张明:中国语境下行政主体概念规范认识危机:反思与重构

选择字号:   本文共阅读 128 次 更新时间:2020-09-29 07:35:45

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张明  

   摘 要: 行政主体概念规范认识问题是行政法学体系化的一个元问题。中国语境下行政主体概念规范认识危机是指衍生于西方语境已成“规范性”的行政主体概念无法有效回应解释其所依附的公共行政现实结构变化的一种认知解体状态。产生这一危机的法之通理在于概念的功能与功效混淆、封闭与开放的内在结构割裂、所承载的工具理性与价值理性辩证关系误解及构造方法上民法技术迁入的融贯性缺失;法之殊理在于:中西概念功效上“分”与“合”的价值期待,建构原点上国家机关与国家的独立公法地位选择,公共行政体制上党政关系差异的三重悖论。化解这一危机的路径在于重构行政主体概念的本土化规范认识框架。

  

   关键词: 行政主体概念;法律主体性;公共行政体制;党政分工

  

   基金项目:重庆市教委人文社会科学重点基地项目“重庆市社会信用立法的重大理论与实践问题研究”(20JD022)

  

   作者简介:张明(1976—),男,湖北荆门人,西南政法大学行政法学院博士研究生,从事宪法学和行政法学研究。

  

   一、问题的提出

  

   从历史的观点看,每一种行政主体概念“作为理论抽象方法研究利益权衡、法律原则、规则和典型问题的解决办法,其抽象概括必须切合国家(公共行政)的现实结构”[1]。当抽象概括的行政主体概念与所依附的公共行政现实结构脱节时,行政主体概念规范认识危机就发生了。中国语境下行政主体的实质性界定,一般包含组织、职权、名义、责任等四个要素内容,即行政主体必须是享有国家行政权力,能以自己名义实施行政活动并独立承担行政责任的组织[2],其涵摄范围被预设在国家行政组织法意义上的行政机关以及法律、法规授权的组织等传统的公共行政范围内。但在社会主义市场经济和全球化浪潮推动下,原来那种政治领域垄断一切的“单级结构”向政府、市场、社会三个领域分享权力的“多级结构”转变[3],公共行政行动者组织形式从“行政机关+法律、法规授权组织”到“行政机关+法律、法规、规章授权组织”乃至形态多样的公私合作组织转变,行政主体概念遭遇到内涵与外延的双重不确定性、难以有效回应公共行政改革等[4]130-131规范认识危机。伴随着证券监管、公立高校、村民自治组织、行业组织、消费者协会等多个准政府组织的行政主体地位等[5]新论题的不断确立,学界先后提出了“引入西方行政主体论”“扩大内涵外延论”“ 渐进方式重构论”等重构方案[4]134。但总体看,这些学术研究往往以西方的行政主体理论为参照,通过法规范比较方法反思行政主体“是什么”,并没有对中国语境下行政主体概念规范认识危机进行“为什么”的法理剖析[6]45。特别是在2018年修宪与中国新宪法秩序推动形成的党政融合、党政一体新政改革背景下[7],如何反思和重构中国语境下行政主体概念规范认识,成为行政法学界无法回避的一个重大现实课题。本文分析了行政主体概念规范认识危机产生的法之通理,揭示了一些反思或批判行政主体概念所忽略的法之殊理,探讨提出了行政主体概念的本土化重构框架。

  

   二、中国语境下行政主体概念规范认识危机产生的法之通理

  

   行政主体概念认识产生危机的中西语境共通法之理有四个方面:

  

   (一)混淆了行政主体概念的功能(Funktion)与功效(Leistung)差异

  

   依卢曼的功能理论,所谓的功效(Leistung)是指法律系统能够带来的某些效用或好处,虽然法律系统能够带来此类效果或好处,但同时存在着许多类似的功效等同项,因此是可替代的;功能(Funktion)则与社会功能子系统的特性本质相关,是唯一的,不可替换的[8]。在行政主体概念与公共行政现实结构之间的交互构造中,若所要处理的问题是一个全社会功能系统分出的话,那么唯有采纳单一功能的做法,才会带来明确的结果;每一种采取多数功能的做法,都会导致那种不完整的交叠所引发的诸多问题,以及法律界线划定上的不明确[9]。混淆行政主体概念的功能与功效,就会误将行政主体概念的“功效”期望失落归诸为“功能”失效。目前学界比较公认的关于行政主体概念对行政法学研究及司法实务的学术整合、现实描述、司法指导的“功能”理解[10],实质上是行政主体概念的“功效”,并不是唯一的、不可替换的行政主体概念的“功能”。

  

   事实上,行政主体概念作为一种反公共行政事实的建构,其“功能”在于明确接受行政法调整和约束的公共行政行动者,从而稳定公共行政行动者网络结点的法治规范性预期。如果“行政主体”概念一味迁就公共行政现实律动而使自己成为一个放弃行政法学规范立场的过时概念,例如有学者就提出构建“公共任务承担体”“公务承担体”或“行政任务承担体”这一概念来替换“行政主体”概念[11],那么,公共行政在迈向公私合作的过程中,由于公私合作内涵的开放性和形式的多样性,就会产生不再适用法律保留、程序正当、参与透明等公法原则的民主赤字、公法逃遁、公益旁落风险[12]964,而一旦“行政主体”概念变得难以预期,必然加剧公私合作行政的多面混合法律关系与角色重合的公法困境[12]963,使经由行政主体概念的“合法/非法”二值代码形式表现出来的行政法治规范性预期丧失法治国家原理和宪法法律原则、推行有效的实在法拘束的稳定性。

  

   (二)模糊了行政主体概念封闭与开放的内在结构统一性

  

   传统行政法教义学研究“沉溺在以政府和行政权为中心的领域,对社会公共行政及其活动、救济,以及多样化地完成公共行政任务的方式、手段只是附带性地关注”[13],除了对已成规范性的“行政主体”概念之狭隘与封闭进行批评外,他们中的多数无法就不断涌现的国家、社会、市场共治行政现实结构提供更进一步的“法律主体性(Rechtssubjektivit)”①的法治规范性预期内容。但依卢曼的学说,我们不将封闭性理解成开放性的对立面,而是理解成开放性的条件[14]。已成规范性认识的“行政主体”概念内在结构是:既通过符码化(Codierung)把那些能使公共行政行动者组织形式获得“行政主体/非行政主体”系统编码的特定值条件固定下来,在行政法世界中保持“行政主体”概念相对于公共行政现实结构的系统独立性和规范运行的封闭性,又通过法治国家原理对不断演化的公共行政行动者组织形式进行“法律主体性”之行政法规范整理,对不断演化的公共行政行动者保持“法律主体性”之开放条件,以有效互动回应行政主体概念所依附的公共行政现实结构变化。

  

   在卢曼的理论架构中,系统的符码化(Codierung)负责子系统运作上的封闭;而纲要化( Programmierung) 则负责对外在意义开放[15]88。行政主体概念运用“行政主体/非行政主体”二元符码判断一个公共行政行动者组织形式是否为行政主体的过程,就是以“纲要”( programming)为基本形式的外部认知开放过程。所谓纲要,是系统运作在选择时的既予条件,这些条件决定了事物的正确性[15]89。一方面,纲要对作为“行政主体”的公共行政行动者的某些特殊要求(如组织、名义、职权、责任等要素)实现了“行政主体/非行政主体”二元符码的具体化;另一方面,纲要又通过“如果……那么”形式,筛选作为行政主体概念“系统”素材的公共行政行动者组织形式之“环境”信息,使之进入行政主体概念的自创生系统,在宪法法律规定、议事规则、契约等范围内依法治国家原理对“行政主体/非行政主体”的概念涵摄范围进行适度调整而不破坏其二元符码所构建的统一性。这样,行政主体概念在对公共行政现实结构演化之干扰作出有效回应的同时,还能继续保持行政法世界内的规范运作,从而实现行政主体概念之学术整合、现实描述、司法指导等恒定运作性的“功效”。

  

   (三)割裂了行政主体概念所承载的工具理性与价值理性之辩证关系

  

   传统行政法教义学研究往往将行政主体概念所承载的工具理性与价值理性理解为非此即彼的对立关系,要么用工具理性排斥行政主体概念结构的开放性,要么用价值理性否定行政主体概念结构的封闭性。实际上,抽象概括的行政主体概念既是运用工具理性摧毁权大于法、权在法上等反理性或非理性的人治合法性,对公共行政行动者网络结点的“法律主体性”规范性预期进行归类整理、理性划分和标准概括的法治行政类型化结果,也是运用价值理性彰显“人”的生活意义内在法则,确定依宪行政“法律主体性”的行政法表达。具体地说,行政主体概念所承载的工具理性,服从的是形式逻辑上的因果律、排中律,具体表现为建构符合行政法学体系化与法教义化的逻辑一致的抽象规则规范认识,其实质是一种系统化了的、目的合乎理性创设出来的稳固的“法律主体性”或归属主体性的形式准则,或曰公共行政所由出的形式法治的“法律主体性”或归属主体性的形式合理的法治规范性预期。行政主体概念所承载的价值理性,服从的则是人的尊严不受侵犯、社会公平正义等“人”的生活意义内在法则之规律,其表层结构表现为用法治之缰绳控制“政府”行政权、防止“政府”行政权异化,从而将法治国家的行政活动置于依宪行政的实在法规制体系之下;其深层结构则是以“国家尊重和保障人权”、一切权力属于人民的主权在民原理为基准,规范建构和约束公共行政所由出的“法律主体性”或归属主体以防范一切人权之敌,实现康德所说的人是主体、人是目的之价值期望。

  

   (四)忽略了行政主体概念构造上民法技术方法迁入的整全影响

  

   基于行政法学科专业化考量,我们在强调行政法学科独特“个性”研究的同时,往往对行政法学科与民法等相邻学科之间在法原理、法技术方面的有机联系关注不足。实际上,行政法继受了许多民法上之概念,其原因之一是行政法法典化起步较晚,在欠缺规定情形下,惟有类推适用素有规范保存库之称的“民法”法典[16]98。从法德日等大陆法系行政法发展史来看,“行政主体”概念是行政法直接借鉴运用法人学说、民事主体理论等民法技术工具进行类比构造的产物。行政法上权利能力概念,当然源自民法,民法上有权利能力,行政法自亦具备;行政法上行为能力,也可称之为法律上的承受能力,与权利能力一样皆来自民法之概念[16]98,99。

  

中国的行政主体概念实质是民法上的法人概念在公法上的翻版,只是用行政权力替代了权利能力的内涵,与民法上的机关法人无二致,仿佛是对机关法人的平行移动与翻版,只不过在将民法上的法人制度迁入公法过程中,将“机关人格肯定说”偷偷改换为“机关主体肯定说”[17]110,115。由于我们传统上对行政主体权利能力的阐释都以行政权为核心,以授权有据、能够独立行使为标准,将行政主体范围限缩在国家行政组织范围内,进而在理论上对区分法人或民事主体的独立责任与法人或民事主体设立者、法人或民事主体成员的责任等基本原理作片面理解,行政实践上又游离出民事主体、法人学说的基本原理而直接将行政主体与行政诉讼主体划等号,行政主体概念构造上存在对法人学说、民事主体理论等迁入行政法的摹写、模仿不彻底的法技术缺陷[17]110,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2020年第5期

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