殷继国:互联网平台封禁行为的反垄断法规制

选择字号:   本文共阅读 958 次 更新时间:2021-11-04 14:40

进入专题: 互联网平台   封禁行为   反垄断法  

殷继国  

摘 要:近年来,互联网平台实施的封禁行为引发了社会各界的广泛关注。由于互联网平台是兼具公共空间属性和私人空间属性的准公共平台,需要防范平台利用公共空间属性排除、限制市场竞争。反垄断法对封禁行为的规制,有助于实现互联互通及其派生的效率和用户至上的价值目标。在相关市场界定方面,鉴于封禁方与被封禁方的上下游关系以及平台之间的跨平台网络效应,需要界定多个相关市场,但不宜根据平台整体界定相关商品市场。在市场支配地位认定方面,重点考虑封禁方获取和控制用户数据的能力、被封禁方对封禁方在交易上的依赖程度和在相关市场生存的难易程度。在违法性认定方面,宜适度扩张必需设施理论,在公共利益框架内审查经营自主权、保障用户合法权益等抗辩理由并确定封禁的合理限度。


关键词:互联网平台;封禁行为;反垄断法;滥用市场支配地位



一、问题的提出


随着经济社会的网络化、数字化、智能化,互联网平台如雨后春笋般迅速崛起。与此同时,互联网行业开始背弃“互联互通”基因,平台相互封杀已较为普遍,互联网沦为“互屏网”。2008年9月,淘宝以保护消费者权益为由,首次祭出封禁大旗,彻底封禁百度搜索引擎爬虫。随着微信功能的多样化和用户数量激增,微信成为封禁舞台上的“主角”。2014年至今,微信对快的打车、今日头条、抖音、多闪、飞书、钉钉等平台实施了封禁。2019年9月,字节跳动旗下抖音以腾讯限制用户分享抖音短视频构成不正当竞争为由,向法院提起诉讼,该案以原告撤诉而告终;2021年2月,抖音以腾讯限制用户分享抖音短视频为由起诉腾讯滥用市场支配地位,这是“头腾大战”中首次爆发的反垄断诉讼,引起了社会各界的广泛关注。


封禁的使用语境较为宽泛,如封禁账号、封禁域名、封禁内容、封禁外部链接或关闭API接口等。封禁事由较为宽泛,有基于网络安全、保护特殊群体、维护公共利益等理由实施的封禁,也有基于排除、限制市场竞争目的实施的封禁。所谓封禁,是指互联网平台利用技术手段禁止其他经营者的链接或内容在本平台分享或展示的行为。从主体来看,封禁行为通常是超级平台实施的,涉及封禁方、被封禁方及双方用户,影响面非常广;从主观意图来看,封禁表面上是封禁方为了保护用户合法权益或改善平台生态,但真实意图往往是排除、限制市场竞争;从手段来看,封禁行为是超级平台利用技术手段实施的,混杂了模块化分享协议等内容,容易让人产生封禁只是一个合同自由问题,忽视了封禁行为的竞争损害,具有较强的专业性和隐蔽性;从侵害客体来看,封禁行为阻碍竞争对手公平参与市场竞争的机会,扰乱互联网市场竞争秩序,也限制用户选择权,抑制互联网市场的创新。


关于封禁行为的类型,有学者认为包括“二选一”、不予直链、自我优待、关闭 API接口四大类。参见张江莉、张镭:《互联网“平台封禁”的反垄断法规制》,载《竞争政策研究》2020年第5期,第21页。这是关于封禁的广义理解,通常情况下,“二选一”构成限定交易行为;平台自我优待属于差别待遇行为,如果平台通过关闭API接口方式实现自我优待也可能构成拒绝交易行为。狭义的封禁行为在性质上属于拒绝交易,主要包括封禁账号、屏蔽内容、不予直链、关闭API接口等。在实践中,对市场竞争影响较大且争议较多的是不予直链和关闭API接口。不予直链是互联网平台通过技术手段使得用户无法直接打开其他平台链接的行为。API接口是供应用程序与开发人员基于软件或硬件得以访问又无需访问源码的预先定义的应用程序编程接口,通过API接口,不同互联网平台及其用户可以快速实现互联互通。对于大部分平台而言,实行开放或封闭的API接口政策属于经营自主权范围,倘若平台在无正当理由的情况下关闭API接口,且产生了排除、限制竞争的效果,则构成拒绝交易行为。作为“必需设施”的平台,实行封闭的API接口政策,影响了互联互通和互操作性,也涉嫌构成拒绝交易行为。


在封禁行为违法性认定上,存在两种截然相反的观点。主张封禁行为合法性的学者主要立足于平台的经营自主权,认为平台有权封禁竞争对手。部分学者指出,平台经营者有权对自己建立的平台行使支配权,没有义务向竞争对手开放平台;参见薛军:《“头腾大战再起”,社交媒体平台有义务向竞争者开放吗?》,http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2021-02-04/doc-ikftssap3162173.shtml,2021年3月27日访问。平台有权依据规则限制第三方的行为;参见黄晋:《从飞书与微信纠纷看平台竞争问题》,载宁立志主编:《知识产权与市场竞争研究》第6辑,社会科学文献出版社2020年版,第267页。在交易相对人违反平台管理规则的背景下,要求平台与之交易不仅会使其利益受到不正当损害,还会挫伤整个市场的投资和创新积极性。参见袁波:《走出互联网领域反垄断法分析的七个误区——以“微信封禁飞书”事件为中心》,载《竞争政策研究》2020年第1期,第55页。此外,在“徐书青诉腾讯滥用市场支配地位案”中,最高人民法院认为,平台经营者有权设定合理的平台管理和惩戒规则,以实现良好的平台管理;参见最高人民法院(2017)最高法民申4955号民事裁定书。在“深圳微源码公司诉腾讯微信公众号垄断案”中,深圳市中级人民法院认为,微信公众平台封禁原告公众号是履行用户服务协议和行使经营自主权的体现。参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初250号民事判决书。


主张封禁行为违法性的学者在承认平台经营自主权的前提下,认为封禁行为造成了竞争损害,应当进行否定性评价。部分学者认为平台封禁行为具有多发性,影响范围较广,以至于影响到互联网领域的竞争秩序,有必要适用《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)予以规制;参见陈兵、赵青:《〈反不正当竞争法〉下互联网平台“封禁”行为考辨——以消费者(用户)合法权益保护为中心》,载《中国应用法学》2020年第4期,第33页。建议将《反不正当竞争法》一般条款作为认定封禁行为违法性的依据。参见叶明、张洁:《反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究》,载《中国应用法学》2020年第4期,第35页。也有学者主张,超级平台通过搭建的平台生态系统成为系统的控制者和监管者,对参与该系统的所有主体实施断流量、封端口、锁链接等行为,参见陈兵:《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》,载《法学》2020年第2期,第125页。封禁行为涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反壟断法》)关于排他性交易、拒绝交易、差别待遇等规定。参见张江莉、张镭:《互联网“平台封禁”的反垄断法规制》,载《竞争政策研究》2020年第5期,第21页。2021年4月6日,国家市场监督管理总局通过向阿里巴巴集团发出的行政指导书表明了其反对封禁、鼓励开放的态度,即“依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度,充分尊重用户选择权,不得没有正当理由拒绝交易,促进跨平台互联互通和互操作。”《国家市场监督管理总局行政指导书》(国市监行指反垄[2021]1号)。


由上可知,双方争议的本质是经营自主权与公平竞争权、用户选择权冲突背后的价值取舍问题。毋庸置疑,平台经营者享有经营自主权,其权利应当得到法律保护,但“一个人挥舞胳膊的自由止于别人鼻子的地方”郭胜:《网络言行应遵循法律底线》,载《人民日报》2012年12月24日,第1版。,经营自主权应当有其边界。需要进一步思考的问题是:互联网平台是一个纯粹的私人平台还是准公共平台?平台经营自主权的边界在哪里?平台封禁行为有无背离互联网的内在基因?封禁行为的竞争损害表现在哪些方面?为了解答上述疑问,本文拟论证平台封禁行为反垄断法规制的逻辑理路以解决规制必要性问题,从反垄断法关于滥用市场支配地位认定的逻辑出发,分析封禁行为的违法性及其合理限度,以解决如何规制的问题。


二、互联网平台封禁行为反垄断法规制的逻辑理路


近年来,学术界关于互联网市场竞争和平台竞争的研究大多聚焦于双边市场、动态竞争、跨界竞争以及网络效应、锁定效应、马太效应等竞争特性,对平台在互联网市场中的地位缺乏准确认识,也忽视了互联互通在互联网市场竞争及其法律规制中的重要作用,这恰恰是我们认识封禁行为的前提和基础。


(一)平台的准公共空间属性:反垄断法规制封禁行为的逻辑前提


我国互联网平台经营模式已经普及,随着互联网企业的平台化,互联网产品和服务之间的竞争已上升为平台之间的竞争。平台作为互联网空间最重要的主体和媒介,实际上是一个交易空间,“该空间引导或促成双方或多方客户之间的交易,并且通过收取恰当的费用而努力吸引交易各方使用该空间或场所。”徐晋:《平台经济学——平台竞争的理论与实践》,上海交通大学出版社2007年版,第1页。作为交易空间,互联网平台需要且应当允许各方主体正常使用该平台,由此决定了互联网平台绝不是一个纯粹的私人空间。当然,互联网平台也不是一个纯粹的公共空间,因为平台是互联网企业通过巨额投资建立起来的,企业对平台拥有控制权,可以制定并执行平台管理规则。“平台扮演着市场规制者的角色,在事实上承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能,其公共性日益凸显。”刘权:《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》,载《法学研究》2020年第2期,第44页。因此,互联网平台在性质上属于准公共空间或准公共平台,兼具公共空间和私人空间属性,是互联网公共领域私人化和私人领域公共化的产物。


作为体现私人空间属性的互联网平台,互联网企业对平台拥有控制权,为了维护平台生态、保护用户隐私以及内容管理等需要,制定适合本平台的管理规则;同时,互联网平台有权自主选择交易对象、交易时间和交易品种等交易要素,这些都是经营自主权和意思自治原则的体现。在封禁纠纷中,经营自主权是封禁方最常提出的抗辩理由。但是,过分强调经营自主权,必然会损害用户选择权和其他经营者的公平竞争权,进而扰乱市场竞争秩序,损害社会公共利益,平台的经营自主权抗辩丧失了正当性基础。因此,不能一味强调平台的私人空间属性,经营自主权还需要受到来自平台公共空间属性的约束。公共空间属性决定了平台的规则制定和管理行为属于准公共行为和受管制行为,平台需要权衡自身与平台各参与方之间的利益关系,保障各方主体能够平等使用平台提供的服务。依据公共产品理论,互联网平台可视为一种准公共产品,具有有限的非竞争性和有限的非排他性。用户使用平台提供的服务并不能排除其他主体获得该项服务的利益,平台不能对满足条件的特定用户采取歧视性措施。参见黎晓春:《政府与互联网经济平台由监管到合作供给“准公共产品”的路径探析》,载《经济论坛》2019年第3期,第52页。是故,作为体现公共空间属性的互联网平台,在行使经营自主权和平台管理权时应当谦抑,避免损害平台交易各方的合法权益。


互联网平台的准公共空间属性意味着平台在私人空间领域充当“运动员”角色,在公共空间领域担任“裁判员”角色。作为“裁判员”的平台需要平等对待参与平台交易的各方主体,保障公平正义价值的实现。在现实中,充当双重角色的互联网平台很容易滥用“裁判员”权力,打压竞争对手,从而维护其担任“运动员”角色时的利益。封禁行为是平台滥用“裁判员”权力的表现之一,是行为主体扭曲平台准公共空间属性的结果。事实上,互联网平台实施的规则制定和管理行为属于受管制的准公共行为,滥用“裁判员”权力实施的封禁行为属于反垄断法的规制范围。


(二)互联互通及其派生价值:反垄断法规制平台封禁行为的价值目标


互联网最基本的功能是点对点、端对端连接,通过网络连接成网和实现互联互通,将线下交易的各种不可能变成可能。可以说,互联互通是互联网行业的核心精神和内在基因,是互联网双边市场竞争、跨界竞争、传导效应、网络效应等竞争特性的根源,也是互联网行业快速发展的基础。“平台经济的本质是互联互通的互联网生态系统,平台经济发展的基础条件之一即是互联网各主体的互联互通。”郜庆:《严防平台封禁行為 确保生态开放共享》,http://www.fxcxw.org.cn/dyna/content.php?id=19914,2021年4月20日访问。尤其是在进入数字经济和智能经济时代后,包括数据流通、平台互联、开放共享等在内的互联互通对数字经济和智能经济的发展尤为重要,互联互通是平台经济反垄断法规制的价值目标之一。


相对于线下而言,互联网最大的优势是效率,可以快速实现信息和资源在互联网上的流通。互联网行业的反垄断法规制,必然要追求效率价值。由于互联网行业效率优势的发挥以互联互通为前提,互联互通是互联网行业反垄断法规制的原生价值,而效率是派生价值。基于互联互通的效率优势,传统行业纷纷互联网化,催生了网约车、外卖、在线办公等“互联网+”新业态;得益于互联互通催生的巨大用户流量,互联网平台的规模越来越大,诞生了一批超级平台。对于用户而言,互联网已成为人们生活不可或缺的一部分;用户也是互联网平台赖以生存的根基,加上互联网行业普遍存在的锁定效应、网络效应等竞争特征,用户流量实际上是互联网平台竞争取胜的关键。对于平台而言,找准用户需求、尊重用户选择权、提高用户体验感才是吸引用户的最佳选择。换言之,用户至上是互联互通的另一个派生价值。封禁行为阻碍或变相阻碍平台之间的互联互通,无形之中增加了用户享受互联网服务的时间和成本,降低了用户体验感,与互联网行业普遍追求的效率和用户至上价值相悖。因此,我们应当将互联互通及其派生的效率价值、用户至上价值作为评价互联网平台封禁行为合法与否的重要标准。


产业经济学的研究表明,互联互通能够提高平台利润和社会福利,平台之间具有互联互通的内在激励。但在非对称平台互联时,互联互通会抵消强势平台的用户规模优势,从而削弱强势平台进行互联的内在激励。参见纪汉霖、王小芳:《双边市场视角下平台互联互通问题的研究》,载《南方经济》2007年第11期,第81页。从当前互联网平台的封禁实践看,确实是强势平台或超级平台封禁其他平台。对于强势平台与弱势平台的这种不对称市场地位,市场机制的调节只会加剧这种不对称,市场失灵的存在为政府干预提供了正当性依据。反垄断法对封禁行为的规制,有助于实现互联网行业互联互通价值及其派生的效率和用户至上价值。


(三)竞争损害:反垄断法规制封禁行为的事實基础


竞争损害是认定经营者滥用市场支配地位的关键。在“徐书青诉腾讯滥用市场支配地位案”中,最高人民法院指出:“拒绝交易行为违法性的关键在于,系争拒绝交易行为对相关市场的竞争造成了实质性的排除或者限制效果,并因此损害了消费者的利益。仅仅排除某个具体经营者的特定交易的行为,通常不会对相关市场上的竞争造成实质性不利影响。”最高人民法院(2017)最高法民申4955号民事裁定书。互联网平台实施的封禁行为,绝不仅仅是排除或限制被封禁方的交易,也对互联网行业用户以及互联网市场竞争和创新产生了较大的负面影响。


第一,封禁行为侵害了其他平台的公平竞争权,损害了市场竞争秩序。尽管我国竞争法没有明确规定公平竞争权,但《反垄断法》《反不正当竞争法》均将“保护市场公平竞争”作为立法目的,因而经营者实际上享有参与市场公平竞争的权利。有学者认为:“司法判例的变迁表明了竞争利益是市场竞争中经营者的基本法益……鉴于此种法益的极端重要性和易受侵害性,有必要将其法定化为‘公平竞争权。”李友根:《经营者公平竞争权初论——基于判例的整理与研究》,载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2009年第4期,第66页。公平竞争权是经营者在市场竞争过程中享有的开展自由、公平竞争的权利。参见刘大洪、殷继国:《论公平竞争权——竞争法基石范畴研究》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期,第138页。自由竞争强调经营者的市场竞争行为不受政府和其他经营者的非法干涉,无正当理由的限定交易、拒绝交易侵害了经营者的竞争自由;公平竞争强调不同经营者应当得到平等对待,对经营者施加限制时应当遵循公平、合理和无歧视原则。在实践中,封禁方依据锁定效应、网络效应和马太效应建立起来的用户流量优势,以经营自主权、保护用户隐私等理由作为幌子,利用平台规则制定权和管理权,封禁其他平台尤其是竞争对手平台,主观目的是排除、限制市场竞争,损害了被封禁方的公平竞争权。互联网市场竞争不再依靠创新、创意和服务质量,而是封禁方通过人为打造的流量壁垒阻碍竞争对手与之开展竞争,损害了互联网市场竞争机制和开放共享的生态圈。因此,封禁行为不仅侵害了特定平台经营者的公平竞争权,还扰乱了互联网市场的竞争秩序。


第二,封禁行为侵害了用户的自主选择权。自主选择权是《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)明确规定的一项权利,强调消费者在购买商品或接受服务过程中的自由意志,是“意思自治原则”在消费领域的集中体现,具有主观上的自愿性、客观上的自由性以及行使上的合法性特征。根据“经营者—消费者”的二元结构,经营自主权与自主选择权具有对立统一性,虽然两者互为边界,但基于保护弱势群体和追求实质公平的考虑,应当优先保护消费者的自主选择权。竞争法对经营者滥用经营自主权损害消费者自主选择权的行为进行矫正,确保自主选择权的实现。在封禁纠纷中,用户自主分享来自其他平台的链接,完全出于主观上的自愿性,也没有受到外界的胁迫,具备客观上的自由性;绝大多数分享的内容是合法链接,没有违反社会公德,没有损害国家、集体和他人利益。根据工信部2011年12月出台的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第7条,无正当理由限定用户使用或者不使用其指定的互联网信息服务或者产品,属于侵犯用户合法权益的行为。因此,互联网平台实施阻碍用户自主分享其他平台尤其是竞争对手平台链接的行为,侵害了用户的自主选择权。


第三,封禁行为让我国互联网市场遭遇“失去创新力”的隐忧。近年来的实证研究表明,无论是大企业还是中小企业,都可以成为创新主体,前提是要保证相关市场是一个可竞争的市场。鉴于创新是可以通过竞争性市场实现的政策目标,创新成为竞争法的内生价值,执法机构应当将创新直接纳入竞争法的分析框架。虽然我国现行《反垄断法》未在立法目的中规定鼓励创新,但第15条第1款第1项、第27条第3项均属于鼓励创新的规定;2020年1月发布的《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》新增“鼓励创新”的立法目的;2021年2月,《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《反垄断指南》)第3条将“激发创新创造活力”作为反垄断监管的原则之一。毋庸置疑,鼓励创新将成为我国《反垄断法》的立法目的,阻碍创新的垄断行为会受到《反垄断法》的否定性评价。


互联网平台实施的封禁行为,不利于互联网行业的创新和长远发展。首先,封禁行为剥夺了中小企业进行创新的机会。一般来说,大企业的创新围绕现有业务,在既有技术上进行渐进式创新;中小企业由于资源限制和赶超大企业的竞争压力,以及在创新上没有历史包袱,更容易产生颠覆式创新。相对而言,颠覆式创新能给社会创造更高的价值,其风险比渐进式创新的风险高,国家需要采取更多的措施鼓励、包容和保护颠覆式创新。超级平台实施的封禁行为,在一定程度上剥夺了中小平台获取用户流量和数据的机会,影响到中小平台的盈利能力以及在创新上的投资,不利于中小企业实施颠覆式创新。其次,封禁行为抑制了互联网市场创新尤其是需求侧创新。互联网市场的创新属于创新与需求互动模式,是需求侧创新与供给侧创新交织、以需求侧创新为主的类型。供给侧创新是由技术供给方推动的创新,大多由过去的创新演化而来;需求侧创新取决于经济需求和用户需要,用户在使用产品或服务的过程中独自或与生产商、其他机构合作完成对产品或服务的创新,网约车、外卖等新业态的出现就是需求侧创新引致的结果。由于封禁行为限制了新企业和潜在竞争者参与市场竞争的机会,侵害了用户选择潜在新产品或服务的自由,抑制了互联网行业的需求侧创新,不利于互联网行业的创新发展。


三、封禁方市场支配地位的认定


根据《反垄断法》关于滥用市场支配地位行为的认定思路,界定相关市场以及在此基础上认定经营者具有市场支配地位是两个基础性环节。在平台封禁案件中,除了遵循传统的认定思路和方法来界定相关市场和认定市场支配地位外,还需要结合平台经济领域市场竞争的特点以及封禁行为的特殊性来认定。


(一)封禁案件中相关市场的界定


在相关市场界定方面,《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》建立了以定性分析方法为主、定量分析方法为辅的方法体系,定性分析又以需求替代为主、供给替代为辅。《反垄断指南》第4条细化了平台经济领域相关市场的界定,主要体现在三个方面:一是根据平台经济竞争特点列举了替代性分析的具体考虑因素,如平台功能、应用场景、网络效应、锁定效应和跨界竞争等;二是明确平台经济领域可以根据平台特点界定一个或者多个相关市场;三是当平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时,可以根据该平台整体界定相关商品市场。在封禁案件中,封禁方与被封禁方的上下游关系以及平台之间、平台内部各子平台之间的跨平台网络效应对相关市场界定产生了重要影响。


第一,在互联网行业,有些平台因为具有技术、信息、资源集成等优势而成为上游平台,其他平台因为对上游平台有较大的依赖性而成为下游平台。互联网平台的一个重要特征是平台“生态化”,每一个平台都在打造自身的网络生态系统,网络生态系统的建设让平台的用户数量和流量成倍增长。由于用户流量是互联网平台快速发展的基础,互联网平台的上游地位往往来自用户和流量优势。以微信为例,微信生态系统是以即时通信和庞大的用户流量作为底层支撑,以朋友圈、公众号、视频号等作为用户交流互动圈层,以支付为媒介并搭建衣食住行等基本生活服务圈层。网络生态系统的建设,让微信拥有更强的网络效应、锁定效应和马太效应,三个效应叠加让微信成为国内最大的用户“流量池”,甚至成为其他平台主要的“流量通道”,取得了相对其他平台而言的上游地位。在封禁案件中,封禁方凭借这种流量上的优势成为上游平台,被封禁方对封禁方有较强的依赖性,故成为下游平台。在界定相关市场时,不仅需要考虑双边或多边市场因素,更需要考虑下游市场对上游市场的依赖关系以及封禁行为与封禁结果发生的场景。在通常情况下,封禁行为发生的市场是上游市场,而封禁结果发生的市场是下游市场。“在有些情形下,还可能涉及中间传导市场,即第三个市场的分析。”陈兵、赵青:《互联网平台封禁行为的反垄断法解读》,载《法治现代化研究》2020年第3期,第98页。因此,在封禁案件中,通常需要界定多个相关市场,分析上游市场、中间传导市场、下游市场的网络效应以及彼此之间的相互关系和竞争影响。


第二,受互联互通以及用户多归属等因素影响,互联网平台之间以及平台内部各子平台之间存在跨平台网络效应。跨平台网络效应又称为平台间网络效应,是两个平台之间的双边参与人在互动过程中产生的外部性。参见吴绪亮、刘雅甜:《平台间网络外部性与平台竞争策略》,载《经济与管理研究》2017年第1期,第73页。基于建立网络生态系统的考虑,绝大多数互联网平台都属于综合性平台,在一个平台上集成了多种不同功能的产品或服务(子平台)。在这些子平台中,通常有一个基础性子平台,其他子平台需要依赖基础性子平台的用户流量。多种产品或服务集成在一个综合性平台上,会出现相互强化、互补增值效应,即跨平台网络效应。例如,微信是以即时通信为基础集成了第三方支付、公众号、短视频、网络游戏、生活服务等多种增值服务的综合性平台,这些不同功能的服务分属于不同的子平台,即时通信平台是基础性子平台,第三方支付等子平台属于增值性子平台。综合性平台可以轻易地将基础性子平台上的用户流量传导至增值性子平台,增值性子平台上的用户流量也可以传导至基础性子平台。出现跨平台网络效应的第二种情形是各综合性平台之间,基于用户多归属或用户需求多样化而有相当部分的共同用户,某一平台用户数量的变化会引起另一平台用户效应的变化。例如,微信与QQ、抖音、飞书等平台之间存在明显的跨平台网络效应,尤其是微信的分享信息至朋友圈功能,基于微信庞大的用户流量,其他平台不得不借助微信这一“流量通道”提高自身的用户流量。但是,这种跨平台网络效应不是单向的,微信也会从中受益。有鉴于此,我们需要考虑平台之间的跨平台网络效应对相关市场界定的影响。


第三,根据《反垄断指南》的规定,将平台整体界定为相关商品市场需要满足两个条件:一是平台存在跨平台网络效应;二是能够给平台经营者施加足够的竞争约束。首先,平台内部各子平台之间存在的跨平台网络效应,使得将综合性平台整体界定为相关商品市场成为可能,这种界定方法与商品群理论类似。对于需求者而言,在选择互联网商品或服务时更多地考虑平台用户规模、平台集成度、使用便利程度等因素,本来不具有替代性的商品或服务集成在一个综合性平台后跨越了商品或服务之间的边界,不再需要根据平台所涉多边商品或服务分别界定多个相关市场;对于供给者而言,由于用户流量优势以及锁定效应、网络效应等因素,供给者可以采取联合供给方式,轻易地将不同商品或服务的需求者聚集在平台上,这些不同的商品或服务之间相互关联和彼此强化。其次,能够影响其他平台参与市场竞争的一个或若干要素,如交易价格、原材料、销售渠道等,其他平台对此产生严重的依赖性。以微信为例,虽然增值性平台的用户流量主要来自基础性平台,增值性平台对基础性平台有较强的依赖性,但尚未达到严重依赖的程度。究其原因,虽然公众号、视频号等平台对即时通信平台的依赖程度非常高,但腾讯游戏、微信支付等子平台以及滴滴出行、美团外卖等属于第三方的子平台,其对基础性平台的依赖尚未达到严重程度,故不能据此认为即时通信平台能够对所有增值性平台施加足够的竞争约束,不宜将微信平台整体界定为相关商品市场。


第四,在界定相关市场时,要始终把握商品满足消费者需求的基本属性。以“微信封禁抖音案”为例,首先,即时通信是基础性服务,封禁行为的实施和封禁结果的产生都离不开即时通信服务,因而需要界定即时通信市场。其次,微信用户可以通过对话框尤其是朋友圈分享信息,具有有限的公开性,这一服务需求是即时通信无法替代的,属于用户信息转发分享服务,故存在在线信息转发分享服务市场。再次,微信之所以封禁抖音,是因为抖音与微信视频号都是短视频产品,两者因具有替代性而产生直接的竞争关系,因而还需要界定短視频市场。综上所述,在“微信封禁抖音案”中,可以将相关商品市场界定为即时通信市场、在线信息转发分享服务市场和短视频市场。其中,即时通信市场是基础市场或上游市场,在线信息转发分享服务市场是中间传导市场,短视频市场是下游市场即发生竞争关系的市场。


(二)封禁方市场支配地位的认定


根据《反垄断法》的规定,市场支配地位的认定有市场份额推定和综合性认定两个标准。关于市场份额推定标准,部分学者认为市场份额对于衡量互联网经营者市场竞争力的判断作用已经退化。参见刘贵祥:《滥用市场支配地位理论的司法考量》,载《中国法学》2016年第5期,第268-270页。但在实践中,市场份额推定标准在认定平台市场支配地位时依然具有较强的适用性。在“德国脸书案”中,德国联邦卡特尔局指出,用户在社交网络上花费的时间是衡量社交网络成功的关键因素,故而采用每日活跃用户数量而非注册用户数量或每月活跃用户数量来计算市场份额。参见Bundeskartellamt, Case Summary of B6-22/16, https://www.Bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Fallberichte/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.html, 2019年9月2日访问。当然,基于平台经济领域动态竞争的特点,运用市场份额推定标准时须满足经营者的市场份额具有较强的稳定性和主要竞争者市场份额相对较小两个条件。参见殷继国:《大数据经营者滥用市场支配地位的法律规制》,载《法商研究》2020年第4期,第80页。在实际操作中,如果通过较长时间的观察发现经营者在过去一段时间内市场份额较稳定甚至呈增强趋势,主要竞争对手市场份额相对较小,则可以推定经营者具有市场支配地位。据研究报告显示,2014年至2020年10月,从微信、易信、陌陌三者活跃用户数量看,微信活跃用户数量从不足5亿发展到9.9亿多,易信和陌陌活跃用户数量一直在减少。参见智研咨询:《2020年中国即时通信行业发展现状及未来发展趋势分析》,https://www.chyxx.com/industry/202011/912064.html,2021年2月10日访问。故此,运用市场份额推定方法可以比较容易认定封禁方的市场支配地位。


关于综合性认定标准,根据《反垄断指南》第11条的规定,需要综合考虑经营者市场份额以及相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素。结合封禁案件的特点,可以重点考虑以下三個因素:


第一,封禁方获取和控制用户数据的能力。尽管理论界关于用户数据权属存在争议,但从《深圳经济特区数据条例》的规定以及“淘宝诉安徽美景案”等案件的裁判实践看,承认用户对个人原始数据控制权的呼声较高。基于平衡用户、平台和其他经营者以及数据共享和数据专享关系的考虑,用户对原始数据应享有所有权和控制权,基于用户同意的前提下,其他平台经营者只要遵循“合法、正当、必要”原则,可以对原始数据进行抓取和利用;数据控制者对原始数据享有有限的使用权而非独家使用权;由于平台“为数据用户提供了数据服务的场所,承载着对数据服务的利益期望”安柯颖:《个人数据安全的法律保护模式——从数据确权的视角切入》,载《法学论坛》2021年第2期,第63页。,因而对衍生数据享有所有权。在数字经济时代,平台经营者的市场力量在很大程度上来源于用户数量带来的数据数量和质量,而用户数量及活跃用户数量、用户使用时长、用户使用平台产品的数量等因素决定了数据的数量和质量。当前,我国没有规定用户对数据的可携带权,数据不可携带意味着平台经营者对数据拥有较强的控制能力,平台经营者可能会通过合法或者非法手段排除其他经营者尤其是竞争对手获取用户的原始数据,封禁方封禁其他平台也有限制其他平台获取用户数据的考量。


第二,被封禁方对封禁方在交易上的依赖程度。承前所述,被封禁方与封禁方往往存在上下游关系,封禁方成为被封禁方获取用户流量和用户数据的重要“流量通道”,这种通道作用难以被其他平台取代,因而被封禁方对封禁方具有较强的依赖性,这种依赖性让封禁方利用平台规则制定权和管理权实施封禁行为。认定被封禁方对封禁方的依赖程度,主要分析两者之间是否存在上下游关系以及被封禁方从除封禁方以外的其他渠道能否获得相应的用户数量和数据质量。


第三,其他经营者进入相关市场和在相关市场生存的难易程度。尽管互联网市场的技术壁垒相对较低,但互联网市场的成本结构有两个重要特征,即高昂的前期沉没成本和接近于零的边际成本,高昂的前期沉没成本会构成重要的进入壁垒。参见殷继国:《大数据市场反垄断法规制的理论逻辑与基本路径》,载《政治与法律》2019年第10期,第139页。高昂的前期沉没成本会在一定程度上影响其他经营者的进入,但在风险投资尤为青睐互联网企业的背景下,只要有好的创意,相关市场的进入并不是一道难以克服的难题。事实上,对互联网经营者而言,在相关市场生存的难易程度更为关键,这也是判断相关市场竞争状况的重要指标。经营者在相关市场生存的难易程度主要取决于经营者获取用户流量和用户数据情况、经营者营业额高低、成本结构、创新能力等因素。其中,获取用户流量和用户数据情况是最重要的考虑因素。


四、互联网平台封禁行为的违法性认定


封禁行为的违法性认定遵循的是合理原则,需要结合平台封禁的具体情况来判断是否构成滥用市场支配地位的行为,并且审查正当理由是否成立。在拒绝交易行为违法性认定上,争议较大的是必需设施理论。


(一)必需设施理论的适度扩张


必需设施理论起源于1912年美国联邦最高法院关于“铁路终端案”的判决,是反垄断法中历史悠久又充满争议的领域。必需设施又称核心设施或必要设施、基础设施、关键设施,如果上游市场中的一个主导企业控制了下游生产不可缺少且不可复制的必需设施,则其有义务让下游厂商以适当的商业条款使用该设施,以避免反竞争的后果。参见林平、马克斌、王轶群:《反垄断法中的必需设施原则:美国和欧盟的经验》,载《东岳论丛》2007年第1期,第21页。1983年,美国联邦第七巡回法院在“MCI诉AT&T案”的判决中提出了适用必需设施理论的四个要件:垄断者控制核心设施、竞争者复制该设施既不现实又不合理、竞争者被拒绝使用核心设施、开放核心设施具有合理性。参见MCI Communications Corp.v.AT&T,708 F.2d at 1132-1133.转引自王中美:《必要设施原则在互联网反垄断中的可适用性探讨》,载《国际经济法学刊》2020年第1期,第114页。由于主流观点认为适用必需设施理论并不能提高消费者福利,强制分享会削弱开发其他供应来源的动力。参见[美]赫伯特·霍温坎普:《联邦反托拉斯政策:竞争法律及其实践》,许光耀、江山、王晨译,法律出版社2009年版,第343页。21世纪初,美国联邦最高法院在“Trinko案”中对必需设施理论进行了模糊化处理,既不承认又不否定。以建立统一大市场为目的的欧盟,必需设施理论的适用条件相对宽松,占据市场支配地位的企业,至少在某些情形下,如果拒绝交易将显著影响竞争,就负有交易的义务。参见John Temple Lang,Defining Legitimate Competition: Companies Duties to Supply Competitors and Access to Essential Facilities,18 Fordham International Law Journal 439,439-524(1994). 转引自李剑:《反垄断法下核心设施的界定标准:相关市场的视角》,载《现代法学》2009年第6期,第73页。


在我国,2010年底公布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》(国家工商行政管理总局令第54号)第4条第5款引入了必需设施理论,要求在分析必需设施时,应当综合考虑另行投资建设或开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。2019年6月,国家市场监督管理总局公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(国家市场监督管理总局令第11号)第16条重复了必需设施理论。针对平台经济领域可能存在的必需设施,《反垄断指南》第14条规定,认定相关平台是否构成必需设施,一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。综上,虽然我国未明确规定必需设施理论的适用条件,但强调了必需设施的不可替代性。


对于互联网领域适用必需设施理论的可行性,一种观点主张应谨慎适用,如果把必需设施理论予以常态化适用,会遏制潜在垄断者和竞争者进行投资和创新的动力。参见王晓晔:《核心设施理论的意愿是提高消费者社会福利》,载《深圳特区报》2019年9月24日,第C04版。另一种观点认为,互联网领域中的软件、数据等必需设施正在形成。从竞争秩序维护的反垄断价值目标、大数据资源的固有属性等视角进行分析,将必需设施理论适用于大数据垄断规制具有合理性。参见曾彩霞、朱雪忠:《必要设施原则在大数据垄断规制中的适用》,载《中国软科学》2019年第11期,第55页。将数据界定为必需设施不会阻碍创新,反而有利于数据开放,从而打破市场壁垒。参见孙晋、钟原:《大数据时代下数据构成必要设施的反垄断法分析》,载《电子知识产权》2018年第5期,第38页。不可否认的是,适用必需设施理论是一个复杂的经济和法律问题,是严守必需设施理论的适用条件还是对该理论进行必要调适,需要根据互联网平台竞争状况和反垄断执法需要作出科学判断。


实践中关于必需设施的规定束之高阁以及学界普遍主张谨慎适用的观点,在很大程度上与我国之前在新经济、新业态领域倡导的包容审慎监管原则密不可分。然而,本质上为鼓励创新和新经济发展的包容审慎监管可能异化为“不监管”或“弱监管”,甚至纵容部分违法垄断行为,导致互联网平台实施的“二选一”、大数据“杀熟”、封禁等行为对互联网市场竞争秩序、经营者和消费者利益造成较大损害。可以说,“互联网产业的全面规范和加强监管正当其时”孔祥俊:《论互联网平台反垄断的宏观定位——基于政治、政策和法律的分析》,载《比较法研究》2021年第2期,第96页。。在全球强化互联网行业反垄断的大趋势下,我国于2020年底召开的中央经济工作会议提出“强化反垄断和防范资本无序扩张”,开始进入了强化反垄断执法的时代。《反垄断指南》首提“依法科学高效监管”原则,突出了反垄断执法的积极性、针对性和科学性,实际上是对包容审慎监管原则的适度修正。


在此背景下,有必要适度降低必需设施理论的适用门槛,放宽必需设施理论的不可替代性条件,采用“显著影响竞争”条件。具言之,不要求该设施是不可替代的,倘若设施的经营者不允许竞争者使用该设施,会显著影响相关市场竞争,该设施就可以被认定为必需设施。放宽必需设施不可替代性条件,除了上述考虑因素外,还与平台经济领域必需设施的特殊性有莫大关联。在必需设施理论产生之时,必需设施主要是铁路、电信网络等自然垄断行业的硬件必需设施,这些设施通常具有不可替代性。纵观互联网行业,无论是数据还是平台,通常不具有唯一性和不可替代性,这是互联网行业适用必需设施理论难以达到的门槛。但是,互联网平台尤其是超级平台拥有庞大的用户数量,成为其他平台重要的“流量通道”。这种上下游关系让超级平台拥有封禁其他平台尤其是竞争对手的“流量权力”,被封禁方难以从其他渠道获得发展所需的用户流量和数据,无法与封禁方开展有效竞争。


在适度扩张必需设施理论后,为了避免必需设施理论的滥用对创新和必需设施拥有者造成不必要的损害,需要提高开放必需设施合理性的论证程度。开放必需设施的合理性包括技术上的可行性、经济上的合理性、安全上的可控性等方面。技術上的可行性是指技术上的现实可能以及实现必需设施开放的技术经济可行,如果需要付出高昂的技术成本才能实现,因不符合公共利益要求而不具有可行性;经济上的合理性强调开放必需设施符合公共利益要求,不会造成必需设施拥有者利益的明显不当减损;安全上的可控性体现在开放后能够保障必需设施的独立和完整、用户数据安全、平台安全以及整个互联网的安全。


(二)正当理由的判断与封禁的合理限度


《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《反垄断指南》列举了不可抗力、交易安全、利益不当减损等正当理由。在封禁纠纷中,封禁方往往以经营自主权、保障用户合法权益等理由作为抗辩。由于“经营者提出‘正当理由的抗辩不能超出公共利益的基本框架”殷继国:《大数据经营者滥用市场支配地位的法律规制》,载《法商研究》2020年第4期,第83页。,在审查经营者提出的抗辩理由是否正当时,需要从保护公共利益的目标出发,权衡经营者利益、竞争者利益、消费者利益等多元利益关系。


在封禁实践中,封禁方通常以经营自主权作为抗辩理由,强调封禁是基于维护平台生态和出于内容管理的需要。经营自主权是一项民事权利,经营自主权抗辩容易得到理论界和实务界广泛认可。例如,在“徐书青诉腾讯滥用市场支配地位案”中,广东省高级人民法院认为,腾讯经营的微信表情开放平台接受表情包投稿,腾讯依据准入标准审核徐书青的投稿是否符合标准,属行使经营自主权行为。参见广东省高级人民法院(2017)粤民终1938号民事判决书。在反垄断法语境中,经营自主权与公平竞争权、消费者权利互为边界,经营者在行使经营自主权时负有不得侵害其他主体合法权利的义务。如果确实需要对公平竞争权以及消费者权利进行限制,应当遵循比例原则,尽可能地减少不合理和非必要的限制。例如,在“微信封禁抖音案”中,如果抖音平台的部分链接违反了《微信外部链接内容管理规范》,可以要求其对相应链接内容进行整改或不予直链,但对抖音实行整体封禁明显超过了必要限度,违反了比例原则的基本要求。


互联网平台重视提升用户体验、保障用户合法权益。互联网平台实施封禁行为时,也可以以保障用户合法权益作为抗辩理由。但是,理由的正当性和必要性需要平台予以证明,并由法院或者反垄断执法机构在公共利益的框架内权衡封禁行为给用户带来的损益以及对市场竞争的影响。尽管我国《反垄断法》关于滥用市场支配地位的判断要件中没有明确规定主观要件,但是正当理由中的“正当”二字隐含了主观善意和目的正当性,如“不可抗力”表明的是经营者因客观情况而非主观故意拒绝交易。倘若封禁方假借保障用户合法权益的抗辩理由,实为排除、限制竞争对手,这种抗辩理由不符合主观善意和目的正当性要件。一般情况下,如果封禁方在对待违规外部链接方面没有一视同仁,对竞争对手外部链接的封禁时限和程度明显高于其他平台,则可以认定封禁方具有排除、限制竞争的主观故意。


由于不同类型、不同规模的互联网平台实施的封禁行为对市场竞争、消费者利益和社会公共利益的影响程度存在差别,因而需要区别对待不同平台提出的抗辩理由,根据平台具体情况设定封禁的合理限度。相对一般平台而言,超级平台的准公共空间属性更强,肩负的社会责任也更重。具体体现在:超级平台行使的经营自主权范围更窄,在保护用户合法权益方面负有更多的额外义务,面向竞争对手和其他平台时应保持更高的容忍度和更多的开放性。鉴于互联网平台肩负的社会责任,可以考虑约束平台的规则制定行为,由平台将其制定的用户服务协议、外部链接内容管理规范等管理规则提交有关部门备案审查。另外,基于互联互通的考虑,互联网平台应当坚持以开放为原则,以封禁为例外,且封禁的理由要有正当性,否则可能构成滥用市场支配地位的行为。要求平台开放必须考虑平台的开放成本,因而有必要建立健全平台开放激励机制,平台开放方可以收取合理的通道费用,消解平台因开放带来的创新动力不足的副作用,同时防范竞争对手和其他平台“搭便车”。允许封禁的例外情形包括平台基于保护产品完整和安全、保护特殊群体、维护国家安全和社会公共利益等理由实施的封禁。


五、结语


互联网平台实施的封禁行为之所以在理论界和实务界产生如此大的争议,主要在于封禁行为涉及合同法、网络安全法、消费者权益保护法、反不正当竞争法和反垄断法等多部法律,需要权衡经营自主权、公平竞争权和用户选择权等多种权利。反垄断法只是规制平台封禁行为的一个手段,通常情况下,封禁涉嫌构成拒绝交易行为。若平台对同样的违规链接采取不同程度的封禁措施,则可能构成差别待遇行为。合理原则是反垄断法认定封禁行为违法性的基本原则,并不是所有封禁行为都具有违法性,需要结合個案进行认定。在认定封禁行为违法性的过程中,遵循反垄断法是一部市场竞争秩序法和行为法的基本属性,分析封禁行为是否在相关市场排除、限制市场竞争。总之,反垄断法理论和制度的“变”与“不变”,应当在符合反垄断法价值和宗旨的前提下,根据市场经济中垄断行为的特点以及反垄断法的时代任务进行宏观把握。


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:本文转自现代法学 2021年4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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