刘敬东 王路路:中美经贸协议中的遵守机制研究

选择字号:   本文共阅读 842 次 更新时间:2021-11-01 10:45

进入专题: 中美经贸协议   中美关系  

刘敬东   王路路  

摘要:《中美经贸协议》中的遵守机制包含了报告与公众评论制度、监督制度、争端解决制度、对等和报复制度以及条约调整制度,体现了“先管理后强制”的思路。其中,报告与公众评论制度、监督制度可与争端解决制度联动,导致对等和报复措施,回应了美国部分WTO改革诉求,有可能会给我国造成较大压力。根据中美关于《中美经贸协议》可执行性的博弈,今后我国在管控中美分歧、聚焦中美合作时应首选多边渠道,并根据美国国内形势变化,积极影响中美合作的绝对收益和相对收益,推动实现互利共赢。


关键词:中美经贸协议;中美关系;争端解决;遵守机制


一、问题的提出


美国东部时间2020年1月15日,中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称《中美经贸协议》),自签署之日起《中美经贸协议》的遵守(compliance)机制就引起了国际社会的广泛关注。自《中美经贸协议》实施以来,受新冠疫情、美国总统选举等事件影响,中美“战略竞争”[1]呈现出多议题联动的态势。[2]拜登领导下的新一届美国政府将如何看待我国对《中美经贸协议》的遵守,目前尚难精准预测。在此背景下,有必要对《中美经贸协议》中的条约遵守机制进行研究梳理和利弊分析,以应对未来中美双方就《中美经贸协议》的遵守问题可能产生的争议或摩擦。此外,《中美经贸协议》的可执行性(enforceability)问题曾一度导致中美经贸磋商进入僵局,由于条约的可执行性主要体现在遵守机制的设置上,因而研究《中美经贸协议》的遵守机制,也可以为今后的中美经贸谈判提供相关借鉴。本文首先对《中美经贸协议》中的条约遵守机制进行梳理与解读;其次对《中美经贸协议》和WTO体制中的条约遵守机制进行比较,并结合我国与美国在WTO体制下和中美经贸谈判中的相关交往实践,分析《中美经贸协议》的遵守机制之于我国的利弊;最后结合中美关于《中美经贸协议》可执行性的博弈,对未来我国如何管控中美分歧、聚焦中美合作进行展望。


二、《中美经贸协议》的遵守机制


1990年代,关于国际法的遵守机制,曾存在两个学派的争论,即强制执行说(enforcement)和管理说(management)。[3]强制执行说植根于博弈论和集体行动理论的政治经济学传统,其主要观点是,国家作为理性行动者,其对国际法的遵守是基于对成本-收益的衡量。换言之,当违反国际法能获得较大利益时,国家就会选择不遵守国际法,除非不遵守国际法将会付出巨大代价[4]。因而,强制执行说主张,不遵守行为发生后的(ex post)强制执行机制如制裁、对等、报复、声誉惩罚和争端解决机制等,对于促进国际法的遵守来说是关键的。[5]管理说则植根于建构主义,强调主权国家有一种遵守国际法的倾向(propensity),其对国际法的不遵守往往不是故意为之,而主要是由于语言的含糊与不确定性、成员方缺乏履约能力与条约所预期的变化需要时间完成这三种因素所导致的。[6]因而管理说认为,促进国际法遵守的关键在于审查(examine)国家的遵守行为、发现国家的不遵守问题并解决该问题的管理过程。[7]尽管强制执行说和管理说曾一度对立,但是在国际法实践中,这种对立并不存在。国际条约往往同时采用这两种理论所提倡的遵守机制来确保条约得以遵守,两类遵守机制互为补充。在国际法的遵守过程中,两类遵守机制的出场顺序往往是先管理后强制。[8]在上述国际法遵守理论和实践的指引下,结合《中美经贸协议》文本,尤其是第七章“双边评估和争端解决”(以下简称“安排”)的规定,[9]现将《中美经贸协议》中的遵守机制梳理如下:


1.报告与公众评论制度


管理学派的代表蔡斯夫妇认为,对条约当事国履行信息的收集与制作是保证透明度的第一步[10],而报告(report)则是国际实践中使用得较多的信息收集方法。《中美经贸协议》第八章第8.5条原则性规定了对执行条约措施的报告制度,其他章节对报告还有一些具体规定[11]。第八章第8.5条规定,“除非本协议另有规定,每一方应为实施本协议拟采取的所有措施提供不少于45天的公众评论期。每一方为实施本协议所采取的最终措施或对现有措施的修订,应考虑另一方提出的关切”。根据该条文,条约双方均具有公开所有为履行协议而拟采取的措施的义务,由于这种公开是对世的,其是向另一方报告的一种具体实现方法。由于报告制度既能识别出国内履行能力不足的当事国,也能发现条约的模糊之处,因而“报告”可以成为实体履行问题的早期预警机制[12]。同时,《中美经贸协议》第八章第8.5条在充分利用报告制度预警功能的基础上,进一步设置了公众评论制度,并要求一方在确定最终措施或新修订措施时考虑另一方提出的关切。公众评论和考虑另一方关切,不仅可以发现协议一方拟采取措施的不足或不妥之处,而且可以采纳公众和另一方的建设性意见,因而,从某种程度上来说具有培养协议当事国履约能力的作用。从适用范围来看,报告与公众评论制度明显指向协议中的法律改革义务的履行。例如,《中美经贸协议》第一章第1.27条第二款规定,中国“后续应提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度,以阻遏未来窃取或侵犯知识产权的行为”。这就要求我国在修改相应法律时设置45天的公众评论期并考虑美方关切。另外,根据《中美经贸协议》第三章标题“食品和农产品贸易”的脚注,报告与公众评论制度不适用于该章(包括附录各部分与各附件)中的任何拟议或最终实施办法(包括现有实施办法的修订内容)。


2.监督机制


监督机制旨在发现与国际条约的要求不一致的行为。一般来说,实施监督的主体既可以是缔约国,也可以是国际组织的秘书处,甚至还可以是个人或非政府间组织。与大多数国际条约一样,《中美经贸协议》也规定了监督机制。从监督主体来看,监督《中美经贸协议》遵守状况的主体是协议当事国中美双方,而承担具体监督职责的机构是根据《中美经贸协议》第7.2.1成立的混合委员会“贸易框架小组”和中美双方各自根据《中美经贸协议》第7.2.2条成立的“双边评估和争端解决办公室”(以下简称“办公室”)。贸易框架小组负责讨论(discuss)《中美经贸协议》履行的整体情况和重大相关问题[13],中美各自办公室负责《中美经贸协议》履行相关的具体问题[14]。笔者认为“贸易框架小组”的监督职能应是建立在中美办公室的日常监督活动基础之上的,是对中美办公室具体监督工作的总结和评判。在“贸易框架小组”和“办公室”人员构成方面,《中美经贸协议》规定贸易框架小组由中国国务院分管副总理和美国贸易代表牵头,中方办公室应由一位副部长负责并接受国务院分管副总理的领导,美方办公室应由一位副贸易代表负责。根据《中美经贸协议》第7.4.1款关于办公室对申诉相关信息保密的规定和《中美经贸协议》第7.4.3款关于指定官员启动针对申诉(appeal)的磋商的规定,《中美经贸协议》第7.2条第二款第二项规定的协助安排整体工作的指定官员应隶属办公室,其地位应当相当于办公室重要成员或业务骨干。关于监督机制的日常运转,《中美经贸协议》只规定贸易框架小组会议应每六个月举行一次,而对办公室的日常工作机制有较为详细的规定。笔者根据《中美经贸协议》的相关规定,将办公室的日常监督机制总结为以下三个步骤:


第一,收集协议履行的相关具体问题(specific issues relating to implementation of this Agreement)及其信息。《中美经贸协议》明确规定了三种可资利用的方法:一是咨询具有相关专业能力的本国政府部门。二是请求对方提供相关信息。《中美经贸协议》第7.3条规定,“一方可在任何会议中或会议前,请求另一方就本协议履行相关事项提供信息”。由于协议规定了3个层次频率较高的会议 ,[15]而且并未规定在会议前发出信息请求的期限,中美各自办公室实际上可在“任何时间”请求对方提供协议履行的相关信息。除保密信息外,被请求一方应在请求一方提出请求之日起15日内以书面方式提供相关信息,如无法按时提供则须书面说明理由并指明提供信息的具体时间。此一规定可缓解双方的信息不对称问题,有利于监督工作的开展。三是接受任何一方提交的与协议履行相关的申诉(complaints)。也就是说,中美各自办公室既可以接受来自对方的关于本方履行情况的申诉,也可接受来自本方的关于对方履行情况的申诉。在实践中,美方确实呼吁其国内利益相关方通过拨打电话向其办公室提供关于协议履行的问题(concerns)。除此之外,前述报告和公众评论制度也可为双方办公室的监督工作提供关于协议履行的具体问题和信息。


第二,对相关具体问题进行评估,识别出对方不符合协议的行为,并向对方进行申诉(appeal),对方在收到申诉之后应评估该申诉涉及的事实、性质及严重程度。《中美经贸协议》第7.4.1款规定,中美各自办公室一旦发现对方有不符合第一阶段协议的行为,可以向对方办公室提出书面申诉,但要包含能使被申诉方进行评估的足够信息。申诉范围涵盖《中美经贸协议》生效后出现的所有问题,包括被保留下来的(协议生效前)已存在的措施和在本协议生效后产生持续影响的措施。值得注意的是,此处中文版文本中的申诉对应的是英文版的“appeal”,而《中美经贸协议》第7.2.2款第三项规定的申诉对应的是英文版的“complaints”。根据布莱克法律词典,appeal有两个意思,一是指更高权威对某决定进行再次考量的程序,第二个是指对犯罪的指控。[16]很明显,此处的appeal与第二种含义无关,那么,这意味着此处缔约一方关于对方与协议不符行为的申诉(appeal)是从第一步收集到的本方关于对方不履行行为的申诉(complaints)筛选而来。被申诉方在收到申诉(appeal)之后,应在收到申诉之日起10个工作日内[17]启动并完成对申诉的评估,尤其应评估申诉问题的事实、性质和严重程度。这里对评估时限的规定,使得这一程序必须十分高效的运行。当然,为了评估工作的顺利进行,双边评估与争端解决办公室可以咨询相关政府部门。[18]


第三,在被申诉方完成评估之后,双方的指定官员应进行磋商,并应在收到申诉之日起21个日历日内达成解决方案。[19]指定官员的职责是协助(assist)本安排的工作,受办公室负责人(中方为副部长、美方为副贸易代表)的领导,其作出承诺和妥协的能力也有限,如果指定官员之间的磋商解决了申诉,这很可能意味着以下两种情况:一是,申诉方的指控只是由于信息不对称导致的误解,而指定官员之间的磋商消除了这种误解;二是,申诉方的指控属实但只涉及到执行的具体方式问题,指定官员承诺做出改变以符合协议规定。如果指定官员的磋商未能在期限内解决申诉,按照协议规定,该申诉可进一步提交中美办公室负责人解决。这说明双方对相关条款的含义或具体行为的性质的理解分歧较大,因而笔者认为,直到这一步双方才产生了真正的争议,并由此进入争端解决程序。但是,值得注意的是,《中美经贸协议》第7.4.1规定,“申诉及任何相关信息或事项均属保密,未经双方同意,不得与‘双边评估和争端解决办公室’之外的其他人分享”。这一规定使得监督机制的运行缺乏透明度,从而避免了监督机制对不符合《中美经贸协议》行为的“指出和羞辱”(naming and shaming)作用,在一定程度上降低了监督机制促进协议遵守的有效性。


3.争端解决机制


《联合国宪章》第六章争端之和平解决中的第三十三条规定,“任何争端之当事国,于争端之继续存在足以危及国际和平与安全之维持时,应尽先以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用,或各该国自行选择之其他和平方法,求得解决。”[20]该条规定全面列举了现有的国际争端解决机制,这些争端解决方法在具体条约中并不是互相排斥的,即某一条约可以同时规定几种争端解决的方法,这些争端解决方法之间的关系既可以是并列的也可以是递进的。具体说来,《中美经贸协议》中的争端解决机制包含三个层次的磋商和一个紧急事项(a matter of emergency)磋商程序:


第一层次的磋商是中美办公室负责人之间的磋商,其启动条件是中美指定官员磋商未能解决申诉方的申诉且将该申诉提交中美办公室负责人(即中国指定的副部长和美国指定的副贸易代表)处理。而且中美办公室负责人应在收到申诉之日起45个日历日内达成解决方案[21]。第二层次的磋商是贸易框架小组领导人(即中国国务院分管副总理和美国贸易代表)之间的磋商,其启动条件是中美办公室负责人未解决申诉,且申诉方提请中美贸易框架小组领导人解决。贸易框架小组领导人应在申诉方请求之日起30个日历日内举行会议[22]。如果中美贸易框架小组领导人之间的会议未能解决申诉,则中美双方(the parties)应启动第三层次关于对申诉方损失的回应的快速磋商(expedited consultations)。如果双方就对申诉方损失的回应达成了共识,该回应被履行。如果双方没有达成对回应的共识,则可能会引起申诉方的自助救济行为。紧急事项磋商程序是指中国国务院分管副总理或美国贸易代表如果认为某一履行问题是紧急事项,可以为此事项直接请求安排双方会议(会议应在收到该请求之日起30个日历日内召开[23])而无须经过申诉、评估、中美指定官员和中方副部长与美方副贸易代表之间的磋商。如果无法为紧急事项及时安排会议,申诉方也可参照第三层次磋商无果的规定,直接采取相应自助救济行为。由此可见,《中美经贸协议》仅规定了谈判(negotiation)解决争端的方法。由于不存在可对违反国际法的行为判处惩罚的第三方机构,谈判解决争端的机制应属于管理的而非强制的国际法遵守机制。考虑到自中美贸易摩擦以来的中美高级别经贸磋商均是由中国国务院副总理刘鹤和美国贸易代表莱特希泽牵头,《中美经贸协议》中的争端解决机制中对第二和第三层次磋商的安排,可以说是对之前中美磋商实践中有益经验的总结、提升和法律化,而第一层次的磋商则是出于争端解决常态化的考虑而做出的新安排。谈判是国际法实践中运用得最频繁也是最主要的解决国际争端的方式[24],同时也是被中美经贸磋商实践证明为有效的争端解决方式。值得注意的是,《中美经贸协议》中的争端解决机制也有不少模糊之处。


首先,关于紧急事项磋商程序,《中美经贸协议》并未对紧急事项进行界定,从而遗留了当事方滥用紧急磋商程序、径直采取单边自助救济这一隐患。按照通常理解,紧急事项磋商的功能应是为了阻止或挽回重大伤害或损失。《中美经贸协议》第6章第6.2.7款规定,当中国认为其履行第6章义务的能力受到了美国采取或未采取行动或美国国内其他情况的影响时,中国有权提出与美国进行磋商。根据此规定,似可认定“中国履行第6章义务的能力受到了美国采取或未采取行动或美国国内其他情况的影响”为“紧急事项”,原因有三:一是该事项属于争端解决程序适用的范围,即“本协议生效后的所有问题”;二是根据该款规定,当该事项发生时,中国有权提出与美国进行磋商,无须经过申诉、评估的程序;三是从该事项的性质来看,确有一定的紧急性,如及时进行调整,对中美双方都有利。


其次,第三层次磋商也具有诸多不确定性。一是第三层次磋商的主体尚不明确。《中美经贸协议》对第一、二层次的磋商主体做出了明确规定,第一层次磋商主体是中国指定的副部长和美国指定的副贸易代表,第二层次磋商主体是中国国务院分管副总理和美国贸易代表,但是,《中美经贸协议》对第三层次磋商主体的规定只是“双方”(the parties)。考虑到第三层次的磋商是正常争端解决程序的最后希望,不排除中美双方元首参加的可能。正如有学者所指出的,国家元首之间的峰会可用来打破僵局[25]。实际上,自中美开展高级别磋商以来,中国国家主席习近平与美国总统特朗普之间进行的几次会谈确实发挥了打破僵局的作用。二是《中美经贸协议》并未规定第三层次磋商的时限,只是笼统地规定“快速进行磋商”,也未规定对申诉方损失的回应(response)的具体含义。三是如果双方就对申诉方损失的回应达成了一致、但是该回应未能得到切实履行,申诉方能否就此进行自助救济或进行新一轮磋商?对于这一问题协议未能做出规定。四是根据上文可知,第二层次磋商是为了解决申诉方关注,第三层次的磋商是为了达成对申诉方损失的回应。问题在于,第二层次磋商解决申诉方的关注应该包含对申诉方损失的回应,如果第二层次磋商未解决的申诉方关注是对申诉方损失的回应,那么,进行第三层次的磋商就会变得毫无意义,除非在第二层次和第三层次磋商的时间间隔内发生了足以促进双方达成协议的重大变化。


此外,就整个安排而言,值得探讨的是,贸易框架小组会议是否具有争端解决的实质功能?其讨论的关于条约履行的重大问题,是否包含争端解决程序未能解决的申诉及其引发的自助救济行为?这些问题尚有待于进一步观察。笔者认为,贸易框架小组会议在实践中可以发挥一定的争端解决和条约解释的功能。只是贸易框架小组会议每六个月才召开一次,这意味着它的争端解决和条约解释的作用只能是补充性的。


4.对等和报复


实践中,谈判并不总能有效解决争端,管理的方法并不总是有效,因为有些国家的不遵守行为的确是故意为之。在国际经贸实践中,对等和报复是常见的两种提高违约成本、确保条约遵守的强制方法。《中美经贸协议》也包含了这两种强制方法。对等是指当国际条约的一个当事国违反国际条约时,其他当事国可以撤回他们对条约的遵守,通过减少或剥夺该当事国可从条约获得的利益,从而迫使该当事国不得不遵守条约。[26]例如,《维也纳条约法公约》第六十条规定,“双边条约当事国一方有重大违约情事时,他方有权援引违约为理由终止该条约,或全部或局部停止其施行”。一般认为,对等是国家遵守国际贸易法的主要原因[27],而且在双边关系中能够发挥最大作用[28]。在谈判不能解决争端时,《中美经贸协议》也规定了对等机制。具体说来,《中美经贸协议》第7.4条第四款第(二)项规定了两个层次的对等措施。第一个层次是,在谈判未能解决争议的情况下,申诉方对某一义务的停止履行。在当中美双方未能就对申诉方损害的回应达成一致意见时,为了防止局势升级、维护正常双边贸易关系,申诉方可以基于磋商中提供的事实停止其在本协议下的某一义务。第二个层次是,针对申诉方采取的上述行动,被申诉方如认为该行动是基于恶意(bad faith),可以向申诉方提交书面通知退出本协议。


Andrew T. Guzman认为,国家采取对等行为往往不存在惩罚违约者的意图,而只是因为他方违约行为的产生致使遵守条约已经不符合他们的利益;报复才是为了惩罚违约者而采取的通常代价高昂的行动,包括经济、外交和军事制裁等[29]。相对于《中美经贸协议》对对等措施采取的包容态度,该协议对于报复这一措施则采取了相对抑制的态度。根据《中美经贸协议》第7.4条第四款第(二)项,这一态度主要体现在:(1)对申诉方报复行为的限制。一是申诉方的行动应以“防止局势升级、维护正常双边贸易关系”为目的。二是,申诉方采取的行动应以“其认为相称的方式实施适当的补救措施(remedial measures)”为限。(2)对被申诉方反制措施的有条件认可。协议规定,“如果被申诉方认为申诉方的行动基于善意,则可以不(may not)采取反制措施(counter-response)或挑战申诉方行动”。当然,由于该条对被申诉方行动的规定不是强制性的,而是选择性的,被申诉方具有一定的自由裁量权,因此,被申诉方也有可能针对申诉方的行动采取反制措施或其他挑战行为。这一规定也与《中美经贸协议》第7.6条第一款规定的规定互相支持。《中美经贸协议》第7.6条第一款规定,“双方确认各自在WTO协定和其他共同参加的协定项下相互间的现有权利和义务”,这意味着,一旦申诉方采取的补救措施违反中美双方共同参加的其他协定,另一方也可根据中美双方共同参加的其他协定“挑战”该补救措施[30]。尽管根据协议规定,如果被申诉方认为申诉方的行动基于恶意,被申诉方的唯一救济是以书面方式向申诉方通知其退出协议。但是被申诉方仍然可以先退出协议再采取反制或挑战措施。美方最有可能使用的补救措施是关税措施,一旦美方使用关税措施,根据《中美经贸协议》第7.6条第一款和前文分析,中方可以反制或根据WTO协定挑战该措施,反之亦然。很显然,这一做法背后的逻辑是想利用被申诉方的反制措施来限制申诉方的报复措施。因为申诉方有可能担心自己的报复措施会引起被申诉方激烈的反制措施,从而会在一定程度上克制自己的报复措施。


此外,值得注意的是,《中美经贸协议》还规定,在申诉方采取的行动生效前,被申诉方可以提起中国国务院分管副总理和美国贸易代表之间的紧急会议(an urgent meeting)。此处的紧急会议应不属于上述争端解决过程中的紧急事项磋商程序。从条约的上下文关系来看,此处的中国国务院分管副总理和美国贸易代表之间的紧急会议规定在《中美经贸协议》第7.4.4款第二项中,相对于《中美经贸协议》第7.4.4款第一项规定的争端解决程序,《中美经贸协议》第7.4.4款第二项规定的是争端解决程序失败后的救济;而且上述争端解决中的紧急事项磋商程序规定在《中美经贸协议》第7.4.5款中,该款对紧急事项磋商程序的安排明确援引了《中美经贸协议》第7.4.4款第(一)项的规定(即“尽管有本条第四款第(一)项的规定”),而对紧急事项磋商程序无法进行的救济规定参照《中美经贸协议》第7.4.4款第(二)项的规定,进一步确认了《中美经贸协议》第7.4.4款第(二)项规定的是争端解决失败后的救济,《中美经贸协议》第7.4.5款中的紧急磋商程序安排只是对第7.4.4款第(一)项规定的调整。基于此,《中美经贸协议》第7.4.4款第(二)项中的紧急会议的目的应该是促进双方高层进一步沟通,同时帮助被申诉方判断申诉方采取行动的动机是善意还是恶意。考虑到中美贸易摩擦以来双方不断加码的关税税额对双方造成的伤害,笔者认为,《中美经贸协议》对对等和报复的规定,主要是为了预防和管控加征关税措施,体现了双方对当前协议和双方合作关系的珍视。而在双方均认为合作(即遵守协议)对双方均有利的情况下,对等措施足以发挥促进条约遵守的作用。毕竟,如果被申诉方认为申诉方行动超过了必要限度,可以先以申诉方的行动是恶意的为由退出协议,然后再采取反制措施。这一点恰恰也说明,《中美经贸协议》对双方重大争端的管控也是有限的。


5.条约调整


条约调整是为了回应条约实施过程中所发生的变化,也是管理学派促进条约遵守的机制之一,既包括条约修改、增加附件或议定书(protocols)等传统手段,也包括授权“造法”机构(rule-making authority)进行条约调整这一新型手段[31]。《中美经贸协议》的条约调整机制既采用了传统的修改模式,又采用了新的授权“造法”机构进行条约调整这一新型手段。


修改模式规定在《中美经贸协议》第八章最终条款中。该章第8.2条规定“双方可以经书面同意修订本协议。修订应当自双方相互书面通知已按照各自国内适用程序批准相关修订60日后生效,或双方同意的其他日期起生效”。不过,对于《中美经贸协议》第七章的修改,“贸易框架小组”可进行评估和讨论。《中美经贸协议》第7.5条规定,“双方可在‘贸易框架小组’会议上对本安排进行评估,并讨论本安排的必要调整事宜”。


授权“造法机构”进行调整是指《中美经贸协议》第7.6.2款的规定和第七章附件中关于会议安排频次和争端解决时限的规定。《中美经贸协议》第7.6.2款规定,“如因自然灾害或其他双方不可控的不可预料情况,导致一方延误,无法及时履行本协议的义务,双方应进行磋商”。[32]该款规定类似于民商事合同中的免责条款,一旦发生该款规定的情形,双方磋商的目的是对协议中的相关义务进行调整而不是归责和损害赔偿。[33]从程序上来说,该款中的磋商也不应适用上述的争端解决程序。《中美经贸协议》第七章附件中,会议安排第五条规定,“本协议生效后最初2年,可适当提高上述会议[34]的频次”,争端解决时限第4条规定,“双方可书面同意延长本附件所列时限”。上述修订模式和授权“造法机构”进行调整的新模式,均将条约调整的权力赋予了条约当事国。也就是说,经中美双方一致同意,才可对上述事项进行调整。二者的区别在于:在修订模式下,条约调整需要经双方立法机构批准,而在授权“造法机构”进行调整的新模式下,条约调整的最终决定权则转移到了双方行政机构,而无须双方立法机构批准。


通过上述梳理、分析可以发现,尽管《中美经贸协议》的遵守机制存在一些模糊之处,但其运行逻辑也体现了“先管理后强制”的思路。简言之,报告与公众评论机制旨在预防违反协议行为的发生,监督机制旨在发现疑似违反协议的行为,争端解决机制旨在协商确认违反协议的行为并商讨出应对,对等与报复机制旨在提高不遵守行为的成本,而条约调整机制则是上述机制失灵的补救手段。


三、《中美经贸协议》遵守机制的特点与利弊


对《中美经贸协议》遵守机制的理解,除了《中美经贸协议》文本,也不能忽视中美在WTO体制下的较量。自中国成为世界第二大经济体以来,美国作为霸权国产生了“地位焦虑”,认为中国“威胁”其霸权地位,却无法通过WTO多边体制遏制中国,从而企图通过中美贸易摩擦来巩固其对贸易规则的主导权。[35]在此背景下,美国一边攻击WTO体制、呼吁对WTO进行改革,一边挑起了对华贸易摩擦。[36]有学者将美国的这种做法称之为“分进合击”的美国对华贸易政策,其根本目的是从多边和双边两种路径对中国进行规锁(confinement)。[37]《中美经贸协议》作为中美贸易摩擦的阶段性成果,其内容有可能对美国的WTO改革诉求有所呼应。而且,美国对WTO的很多改革诉求都与WTO的遵守机制有关。因而,为了准确理解《中美经贸协议》的遵守机制的特点,有必要将其与WTO中的遵守机制做比较研究。


(一)《中美经贸协议》遵守机制的特点


相对于WTO体制中的遵守机制,《中美经贸协议》的遵守机制具有以下特点:


1.报告义务的强化与考虑另一方关切。WTO体制下成员方的报告义务是在变更或采用新的与贸易有关的法律、法规、政策或做法后将其公开并通知WTO相关机构,且WTO相关机构不具有审核上述措施的职责。[38]而《中美经贸协议》要求当事国在出台或修改相关措施前就应该公开并允许公众评论,并且还要求当事国在出台正式措施前应当考虑另一方提出的所有关切。


2.监督机制的整合与强化。WTO体制下的监督机制主要包括三种:一是WTO的秘书处和贸易政策评审机构(Trade Policy Review Body, TPRB)实施的定期(每3-7年)对成员方所有的贸易政策、实践及其对多边贸易体系的影响进行评估的贸易政策审议机制(Trade Policy Review Mechanism),二是争端解决机构(Dispute Settlement Body, DSB)对成员方履行专家组或上诉报告情况的监督,三是WTO秘书处组织编写警示报告[39]。《中美经贸协议》的监督机制与WTO的监督机制主要有两点差异:首先,WTO的监督机制具有分散性,而《中美经贸协议》中的监督机制具有集中性。WTO秘书处、TPRB、DSB以及各成员方对不同事项具有特定的监督权。而中美各自双边评估与争端解决办公室是唯一监督主体,且监督范围涵盖《中美经贸协议》生效后出现的所有问题。其次,WTO的监督机制是“软”的,监督报告如贸易政策审议报告不能为相关成员方施加新的政策承诺,也不能作为相关成员方履行相关义务的依据或争端解决的依据。而《中美经贸协议》中的监督机制是“硬”的,可与报告与公众评论制度联动,并可引发后续的争端解决机制及对等、报复机制。


3.争端解决机制的单一化与弹性化。相比涵盖了磋商、调解、专家组程序和上诉机构程序的WTO争端解决机制而言,《中美经贸协议》只规定了磋商这一种更具弹性的争端解决办法,抛弃了由中立第三方介入的调解和裁决程序。


4.实施对等和报复措施的自主性。在WTO协定下,当事方只能在被申诉方不履行专家组报告或上诉机构裁决建议措施的条件下,且双方未对补偿等事宜达成协议,申诉方才能申请DSB授权实施对等或报复措施。[40]而在《中美经贸协议》中,由于不存在裁决双方争议的独立第三方,在争端解决程序无法解决双方争议时,申诉方可自主决定是否采取对等或报复措施,被诉方在是否采取反制措施方面也具有一定自主权;而且在针对紧急事项的磋商会议未能及时安排的情况下,发起磋商的一方无须争端解决程序可径直采取对等或报复措施。


5.在条约调整机制方面,《中美经贸协议》也排除了中立的第三方裁决机构对协议做出调整的可能。在WTO协定下,上诉机构做出的解释有时会被成员方指控偏离了WTO规则。而《中美经贸协议》并未采纳第三方裁决机制,也就从根本上杜绝了第三方对协议做出调整。


通过上述比较不难看出,《中美经贸协议》遵守机制中的报告与公众评论制度、监督机制和争端解决机制反映了美国对WTO的改革诉求。首先,美国关于WTO透明度改革的最主要观点之一,是对不遵守通报义务的成员方施加相应的惩罚,[41]而《中美经贸协议》中的报告与公众评论制度可与监督制度、争端解决制度联动,最终可导致一方的对等和报复,确定无疑地体现了美国意图提高WTO透明度义务强制性的思路。第二,美国认为WTO的争端解决机制损害了美国的主权,尤其是在多个中国诉美国的案件中支持中方的主张,[42]而《中美经贸协议》中的争端解决机制彻底抛弃了由第三方裁决争议的方法。美国在多边未能推动的改革,率先在中美双边关系中有所突破。这说明,在管理与美国的分歧时,我国应首选多边渠道。


(二)《中美经贸协议》遵守机制对我国的利弊


根据中美在WTO体制下和中美第一阶段谈判中的交往实践,笔者认为,美国最有可能经由上述呼应美国WTO改革诉求的报告与公众评论、监督和争端解决制度,向我国施加压力。一是近年来美国经常指责中国未遵守WTO体制下的透明度义务。例如,在美国发布的《2019中国WTO遵守报告》中,美国指责中国:(1)对与贸易有关的措施公开不够,中国倾向于限缩解释与贸易有关的措施;(2)未能在实施所有与贸易有关的法律、法规和其他措施前提供合理的公众评论期;(3)未能为所有与贸易有关的措施提供翻译版本。有鉴于此,美国非常有可能利用《中美经贸协议》中的报告与公众评论制度为我国制造压力。二是在《中美经贸协议》生效后,美国曾在多个文件中声称,其接下来将充分利用第一阶段协议中的安排以密切监督中国对《中美经贸协议》的履行情况。由于监督的范围非常广泛(甚至可以包括在《中美经贸协议》生效前已存在的措施),美国有可能利用监督机制对《中美经贸协议》中的所有模糊之处先进行单方解释,然后,以此为据要求我国履行该解释中涵盖的义务。例如,报告与公众评论机制并未具体规定“实施措施”的具体内涵,按照美国《2019中国WTO遵守报告》对中国WTO透明度义务的理解,美国可能会要求中国为包括规范性文件(normative documents)在内的所有实施措施提供45天的公共评论期。而美国双边评估和争端解决办公室发动其国内民众提供监督线索的做法也预示我国双边评估和争端解决办公室可能会疲于应对来自美国的各种监督(申诉)。三是《中美经贸协议》中的争端解决机制中关于紧急事项的磋商规定,允许任一方以紧急事项为名跳过磋商径直采取对等或报复措施,有正当化中美经贸谈判期间美国极限施压——“出尔反尔”突然加征关税——做法的嫌疑。由于《中美经贸协议》未对紧急事项进行界定,也不存在可以界定该概念的中立第三方,紧急事项的磋商机制很容易被滥用。


当然,《中美经贸协议》遵守机制中也有一些制度安排可供我国利用以应对美国可能的海量申诉和不当报复行为,也即执行机制对我国的“利”。首先,最为直接的是,我国可以利用协议中规定的争端解决时限的延长机制,对较为棘手的问题进行冷处理,以为我国国内改革和发展争取时间。而且,从中美第一阶段经贸谈判的实践来看,延长磋商时间是可行的。其次,我国还可以在美国报复措施生效前,启动中国国务院分管副总理和美国贸易代表之间的紧急会议,以谋求相关措施的延期生效或减免,以尽可能降低该措施对我国的影响。再次,比照或根据《中美经贸协议》第六章第6.7的规定,当我国认为美国的行为严重影响我国履行《中美经贸协议》时,我国可发起紧急磋商程序,先发制人,如若中国国务院分管副总理和美国贸易代表之间的会议无法及时安排,我国也可采取相应的自助救济行动。最后,针对美国的不当报复,我国可以进行反制,也可以根据WTO等其他双方共同参与的条约对美国的报复行为进行法律挑战,甚至还可以退出协议。一旦我国认为美国的报复行为是基于恶意,我国可以退出《中美经贸协议》。但正如习近平总书记所指出的,“我们有一千条理由把中美关系搞好,没有一条理由把中美关系搞坏”[43],退出《中美经贸协议》只能是我国捍卫自身核心利益的最后一个选项。


四、《中美经贸协议》遵守机制的立场分歧与中美关系展望


(一)中美协议遵守机制的立场分歧


众所周知,中美第一阶段经贸谈判曾在2019年5月进入了僵局,并导致中美双方的贸易摩擦升级。2019年6月2日,中国在其发布的《关于中美经贸磋商的中方立场》中指责美国“坚持在协议中写入涉及中国主权事务的强制性要求”,指出“磋商要相互尊重、平等互利”,“如果一方强压另一方进行谈判,或者谈判结果仅让单方得利,这样的谈判不会取得成功”。 2019年6月3日,美国回应称,其一贯坚持的协议可执行性(enforceability)这一立场决不构成对中国主权的威胁。[44]由此可见,中美双方的分歧主要与《中美经贸协议》的可执行性有关。


由于协议的可执行性集中体现在遵守机制的设置上,从上文对《中美经贸协议》遵守机制的分析来看,一方面,《中美经贸协议》的确是“有牙齿的”。美国在其发布的《2019年中国WTO遵守报告》中宣称《中美经贸协议》是完全可执行的(fully enforceable),似乎对《中美经贸协议》中的遵守机制较为满意。另一方面,《中美经贸协议》的遵守机制体现了我国的立场即“相互尊重”和“平等互利”,[45] 因为中美双方在遵守机制中的权利义务完全对等而且遵守机制对我国的主权的限制较小。 考虑到我国相对于美国的弱势地位,我国经过抗争和努力,在《中美经贸协议》的遵守机制上实现了“相互尊重”和“平等互利”,实属不易。


从国际法的遵守理论来看,我国之所以能实现《中美经贸协议》遵守机制的平等互利与相互尊重,可能是因为:对于美国来说,做出妥协、与我国合作,能获得较为满意的绝对收益和相对收益。一是,中美贸易摩擦以来(尤其是2019年5月以来)中美双方互相加征关税的后果,使得美国也难以承受,从而不得不做出妥协。也就是说,在美国看来,达成《中美经贸协议》的绝对收益(包括国内政治收益)要远远大于没有协议。二是,在中美战略竞争的大背景下,美国由于地位焦虑更加注意自己从协议中获得的相对收益,因而在遵守机制的安排上,中美双方都倾向于具有灵活性的、对国家主权限制较小的条约遵守制度,以便当对方从协议获得更多的相对收益时,自己可以较为容易地逃脱协议义务。[46]考虑到中美将长期处于“战略竞争与务实合作”并存的状态,[47]受其地位焦虑影响,美国在处理中美关系时既重视绝对收益又重视相对收益的情况短期内不会改变。因而,我国在今后管控中美分歧、推动中美合作时,可利用美国对绝对收益和相对收益的重视,争取中美双方互利共赢的合作方案。


(二)中美关系展望


2021年1月20日新任美国总统拜登正式就职,由于拜登政府执政时间尚短,中美关系的走向尚难精准预料。在此中美关系的重要关口,我们应认识到,由于中美权力对比的变化,美国的“地位焦虑”和中美的战略竞争关系是不受美国总统换届影响的。在此背景下,我国在面对拜登领导下的美国政府时,在管控中美分歧、聚焦中美合作方面,上文总结梳理的相关举措仍然具有启示借鉴作用。


第一,中国应首选WTO等多边渠道和平台与美国进行合作。从上文对《中美经贸协议》与WTO协定中遵守机制的比较分析可知,多边渠道相对于双边渠道对我国来说更为有利。即使拜登政府联合其盟友向我国极限施压,由于美国优先理念的根深蒂固,美国的联盟也不可能牢固。[48]值得注意的是,在2020年底,我国与欧盟宣布完成了中欧全面投资协定的谈判,也展示了我国在多边渠道争取欧盟的可能。同时,我国已签署RCEP,接下来我国可以应积极寻找与欧盟、日本等其他重要国家的共同利益点,积极推动WTO改革,积极考虑加入CPTPP。


第二,积极影响中美合作的绝对收益和相对收益,以谋求、推动互利共赢的中美合作。一方面,利用美国对绝对收益的重视,在必要时,我国应发扬斗争精神,根据美国国内政治情况,对美国实施精准反制措施,提高美国不与我国合作的成本,从而迫使美国做出妥协和让步。另一方面,在合作的规则和制度设计上,我国利用美国对相对收益的重视,争取对我国来说也较为有利的具有灵活性的规则和制度。此外,随着我国逐渐从国际规则的遵守者转变为国际规则的制定者,我国应重视对国际法遵守理论的研究,以进一步提高我国的规则制定能力。


第三,重视对美国国内形势的研判。美国国内形势在短期内可对中美关系产生重大影响。我国应在保持战略定力的同时,及时根据美国国内形势的变化调整相应策略。对美国国内形势的研判,一方面可以为我国对美国实施精准反制措施提供指导,以反击美国的极限施压做法;另一方面可以为我国向美国释放合作信号找准时机。


五、结语


正如习近平总书记所说,“构建中美新型大国关系是一项前无古人、后启来者的事业,没有现成经验和模式可以照搬。”[49]《中美经贸协议》作为处于“战略竞争期”的中美两国达成的第一个双边协议,值得我们深入研究、总结相关经验。在遵守机制方面,《中美经贸协议》可谓是“麻雀虽小、五脏俱全”,即使与WTO协定相比也颇具亮点,而且呼应了美国的部分WTO改革诉求。我国应对《中美经贸协议》遵守机制中的“弊”进行科学研判并做出充分准备,同时又应充分利用遵守机制中的“利”坚决捍卫我国的核心利益。同时,中美关于《中美经贸协议》可执行性的博弈,也给我国如何管控中美分歧、聚焦中美合作提供了有益启示。尽管美国政府已经换届,但美国的“地位焦虑”和对华规锁战略应会延续,中美第一阶段谈判中的相关启示仍然可以在处理今后的中美关系时予以借鉴。在今后管控中美分歧、聚焦中美合作时,我国应首选多边渠道,并根据美国国内形势的变化,积极影响中美合作的绝对收益和相对收益,以推动互利共赢的中美合作。



注释:


[1] 有学者认为中美战略竞争期始于2009年。见赵可金. 为什么新冷战是不可能的?[J]. 人民论坛·学术前沿. 2020,(7): 15-25.


[2] 尹继武. 中国在中美经贸摩擦中的战略决心信号表达[J]. 外交评论, 2020(5):1-26.


[3] Jeffrey L. Dunoff, Mark A. Pollack. Reviewing Two Decades of IL/IR Scholarship: What We’ve Learned, What’s next[A].Jeffrey L. Dunoff, Mark A. Pollack. Interdisciplinary Perspectives on International Law and International Relations: the State of the Art[C]. New York: Cambridge University Press, 2013: 638-639.


[4] Beth A. Simmons. International Law[A]. Walter Carlsnaes, Thomas Risse, Beth A. Simmons. Handbook of International Relations[C]. SAGE Publications,2013:366.


[5] Beth A. Simmons. International Law[A]. Walter Carlsnaes, Thomas Risse, Beth A. Simmons. Handbook of International Relations[C]. SAGE Publications,2013: 366-369.


[6] Abram Chayes, Antonia Handler Chayes. The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements[M]. London: Harvard University Press, 1995: 3-28.


[7] 首先是通过报告等机制收集成员方相关活动的信息和相关背景信息;其次是通过核查或监督等机制分辨成员方相关活动的性质、发现不遵守问题;再次是通过技术援助等手段解决不遵守问题;在上述过程中不同国家对国际法的含义或要求产生争议的情况时有发生,因而争端解决机制是必要的;最后,前述过程可能揭示出调整相关规则的需要,成员方可通过解释、修改或其他方式对国际法规则做出调整。See Abram Chayes, Antonia Handler Chayes. The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements[M]. London: Harvard University Press, 1995:109-111.


[8] 例如,《京都议定书》的成员方成立了一个遵守委员会,该委员会分成了两个分支,即强制执行分支(enforcement branch)和促进分支(facilitative branch)。后者通过向成员方提供建议和援助来促进遵守,而前者则负责决定成员方不遵守承诺的后果。如果促进分支的努力没有促进遵守,可将该情况提交至强制执行分支。See Alexander Thompson, Coercive Enforcement of International Law[A]. Jeffrey L. Dunoff, Mark A. Pollack. Interdisciplinary Perspectives on International Law and International Relations: the State of the Art[C]. New York: Cambridge University Press,2013:508-509.


[9] 第七章“双边评估和争端解决”集中规定了《中美经贸协议》的遵守机制。该章第一条第一款开宗明义地规定,“为确保本协议得到迅速有效履行(prompt and effective implementation),双方建立以下双边评估和争端解决安排(以下简称‘安排’)。”此外,《中美经贸协议》第八章也有相关规定。


[10] Abram Chayes, Antonia Handler Chayes. The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements[M].London: Harvard University Press,1995:23.


[11]见《中美经贸协议》第一章第1.28条第二款、第二章第2.4条第二款等。以《中美经贸协议》第一章第1.28条第二款为例,该款规定,“中国应采取的措施包括执行工作指南和实施计划,以确保迅速执行判决,在本协议生效后1个月内,公布工作指南和实施计划,并每季度在网上公布执行结果报告。”


[12]Abram Chayes, Antonia Handler Chayes. The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements[M].London: Harvard University Press,1995:155.


[13] 见《中美经贸协议》第七章第7.2条第一款。


[14] 见《中美经贸协议》第七章7.2条第二款第三项。


[15] 即中美指定官员之间的会议、中美双边评估和争端解决办公室负责人之间的会议和贸易框架小组会议。根据中美第一阶段协议第七章附件,中美指定官员应至少每月举行1次会议,中美双边评估和争端解决办公室负责人应每季度举行1次会议,贸易框架小组会议应每6个月举行1次会议。而且在中美第一阶段协议生效的最初两年内,上述会议的频次还可提高。


[16] Bryan A. Garner ed.Black's Law Dictionary[M].West Publishing Co.,2009: 112-113.


[17] 根据《中美经贸协议》第七章附件争端解决时限项下第五条规定,本文监督机制和争端解决机制小节中的工作日期均按照被申诉方政府的官方日历计算。


[18]见中美第一阶段协议第七章第7.2条第二款第三项。


[19] 见《中美经贸协议》第七章附件。


[20] 另有学者认为,和平搁置争端应该成为和平解决争端的重要补充。见黄瑶. 论人类命运共同体构建中的和平搁置争端[J].中国社会科学,2019(2):113-136.


[21] 见《中美经贸协议》第七章附件“争端解决时限”项下第2条第2款。


[22] 见《中美经贸协议》第七章附件“争端解决时限”项下第2条第3款。


[23] 《中美经贸协议》第七章附件“争端解决时限”项下第3条。


[24] J. G. Merrills. International Dispute Settlement[M]. New York: Cambridge University Press,2011:2.


[25] J. G. Merrills. International Dispute Settlement[M]. New York: Cambridge University Press,2011:9.


[26] Beth A. Simmons. International Law[A]. Walter Carlsnaes, Thomas Risse, Beth A. Simmons. Handbook of International Relations[C]. SAGE Publications,2013:367。


[27]见韩永红. 国际法何以得到遵守——国外研究述评与中国视角反思[J] 环球法律评论,2014(4): 167-185,作者原文是“互惠”,笔者认为翻译为对等更为恰当。


[28]Andrew T. Guzman. How International Law Works: A Rational Choice Theory[M]. New York: Oxford University Press,2008:42.


[29] Andrew T. Guzman. How International Law Works: A Rational Choice Theory[M]. New York: Oxford University Press,2008:33-34.


[30] 当然,根据《中美经贸协议》第七章第7.6条第一款,如果中美一方为了执行本协议而施行的措施违反中美共同参加的其他协议,另一方也可根据该其他协议寻求救济。这意味着,《中美经贸协议》在执行机制方面并不排斥平台挑选(forum shopping)和程序重叠(procedure overlap)。


[31] Abram Chayes, Antonia Handler Chayes. The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements[M].London: Harvard University Press,1995:225-227.


[32] 值得一提的是,此处的磋商是针对自然灾害等不可控不可预料情况的特殊规定,既不适用《中美经贸协议》第七章7.4.4第一项的普通争端解决程序,也不适用7.4.5规定的紧急事项磋商程序。因为从条约上下文来看,首先,该规定规定在第7.6条中,而第7.6条的标题“其他”表明该条的规定是独立于第七章其他条款的;其次,该款对磋商的规定并未援引第7.4.4和第7.4.5的规定。


[33] 刘瑛,张富娜. 中美经贸协议履行争端解决机制探析——以新冠疫情带来的履行困难为视角[J]. 武大国际法评论,2020(3): 142-157。


[34] 指“贸易框架小组”会议、宏观经济会议、“双边评估和争端解决办公室”负责人会议以及指定官员会议。


[35] 孔庆江. 美欧对世界贸易组织改革的设想与中国方案比较[J].欧洲研究,2019(3): 38-56+5-6。


[36] 屠新泉. 中美贸易摩擦与WTO改革:分进合击的美国对华贸易策略[J].求索, 2019(6): 46-54.


[37] 屠新泉. 中美贸易摩擦与WTO改革:分进合击的美国对华贸易策略[J].求索, 2019(6): 46-54.


[38] 李雪平.WTO程序机制改革的国际法思考[J].国际展望,2019(6):1-19+150.


[39] 李雪平.WTO程序机制改革的国际法思考[J].国际展望,2019(6):1-19+150.


[40] 张乃根. 试析WTO争端解决的履行[J]. 武大国际法评论,2009(1):1-14.


[41]郑伟,管健. WTO改革的形势、焦点与对策[J].武大国际法评论,2019(1): 75-92.


[42]屠新泉. 中美贸易摩擦与WTO改革:分进合击的美国对华贸易策略[J].求索, 2019(6): 46-54.


[43]见人民网:《习近平同特朗普开始举行中美元首会晤》[EB/OL](2017-04-08)[2020-10-20]http://cpc.people.com.cn/n1/2017/0408/c64094-29196555.html,2017-04-08.


[44] 见美国贸易代表处网站:“U.S. Trade Representative and the U.S. Department of Treasury respond to the ‘White Paper’ issued by China on June 2, 2019”, https://ustr.gov/index.php/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2019/june/us-trade-representative-and-us, last visiting time July 4, 2020.


[45] 根据《关于中美经贸磋商的中方立场》白皮书,“相互尊重,就是要尊重对方社会制度、经济体制、发展道路和权利,尊重彼此核心利益和重大关切,不挑战‘底线’,不逾越‘红线’,不能以牺牲一方的发展权为代价,更不能损害一国的主权。平等互利,就是双方磋商的地位是平等的,磋商成果是互利的,最终达成的协议是双赢的。”


[46] 刘敬东,王路路. “一带一路”倡议创制国际法的路径研究[J]. 学术论坛,2018(6): 13-23.


[47] 赵可金. 为什么新冷战是不可能的?[J]. 人民论坛·学术前沿. 2020(7): 15-25.


[48] 屠新泉. 中美贸易摩擦与WTO改革:分进合击的美国对华贸易策略[J].求索, 2019(6): 46-54.


[49] 习近平.开创大国关系发展新模式的政治担当——习近平主席关于构建中美新型大国关系的重要论述[EB/OL].(2015-09-14)[2020-10-20] http://theory.people.com.cn/n/2015/0914/c40531-27578887.html.


来源:《学术论坛》2021年第1期。



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