於兴中:德沃金的法律观与法的品格

选择字号:   本文共阅读 4530 次 更新时间:2019-08-30 10:41:10

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於兴中  

   内容提要:本文探讨的是一个迄今为止还没有引起法理学者们关注的基本问题:法的品格。法的品格是法律制度建设中统合正当性和合法性的基准,也是与公正、公平及法的正当程序等相辅相成的一项重要法律价值。本文通过对德沃金的法律观的阐释论述,法的品格这一概念的基本含义及其理论和现实重要性。

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   本文拟探讨的是法的品格问题。对关于此问题的研究,目前能看到的文献不多。但对关于法律与道德关系问题的探讨,历来就是法律哲学、伦理学和政治哲学研究的最根本的问题。关于法的品格的研究只是这个大问题之内的一个重要层面。20世纪法学界的几次重大论战,都是围绕法律与道德这一问题展开的。然而,探讨法律与道德的关系和探讨法律自身是否有品格以及何种品格是两个有联系但又不同的问题。无论德芙林和哈特的论战、哈特与富勒的论战,还是德沃金与哈特的论战,都没有直接关涉到法的品格的问题。①因为当时的学术气候仍然停留在传统的法律与道德的二分法阶段,探讨法律的品格意味着将二者糅合在一起,这在当时是难以想象的。然而,法的品格问题在今天具有了它的重要性。

   首先,二十世纪中后期以来人们对法律的认识发生了很大变化。由于法的确定性,中立性及客观性普遍受到质疑,那种曾经把法律看作独立的、自主的、不受外在条件影响的(封闭的)规则系统的见解基本上已经成为过去,或者被认为过于天真。代之而来的很可能是否定法律存在,把法律等同于政治或商务的法律虚无主义,或者一种开放性的、对法律的复杂性有充分认识的建构主义。这种建构主义需要提供一种在承认法的不确定性和有可能为利益分化的可能性的基础上证成法律的正当性和合法性的统合性标准。理想的来说,这种标准最好产生于法律内部。这就使得讨论法的品格成为必要。法的品格正好可以充当法律建构的正当性标准。

   其次,由于所谓启蒙、现代化、科学的发展而导致了现代单向度社会环境的存在。当年马尔库塞在《单向度的人》一书中指出,人具有默认现实的能力,但同时又具有批判、否定、改进现实的能力。在现代工业社会和后工业社会的背景下成长起来的人,只具有默认的特点,而忘记了批判、否定、改进的维度。所以,这样的一种人叫单向度的人。②马尔库塞这本书是在1964年写的,他当时并没有像我们现在看得这么清楚。当今的单向度的人比当年马尔库塞笔下的还要彻底、明显。一言以蔽之,这些人基本上是理性—科学—经济—法律人。现在全球最优秀的人才都在走向会计师事务所、律师事务所,而哲学系、历史系、文学系的学生越来越少。很多很优秀的学生本来可以学哲学和人文科学,但他们被迫去学会计、金融、医学或者法律。近年来,法理学也走了一条所谓科学—理性—经济—法律人的思维道路。也就是说,在这样的框架里面,法律基本上被看作是工具,一种发展经济的工具,或者调节社会矛盾、冲突的工具,或者是作为政治统治的工具。因而,忽视了法律本身所具有的一些美德或者特征,包括法的品格等等。

   如上所述,探讨法的品格乃是一件有意义的事情。那么接下来就是该如何探讨的问题。探讨法的品格可以有不同的进路。比较明显的是自然法学的进路。

   自然法的概念对大多数人来说并不陌生。人们有时候把它说的很玄,但是,无论东西方,自然法都是人们生活的最基本的准则。根据自然的生活就是依据人本性的生活。自然法来源于人的本性。古希腊史学家修昔底德说,我们服从法律本身,特别是那些保护被压迫者的法律,那些虽未写成文字,但是违反了就算是公认的耻辱的法律。这里所谓“法律本身”“未写成文字的法律”实际上就是自然法。英语中也有所谓写在心上的法律的说法。这些都是对自然法的阐述。汉高祖约法三章,“杀人者死、伤人及盗抵罪”,也是自然法的反映。到底有多少自然法,没有人能说得清楚。但是最重要的那几条在不同的思想家的著作中反复出现过。培根说过法律的主要作用就是保护人的生命、财产和名誉。格老修斯和霍布斯则相信自然法有五大信条,即遵守契约,不侵占他人财产,损害要赔偿,不对他人施暴,和犯罪要受到惩罚。而在洛克看来,人们既然都是平等和独立的,任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由和财产。这些见解虽然有不同的地方,但主线很清楚,即人不能侵犯他人的健康、财产、和自由。③

   尽管上述思想家和学者对自然法的论述都有他们的理论根据和出发点,但是,最根本的是自然法来自人性的见解。这些论述都是他们对人性的总结。依据自然法生活就是强不凌弱,长不欺幼,公正的生活。它同时意味着个人不仅不应该倚强凌弱,也意味着对以强欺弱的事情持有谴责、抗拒乃至惩罚的责任。在一个公正的社会里,社会制度和合法的强制力可以起到维护正义,维护公正,谴责不义的作用。这些都充分体现了法的品格。但当社会制度和官方强制力起不到这种作用时,个人则需要根据自己的人性做出反应。中国的侠文化就是基于这种需要应运而生的。徐昕教授倡导的“私力救济”亦然。

   我在本文中拟阐发的是德沃金关于LAW AS INTEGRITY的概念。这个概念在我看来就是法的品格的问题。德沃金是二十世纪世界最重要的法学家之一。综观德沃金的所有论著,他一直在身体力行所谓“刺猬”的事业,即解决一个政治共同体中所存在的诸多看似不可通约的价值如何共存的问题。他以认真对待权利的平等关怀在法学界树起一面旗帜,在自然法和法律实证主义之间寻求第三条道路,相信法律是一种解释性的工程,注重法律的品格(INTEGRITY),呼唤法官效法赫克里斯,为实现司法公正尽心竭力,找出“正确答案”。德沃金坚信平等、自由、民主、正义等各种价值构成一张信念之网。欲准确理解其中的一个价值,需要同时理解这张网中的其他价值。各种价值在终极意义上是完全可以统一的。

   本文主要的目的之一是阐述德沃金的LAW AS INTEGRITY的思想,并在此基础上进一步强调法的品格的认识论作用及与之相关的法的教育作用。④本文还想着重指出的是德沃金的法的品格的理论实际上是要代替哈特的承认规则的理论,为法律制度的合法性和法律规则的有效性找到新的最终权威。

   自古以来关于法的见解众说纷纭,为了叙述的方便,本文首先简略地界定了法的概念,以便说明在此语境下法这个概念的指称范围。进而辨识德沃金关于法的品格的理论,阐述法的品格在法律和法律制度中的体现,并在此基础上讨论一些与法的品格相关的其他问题。文章的结构大体上遵从这一思路。

  

   一、法的概念

  

   就形式而论,法律基本存在于三种形式之中:

   第一种即由专门机关制定、用成文法的形式固定表达的法律规则。这种形式的好处在于法律规则能够系统化,相对明确,且便于查找和引用。缺点是由于语言的限制,它无法反映每一条规则产生的背景,包括何时、何地、为何事、以何种方法制定出了这条规则。一条规则的产生必然有一定的背景。规则虽然是背景的产物,但并不一定完全反映了背景。当一条规则被用语言记录下来时,背景中的不少成分已经被排除在外。在这种意义上说,语言不是不确定,而是太确定了。由于法律规则不能完全反映包括背景在内的法律本身,法律规则实际上只具有提示的作用。它只是某一法律规则的名称或者形式而已。其真正的内容是存在于背景之中的。

   第二种形式即案例。英美法系国家的法律以这种形式为主。在这种形式中,法律存在于一个具体的案例中。法官做出的每一项司法决定都意味着一项规则的诞生和再生。其优点是每一个案例既记载了法律规则,也记载了该规则产生的背景。缺点是由于每一个案件都蕴含着一个可能的法律规则,但该规则并没有被明确表述出来,因此不易使法律系统化,亦不易查找。因此,在普通法系国家中寻找法律就成为一个重要问题。

   第三种形式就远不如第一、二种那样具体。既不采取规则的形式也不采取案例的形式,而是以神喻、警句、故事等原则性的形式表达出来,以灵活而抽象的提示传给人们法的基本精神和原则。它兼具前两者的某些特点,但又不像前两者那样泾渭分明。宗教秩序下的法律大都以这种形式出现。犹太法是一个极好的例子。在现代世俗法律制度中这类法律形式表现为政策,道德价值或政治原则。⑤

   以上这三种形式的法律在不同法律体系中占据不同的地位。民法法系及古代中国的法律以规则为主,英美法系以判例为主,而古代犹太法则以原则为主。三者之间并不存在进化的问题,而是同样的问题和关注在不同境况下的反映形式。其间的原因非常复杂,主要与不同的文化类型和思维方式相联系,但这不是我在此关注的问题。三者虽然在不同的法律制度中占据不同的位置和重要性,但三者也往往同时存在于同一个法律秩序中。

   德国三十年战争以后,人们又把法律区分为国际法和国内法,即所谓的威斯特阀利亚二重奏。而在这两者之外,又有所谓区际法、习惯法、民间法等等之分。就部门而论,法律又有宪法、行政法、民法、刑法、环境法……之分。

   一般认为,法律具有维护和平与社会和谐的功能,解决矛盾冲突的功能以及分配资源的功能。较少被强调的是法律的教育功能。法律可不可以传播道德价值?法律是人的理性的反映,而道德则是对人的感情的规范。初看之下,两者似乎不应该混为一谈。亚里斯多德曾说,法律就是不受感情羁绊的理性。然而,较深入的研究表明,情感才是理性决策的大背景。正如Douglas Linder和Nancy Levit在《好律师》(The Good Lawyer)中指出的:

   “本能先于推理,而且大多数情况下在我们的日常生活和职业生涯的决策中起着更大的作用。人们孜孜不倦地进行推理,大都是为了给自己根据本能思维做出的决定提供理由,而很少推翻它。我们总是过高地估计自己对下意识的倾向的控制能力。事实上,我们往往受制于下意识的倾向。”⑥

   但重要的是,法律是一个理念,也是一种制度,更是一种文明秩序。论及一个国家的法律的时候,一般指的不仅是法条,而且也包括法律制度,法官和律师、法律的实施以及民众的法律意识等等。本文讨论法的品格,采用的是比较宽泛的概念,包括上面提到的种种形式分类和组成部分。

  

   二、法的生命

  

   小霍姆斯法官的那句名言,即法律的生命不是逻辑,而是经验,是学法律的学生人人皆知的至理名言。它揭示了法律作为人的理性反映的两个最重要的层面,即逻辑与经验。但是,在这里我想要强调的却是另一个更重要的概念:法律的生命。法律的生命是什么意思,法是有生命的,如何来理解这样一个概念?

讨论法的品格就是预设法律像人一样,有自己的生命。因为品格是生命的属性,只有人或者论及人的时候,才讲品格。法律有生命才有可能讨论它的品格。这并不仅仅是一种比喻。我们如何来谈法律具有生命呢?一种途径是运用修辞中的拟人法或者拟人化(PERSONIFICATION)。德沃金的在论述LAW AS INTEGRITY时,特别强调说,引入“INTEGRITY”这个词,必须要有前解释(PRE—INTERPRETIVE STATE)的理解。⑦也就是说参与者对某个问题要有一个共识。有了共识之后,人们才能进行解释或者运用一种学说或观点。既然使用一般用于形容人的“INTEGRITY”这个词,那就必须要借助于拟人化(PERSONIFICATION)。把法律制度拟人化,当人来看待。这样一来,法律制度就像人一样,有它的真、善、美,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国政法大学学报》2018年 第6期

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