的并不相同,与其混合在一个水平层面上杂糅,不如说应当通过研究差异化、多彩化的国家权力配置方能更好达到目的。其二,利害调整程序的垂直分节以及各自的水平分节化使得何种行政程序适合何种实体目的实现的功能适当探究——要调整什么样的实体法律关系、如何设计适当的利害调整判断程序、如何配置相适应的信息处理程序、如何配置与之相适应的实现程序四段论式探究——成为了前景巨大的理论武器库。在讨论这种与公共政策学接近的制度设计理论时,[38]离不开我们对宏观行政程序也即行政行为的第三个维度的考察,下文予以论述。

(四)宏观行政程序的纵深分节

传统行政行为概念之所以被诟病,恐怕与它自身概念功能不足息息相关,“合法—违法”“有效—无效”的形式主义研究主题不仅对现实的立法政策来说是无力的,根本上也会导致浮于表面的合法性审查。对此,行政行为概念应当在垂直、水平扩展基础上,再增加一个维度,予以纵深方向的扩展,区分为行政程序的表程序与里程序予以考察,使得上述困境得到消解。[39]

1.行政决策与行政行为的关系

表程序与里程序的用语表面上与过去所谓外部程序与内部程序相似,但正因为要与后者区分开来,才有意使用“表里”而不是“内外”来予以概念建构——譬如行政机关内部请示汇报属于本文说的表程序,而不是里程序。理解表程序与里程序,可以运用一个有争议的概念即“行政决策”来进行讨论。

目前进入法规范层面的概念只有“重大行政决策”,如何与行政行为概念进行整合引发争议。[40]尽管“决策”和“判断”“决定”等词意思相近,但语义学上更强调过程,公共管理学上也明确定义行政决策是一个行政决定的抉择或设计过程。[41]如此一来,行政决策比起行政行为更侧重描述的是行政主体作出一个行政行为的整体判断、抉择过程,强调“为什么作出一个行政行为”。因此,行政决策与行政行为指代的都是同一个事物,只是各自描述侧重点有区别,而侧重点不同的行政决策却为宏观行政程序扩展第三维度提供了绝佳的概念平台。在此予以定义:行政行为的里程序是指一个行政决策的内容即法律与事实问题判断内容的论证过程,而行政行为的表程序是指行政主体作出行政决策所采取的现实行动,即与其他行政机关、相对人、专家、公众乃至法院等主体的沟通交流过程。根据上述定义,一个行政决策也就是一个行政行为,但是行政决策专指行政行为的纵深维度。

2.里程序——行政决策的论证过程

行政主体作出一个行政决策时如何解释或判断法律的目的、要件与效果,如何判断或认定事实关系,又是怎样将事实与法律进行涵摄的整个逻辑论证过程也即行政行为的里程序。它当然并非实体法内容本身,但却体现了行政主体如何理解与诠释行政实体法——行政决策的里程序是判断一个决策如何符合实体法的论证过程。下面从论证过程的结构、论证过程的数字化与论证依据的实质法治三方面予以讨论。

首先,法律与事实的论证从结构来说确实是古典的三段论式,但现实情况远没有如此清晰明了。利害调整的论证过程相当复杂,法律适用过程并不是单纯的固定、静态涵摄过程,同时也是新的规范创造过程,并且法律与事实实际上是循环往复纠缠在一起的,甚至连到底是法律解释还是事实认定都是不清晰的。[42]最典型如“安全”“危险”“风险”“重大”等的要件认定,行政决策在其中必须考量基于何种知识与经验、考虑哪些因素、涵盖哪些事项、调整哪些价值、衡量何种利益,此时实体法的理解与具体化(有时是再创造)需要依赖立法事实的分析,[43]而现实个案的事实认定、评价、发展的预测又需要学术知识与价值规范的功能统合——专家、技术官僚将信息与既存知识的结合乃至依据信息创造新知识的过程,与由行政决策负责者基于价值乃至政治衡量作出的最终决策过程之间存在一定的紧张关系。上述复杂情形传统在行政裁量主题下,现今在风险行政领域中极为突出,是一个广阔的议论领域。[44]

其次,将行政行为区分为里程序与表程序对如今数字行政法发展的分析也是有利的。比起微观行政程序与行政信息处理的数字化,更引起结构性变革的是利害调整判断本身的数字化。特别是行政主体利用人工智能自动、高效地对行政法上的利害调整予以判断,直接作出公益决定,规范法学上应当予以评价。从里程序层面来讲,这种新现象意味着行政决策的论证过程全部或部分交托给算法。一方面,对事实认定来说,算法比起人类自身优势明显,可以迅速将目前发生情况与过去先例经验对比结合,但遇到突发的、超越经验积蓄的特殊场景时,人工智能尚无法做到全面掌握。另一方面,对规范评价来说,如果是静态、明确的规范涵摄,算法的使用反倒可以排除人为失误,具有稳定性优势,推进平等原则、信赖保护原则的实现。然而正如上述,法律适用的过程并非简单的三段论,事实与规范的涵摄过程有时更是新的规范创造过程,特别是裁量或风险领域,规范的适用包括着新规范判断与评价的类推与衡量,这种类推与衡量不仅依赖既存的衡量基准或考虑要素,也包括对既存基准与要素射程的扩大、缩小甚至修正,又或者直接创造新的基准与衡量要素。[45]这样的场景至少对目前的人工智能来说是存在局限的。尽管可以把算法本身看作是编程语言的行政规范,[46]但即便编程语言的裁量基准依然如同自然语言的裁量基准那样,存在如何对规范进行开放式判断的问题。

最后,行政决策的论证“依据”存在法律规范与行政规范两种形式,以行政文件为主要载体的后者从来都受到依法行政原理的挑战,特别是近来技术标准的广泛适用更是让其再受瞩目。[47]基于依法行政原理,不采用立法形式规定普遍性规则存在原初的权限质疑,[48]不过这种封闭的形式法治国家原理受到挑战,行政规范与行政立法从功能适当原则角度看本来就是权限分配的合理产物。立法产生明确的约束力,一旦以立法的形式形成一项规范,那么在正式修改或制定新法之前,法律规范的强制适用没有再讨论的空间。然而,如果以行政规范的形式制定一项规则,那么一旦出现特殊情况,如规范的知识基础更新、科学技术进步、社会情势变化乃至个案特殊性,那么行政机关就必须否定其约束力,脱离行政规范的束缚。这种要求与其说是裁量,不如说是《宪法》第5条第1款的规范义务,即一旦行政机关选择采用非正式立法形式制定一种规则,就已经背上了这种脱离义务(行政立法与行政规范的功能分化)——行政规范拥有随时参照现实情况变化面向未来动态修正的功能优势,属于一种“实验规范”。[49]这种实验规范权限上是否违反程序法,内容上是否符合实体法,行政主体利害调整判断时是否应该依据该规范,是否应当脱离该规范,实验规范本身是否应当调整修正等(里程序)不仅可以在行政主体、复议机关、私人公民、社会组织、法院、检察院互相之间讨论、质疑(表程序),且也应当在这些主体之间获得充分探讨。

3.表程序——行政决策的沟通过程

之所以采用里程序与表程序这样的称谓,是为了体现这两种程序之间互为表里的关系。首先,表程序也就是行政决策中各主体间的整个沟通过程,这种沟通既存在于行政主体内部,也表现为行政主体与其他主体意见与看法的交换、表达、商议等。行政主体内部沟通涉及谁来牵头,哪个机构、哪些人员负责何种事项,谁来组织论证会及听证会,谁来调查事实,谁参与讨论,谁最后决定等内部的请示汇报、讨论决定。[50]行政主体与其他主体的沟通涉及行政主体与专家委员会、技术与标准机构(多是事业单位)、行业协会等社会团体、公私企业、公众、作为相对人的公民个人乃至人大、法院与检察院之间,围绕行政决策是否作出、怎样作出、是否正确作出的讨论、建议、意见表达甚至监督。过去往往将前者称之为内部程序,将后者称之为外部程序。然而,内外区分一方面将整个决策的沟通过程予以割裂,实际内外部沟通对行政决策内容的影响同样重要,是一个不间断的过程;另一方面如专业委员会、技术标准机构、国有企业等主体与行政主体之间的沟通程序到底是内部程序还是外部程序是非常模糊的,更遑论与法院等其他国家机关的沟通如何定位。因此,行政决策的沟通过程需要从整体上把握。

其次,行政行为里程序的阐明为表程序的整体把握提供了可能。乍看表程序与微观行政程序相似,但两者显著不同。微观行政程序尽管同样以各主体间的沟通为主题,但它强调实施步骤,如期限、申请手续、决定流程等,而行政行为的表程序则正如“宏观”一词,它主要探究的是各主体之间围绕决策作出或不作出的权限分配,即各主体应当如何分担职责。过去这一探究主题各自分散在宪法国家机构规范(国家机关间)、行政组织法(行政机关内部)、行政授权与委托(行政机关与其他行政主体)、公众参与与公共治理(行政主体与公众、专家、社会组织)、公私合作(行政主体与企业等私主体)、行政诉讼与公益诉讼(行政主体与法院、检察院)等各个领域,互相割裂。然而,之所以行政法上存在如此众多主体间的沟通过程,无非是为了保障一个决策本身的正确、科学或合理,最终形式与实质上都具备合法性。

最后,上述利害调整判断本身的数字化也可以在表程序的框架下予以研究。利用人工智能作出行政决定确实是一种“算法黑箱”,其无法在决策过程中与不同的意见和观点交锋,通过自省来修正算法。并且,人工智能可以在没有任何沟通过程的情况下作出利害调整判断,不仅缺乏事实判断时与因果关系的各主体的沟通议论,同时规范评价时更是省略了行政主体与外部主体之间就价值问题的立场交换(算法歧视等),这势必引发表程序中各主体职责分担,同时也是责任分配的困难。对此,学界提出了开发交互式人工智能、课予强制调查义务、算法公开制度或完善事后异议沟通机制等各种解决方案,可谓正处于研究热议阶段。[51]

4.行政合法性概念的拓展

上述可见,纵深方向扩展行政行为概念可以使得如今行政数字化或算法化现象纳入行政行为理论研究,避免传统法教义学失去对这些新兴主题的话语权。不仅如此,区分行政行为的里程序与表程序更有着拓展行政合法性概念的功能意义。里程序与表程序将行政决策定位为行政行为概念第三维度的专业术语,使得行政决策合法性与行政行为合法性全面勾连在一起,并且里程序与表程序的互为表里关系同样使得主体、权限与程序合法性随着内容合法性“指挥棒”的变化而动态调整。一方面,里程序是针对个案事实如何适用行政实体法的论证内容本身,而为了保证论证的正确合理,则必须根据里程序中论证事项或要素的性质差异选择不同的表程序——“向谁汇报请示,组织谁向谁调查事实,是否需要及召集哪些专家论证,是否需要跨区域地方合作,是否启动公众参与程序,是否听取行业协会等组织的意见,相对人申辩对决策的影响程度,法院的司法审查强度”等职责分配问题都需要根据里程序中的论证内容性质来进行判断与选择,行政决策沟通程序只有建立在符合行政决策论证内容的基础上才具备合法性。另一方面,里程序是否合法需要与行政行为依据的法律规范相比照,决策主体“根据何种目的且应当如何根据”“基于哪些考虑因素且应当如何考虑”“调整哪些利益且应当如何调整”“分配何种资源且应当如何分配”,也即行政行为应当如何利益衡量的问题只有在对行政实体法充分理解、分析的前提下,才能具备内容的合法性。

如此一来,行政行为的主体、权限、程序与内容合法性在纵深方向上就拓展为了“行政实体法阐明→依据实体法的行政决策里程序分析→符合行政决策论证内容的表程序选择”这一逻辑链。“行政实体法阐明”对应行政行为内容合法性的结果合法,“行政决策的里程序分析”对应行政行为内容合法性的判断过程合法,“行政决策的表程序选择”对应行政行为的主体、权限与程序合法性。这种合法性概念的拓展不仅有助于基于功能适当原则的法解释学阐明,更为立法政策的制定提供了逻辑思路。

四、结语

明确将行政行为定位为行政程序的做法超越了过去局限于“行政主体—相对人”的纵向对立结构,将横向关系引入到了行政法学考察中来。当然,这并不意味着行政法律关系进入了“多极”“复杂”等模糊不清的氛围,实体法与程序法的分层原理明确将横向实体关系与纵向程序关系区分,前者是行政行为的作出目的,后者才是作为手段的行政行为本身。并且,垂直、水平、纵深三个方向扩展的行政行为概念既可以为法解释学提供知识整合与更新,也为立法政策制定提供了理论工具。特别是目前尚在编纂进程的行政法典给予了理论研究无限想象力,中国行政法典的编纂既不能照搬照抄、拾人牙慧,同时也不能完全与学术传承割裂,以致于推倒重来。相信本文在保持迄今为止行政行为概念基本教义,如主体、范围、权限、内容、效力等不变基础上的改造路线尝试也可以为法典的“行政行为编”或“行政程序编”章节结构编排工作提供积极思路,其逻辑结构可参见下图。


注释:

[1]参见沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,载《中国法学》2016年第1期,第105-125页;李洪雷:《面向新时代的行政法基本原理》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期,第83-92页。

[2]行政法的法典化,参见薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期,第78-95页;杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期,第53-70页。

[3]提出替代方案的,参见黄宇骁:《行政法学总论阿基米德支点的选择》,载《法制与社会发展》2019年第6期,第144-164页。

[4]例如,参见罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第150页。

[5]参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期,第44页。

[6]参见罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》,北京大学出版社2016年版,第113页。

[7]参见叶必丰:《行政行为的模式》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第2卷),法律出版社1999年版,第219页。

[8]例如,参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2019年版,第28-32页。

[9]新近研究,参见苏宇:《论行政行为形式认定标准》,载《华东政法大学学报》2021年第4期,第107-120页。

[10]参见朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,载《中国法学》1998年第4期,第73页。

[11]参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第99-111页。

[12]参见江利红:《行政过程的阶段性法律构造分析——从行政过程论的视角出发》,载《政治与法律》2013年第1期,第149-152页。

[13]例如,参见杨节:《论行政信用评级的属性及其法律控制——基于行政过程论视角的分析》,载《交大法学》2021年第4期,第123-138页。

[14]参见同前注[12],江利红文,第149页。

[15]参见闫尔宝:《论作为行政诉讼法基础概念的“行政行为”》,载《华东政法大学学报》2015年第2期,第56页。

[16]参见成协中:《行政行为概念生成的价值争论与路径选择》,载《法制与社会发展》2020年第1期,第155页。

[17]参见同前注[11],[德]奥托·迈耶书,第66页。

[18]参见同前注[16],成协中文,第157页。

[19]王贵松区别为自由防御型与利害调整型,参见王贵松:《作为利害调整法的行政法》,载《中国法学》2019年第2期,第91-94页。

[20]山本隆司「行政法の法典化」ジュリスト1304号(2006年)87頁以下参照。

[21]参见黄宇骁:《行政法上的客观法与主观法》,载《环球法律评论》2022年第1期,第131-145页。

[22]参见王世杰:《行政法上第三人保护的权利基础》,载《法制与社会发展》2022年第2期,第82-99页;赵宏:《主观公权利、行政诉权与保护规范理论——基于实体法的思考》,载《行政法学研究》2020年第2期,第19-34页。

[23]参见同前注[19],王贵松文,第96页;同前注[21],黄宇骁文,第141-144页。

[24]基本框架,山本隆司「現代における行政法学の体系」岡田正則ほか編『現代行政法の基礎理論』(日本評論社,2016年)52頁以下参照。

[25]参见同前注[9],苏宇文,第119页。

[26]其他分类方式,参见展鹏贺:《数字化行政方式的权力正当性检视》,载《中国法学》2021年第3期,第125页。

[27]参见王锡锌:《滥用知情权的逻辑及展开》,载《法学研究》2017年第6期,第41-60页。

[28]参见罗智敏:《论确保行政法上义务履行的担保制度》,载《当代法学》2015年第2期,第13页;余凌云:《行政法讲义》,清华大学出版社2014年版,第286-289页。

[29]参见黄宇骁:《立法应当是抽象的吗?》,载《中外法学》2021年第3期,第588-590页。

[30]相关争论,参见胡建淼:《论“行政处罚”概念的法律定位:兼评〈行政处罚法〉关于“行政处罚”的定义》,载《中外法学》2021年第4期,第940页。

[31]行政处罚范围大小与行政强制措施的概念辨析,参见王贵松:《论行政处罚的制裁性》,载《法商研究》2020年第6期,第19页;王贵松:《行政强制措施的谱系》,载《清华法学》2022年第6期,第64-78页。

[32]参见同前注[9],苏宇文,第120页。

[33]参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第207页。

[34]有关诱导性规制的原理,参见王贵松:《经济诱导措施与行政法的实效性保障——以社会抚养费为分析对象》,载《当代法学》2015年第2期,第3-12页。

[35]参见张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,载《中外法学》2018年第2期,第281-303页。

[36]太田匡彦「行政作用の認識または切り出しについて」岡田正則ほか編『現代行政法の基礎理論』(日本評論社,2016年)138頁以下参照。

[37]参见莫于川等:《柔性行政方式类型化与法治化研究》,法律出版社2020年版,第1-5页。

[38]参见苏宇:《机制设计理论与中国行政法学的转型》,载《财经法学》2018年第2期,第5-19页。

[39]概念源头来自德国学者新近研究。 Vgl. Hermann Hill/ Mario Martini, Normsetzung und andere Formen exekutivischer Selbstprogrammierung, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Assmann/ Vosskuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd.2,2. Aufl.,2012,§34 Rn.12.

[40]参见熊樟林:《重大行政决策概念证伪及其补正》,载《中国法学》2015年第3期,第284-303页。

[41]参见叶必丰:《行政决策的法律表达》,载《法商研究》2016年第2期,第81页。

[42]参见同前注[24],[日]山本隆司文,第43页。

[43]参见陈鹏:《合宪性审查中的立法事实认定》,载《法学家》2016年第6期,第1-12页。

[44]参见王贵松:《风险行政的预防原则》,载《比较法研究》2021年第1期,第49-61页;苏宇:《风险预防原则的结构化阐释》,载《法学研究》2021年第1期,第35-53页。

[45]山本隆司「行政の情報処理行為に適用される比例原則の意義と限界」大橋洋一ほか編『法執行システムと行政訴訟』(弘文堂,2020年)171頁参照。

[46]山本隆司「情報秩序としての行政過程の法問題(上)」法律時報93巻8号(2020年)129頁。

[47]最新研究,参见王贵松:《作为风险行政审查基准的技术标准》,载《当代法学》2022年第1期,第101-110页。

[48]参见黄宇骁:《立法与行政的权限分配》,载《法学家》2020年第1期,第52页。

[49]山本隆司「リスク行政の手続法構造」城山英明=山本隆司編『環境と生命』(東京大学出版会2005年)10頁参照。

[50]参见戚建刚:《风险规制的兴起与行政法的新发展》,载《当代法学》2014年第6期,第9页。

[51]算法规制的全貌,参见苏宇:《算法规制的谱系》,载《中国法学》2020年第3期,第165-184页。


黄宇骁,法学博士,上海交通大学凯原法学院助理教授。

来源:《清华法学》2023年第2期。


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