张维迎 邓峰:国家的刑法与社会的民法——礼法分野的法律经济学解释

选择字号:   本文共阅读 964 次 更新时间:2020-12-13 14:22:30

进入专题: 援礼入法   重刑轻民   社会规范  

张维迎 (进入专栏)   邓峰  

  

  

对中国古代“重刑轻民”“法治落后”的批评由来已久,对礼的性质和定位也是学术界始终面临的困难问题之一。近几十年的法学发展,对法的社会治理功能有了新的理论认识,触发了对法的内涵和外延的重新理解。结合近年来法律经济学,特别是博弈论对社会规范及其与法律之关系的研究,传统中国社会的治理规则可以从规则的形成和执行两个维度分析,既可以是专业化的,也可以是非专业化的;既可以是国家垄断的,也可以是分散演化的。对中国古代法律体系的认识,应当抛弃受制于“法=国家法”的观念,将礼法理解为法律规则的不同执行体系,即国家垄断执行的刑法和社会分散、复合执行的民法(礼)。礼法之间的关系是事前的等级化产权分配规则和事后的刑罚之间的关系。礼法分野在社会治理层面上的法律部门分工,更多的是小政府下的社会分权治理模式,对维持两千年来中国古代社会以及中国传统文化的稳定和统一,起到了关键性的作用。

   关键词  援礼入法 重刑轻民 法律的私人执行和公共执行 社会规范

  

一、问题的提出:传统中国社会没有民法吗?

   中国的法律以及法学不断西化已有百年之久,五四传统已经深深植根于众多学科之中。20世纪初期作为特定历史时期所引入的法律观念,更多地受到当时的解释法学和权利法学的特有视角制约。不符合康德或奥斯汀思维模式的中国传统法律制度,无论称之为“儒法交融”, “法律的儒家化”,或者“儒家法律传统”,常常会受到“普罗克鲁斯忒斯”(Procrustes)式的批判。诸如“重刑轻民”“私权不发达”“缺乏公民社会”等观念,已经成为一种对传统中国法律制度的主流解释。这种观点所派生的一个结论是中国传统的成文法中民事规则的短少,[1]但它却是建立在一系列特定概念之上的:法律等同于国家垄断的法;确定和统一是国家法的核心特点;法律应当由国家法院集中执行等。在我们看来,这是一种对法律的特定的狭隘化理解。

   观念是用来理解现实的,同时也形成现实。一旦这样的狭窄化法律观念进入到“变法”的思维甚至实践去改造社会,就会制约我们的现实选择。民法规则的不断国家化,乃至于民法典的出现,构成了改革开放40年来中国法治建设的一个重要特点。和这一进程相关,一些理论上的误读,比如“法律上的产权界定是市场交易有效的前提”(对科斯定理的过度甚至错误诠释),更加剧了统一集中立法规则供给的冲动。然而,现实是,从法律的实现效果来看,40年来民事法律规则不断增多的同时,法律实施的一般效果不断下降。当前的法学研究中缺乏比较扎实的实证研究,但有些粗略的数据可以验证。按照工商部门的统计,我国合同履约率在上世纪九十年代初时可以保持在70%左右,当时既没有合同法,也没有物权法,而进入本世纪则下降到了50%;采用书面合同交易占整个交易的比率不过在30%左右。[2]另有统计显示近年来的履约率在60%。[3]显然,合同法正式法律规则的增加,在过去20多年内是最明显的领域,但是现金交易的增加(与之对应,信用交易的减少),很难不让人去质疑合同法对交易的支持程度受到了现实具体制度和环境的制约。这些粗略统计的数据,其含义也可能会有其他解释。我们不能由此直接推断这些法律规则是没有起到效果的,但至少有理由怀疑,正式法律规则(今天的模式可以称之为“重刑也重民”)中更多的民事规则及其执行,对社会经济生活是否产生了所期望的作用。

   “重刑轻民”等说法也和诸多的法律、国家、社会乃至宪政理论相关。这些随手拈来:韦伯式的正式化规则体系与资本主义发展之间的正向关系;中华法系的认识和再构造;是送法下乡还是面向本土资源;法治是否以某种特定的政治制度为条件;等等。在这种相互交错而彼此支持的命题中,有一个判断显然是颠倒了观念和现实:有着两千年连续性的儒家社会(非指政权),难道真的不存在处理民事纠纷的“民法”?

   在我们看来,作为规则的礼——不仅仅是狭义的三礼(周礼、仪礼、礼记)中正式表述的规范,而是以其为主导和作为核心内容的,包括习俗、乡规民约等社会规范的综合体——充当了中国古代社会的民法职能,其内容属于与利益相关的财产权利分配和纠纷解决机制。如果我们不是用狭窄的法的定义,而是从法律在社会治理中的功能视角去看,礼,而不是“法”,构成了古代中国占主体地位的、更重要的、更高级层面的法律规范(“援礼入法”“春秋决狱”是按照礼的价值和规则来修订法)。礼不仅是规范,其合法性和正当性比“法”更高,更符合“天理人情”。如果考虑到君主和政权的正当性,在汉代以后,刑法的合理性受制于在多大程度上遵循了儒家理论或其正义观念,礼还是中国古代的宪法。

   礼是社会执行的,也是受到国家法支持的正式民事规则系统。将法律作为社会治理的主导工具,或基于合法性或者冲突分析,或基于社会效率,在庞德之后成为重要的法学方法。基于法律经济学,特别是博弈论在近30年来发展的社会规范(social norm)理论作为理论框架,本文将分析礼作为法律的功能特性,并进而说明礼——法二元结构的制度含义。命题如此重大,不可能在短篇内做出完整论证和充分阐释。本文仅仅是提出基本观点和作出初步分析,以就教于学界同仁。

  

二、国家法和社会法

   认为中国古代“有刑无民”“重刑轻民”的流行观点,是一种即便是在西方学界也属于比较狭窄的法律教条主义的看法。[4]这些观点将法律等同于国家(主权者)所制定的、依赖于国家暴力、由专业化的法院执行的规则。它和17世纪以来的启蒙运动,尤其是理性主义、浪漫主义哲学思潮、大陆法的康德主义传统、英美法的奥斯汀法学传统紧密相连。[5]基尔克和梅特兰对这种趋向于国家中心的法律哲学观在20世纪初期提出了批评,“中世纪社会的封建主义模式结构受到了迫害……居于国家和个人之间的所有事物都不过是衍生的和不稳定的存在”。[6]这种近代法律观念成因有多重解释,但其关注于法律与权威的关系,从规则的产生到执行都是由国家垄断的法律观,强调法律作为统治者的意志,而并不关注法律在社会治理中的本质合理性和正当性,或是法律在社会秩序中的后果,是理论根源之一。20世纪以来法律的实践,尤其是第二次世界大战以来德国军国主义法律的失败,导致了权威主义或国家主义法律神话的破灭。越来越多的人认识到,法律应当具有正当性和合理性,有助于人类的合作,而不只是政府对社会的统治。[7]自然法在20世纪的复兴,在某种程度上也是与这样的法律观念相呼应的。

   法律并不能自己判断其自身的正当性,而需要从其所实现或完成的社会实践来判断。作为社会治理的一种制度,法律的正当性或合理性的判断有不同的理论,比如法律的合法性理论、[8]人权理论以及正义理论等。“制度就是稳定的、受珍重的和周期性发生的行为模式……衡量高度发达的组织的真正尺度是其职能的适应性而非职能的特定性。”[9]从社会治理的功能上来理解法律,是法律的正当性和边界的判断依据之一。法律社会学对此进行了明确的表述。法律首先是一个分配制度,“保证人们和团体间公正而恰当(可能是最不令人反感)的分配”;其次,解决争端,“定分止争”。法律制度提供了机制、场所和程序,从而消除矛盾和解决争端;第三,创造规则;第四,“法律机构还起日常工作或记录的职能。它们充当现代世界千万项必要的或想要的交易的储存库或记忆。它们存档、保留记录,它们把交易降为有效的日常工作……这主要是现代法律制度和古老帝国法律制度的特点”。[10]

   而从法律经济学的视角来看,法律是人类理性和行为博弈的结果。[11]国家垄断的法律和政治制度,不过是各种社会、共同体、群体所选择的治理机制的一种。人类在历史长河之中,创造了许多不同的社会合作机制和治理系统,其中很多甚至都不一定是独立存在的“规范”。[12]人类智慧、理性所创造的种种机制,都表明人与人之间是可以理性合作的,这是科斯定理的哲学含义,其展开也界定了法律的边界。科斯定理是和国家垄断的法的理论根源——霍布斯定理相对的。[13]在信息交流相对充分,交易成本足够小的情形下,人们出于理性(尽管是自利的)也可以通过谈判来分享剩余。而在交易成本比较高的情形下,人们可以选择不同的治理机制,尤其是组织、团体、长期合作关系和网络化的交易关系等,[14]来提高信任和完成合作。在西方化的现代社会结构中,这包括私人合同、社会规范、市场以及法律等等,[15]这些治理机制都构成了对法律的替代或补充。那种认为交易成本高的时候,合作必然要进入国家法(法对产权的分配)的观点是对科斯定理的错误解读。

   具体而言,人与人之间的合作出现了困难,当事人的不同支付(pay-off)结构、信息、理性和所处的环境,决定了他们之间可以通过策略性行为达成合作结果。当形成稳定的博弈/交易结构的时候,就产生了规则,包括产权、占有、互惠以及解决搭便车等行为的概念和规则。稳定的纠纷解决的策略方案,最早被谢林称之为“聚点”(focal point,也称谢林点)。[16]之后萨登分析了稳定的规则如何通过演化形成。他将这种当事人之间自发衍生的规则,称之为“自然法”。“围绕着惯例(基于博弈产生的稳定均衡,进而形成的产权惯例)而成长的道德规则,是下列原则的具体展开:合作原则。R是在某个社区中,重复博弈中所选定的策略。这种策略是任何个人服从R,其对手将也会这么做,这对其是有利的。如果每个人都这么做,那么每个个人都有道德义务去服从R。”[17]而“……霍布斯似乎宣称这个问题在自然状态之下并无解决方案,协议只能在一个所有人之上的并且具有充分力量来迫使所有人遵守的‘共同权力’下才能缔结”。[18]

   从社会合作的视角来看待法律在社会治理中的存在,可能是20世纪法学最重要的转折和贡献。卢埃林的商业现实主义,[19]赫斯特、麦考莱等人对市场交易规则和惯例在实际社会生活中的主导作用的强调,富勒将互惠作为服从和执行法律的基本渊源,[20]以及与这些法律思想结合的制度经济学、新制度经济学、法律经济学,都重新强调了从合作而不是恐吓、威慑和强制出发来理解法律乃至于制度。

   社会规范是国家法的第一个替代,这在法律经济学中已经得到了非常广泛的研究。社会规范和法律的共同点在于其能够协调预期、激励合作以及显示信号,[21]可以大致划分为理性限定(rationality limiting)、偏好变异(preference changing)和均衡筛选(equilibrium selection)三种功能和类型。[22]与国家法的专业化产生不同,社会规范是非正式规则系统,来源于社会成员的群体共识,[23]尽管“制度企业家”(norm entrepreneur)[24]在其产生过程中会起到重要甚至根本的作用。在执行方面,社会规范与国家法也不同。国家法常常被认为是少数人、专业化机构(如法院、警察)执行的,而社会规范则是依赖于社会成员的共识、抵制、声誉等其他惩罚方式来执行的。而后者常常形成了对前者的制约,“正式制度的有效性依赖于丰富多样的非正式制度”, [25]良好有效实施的法律必须要与社会的价值、信念体系相一致。

   在这种社会合作的多元机制中,以制度为研究对象的现有研究,可以根据私人间交易中的可验证性和可执行性,对更多的社会合作机制作出进一步的划分。

国家执行的法,(点击此处阅读下一页)

进入 张维迎 的专栏     进入专题: 援礼入法   重刑轻民   社会规范  

本文责编:wangpeng
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 经济法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/123903.html

6 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统