李晴:论地方性法规处罚种类创设权

选择字号:   本文共阅读 79 次 更新时间:2019-06-28 00:31:09

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李晴  

   摘要:  根据《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面意思,地方性法规仅允许在《行政处罚法》第8条明确列举的行政处罚种类和法律、行政法规设定的行政处罚种类中设定除限制人身自由和吊销营业执照之外的行政处罚种类,而不得创设新的处罚种类。然而从整体法秩序的角度观察,赋予地方性法规处罚种类创设权,是功能适当原则的考量,其既不影响国家法制统一,也未必违反法律保留原则。地方性法规新设的行政处罚应当以《行政处罚法》和其他法律、行政法规规定的处罚种类为起点,扩展至更多的行为罚、财产罚、申诫罚,同时可以创设名誉罚、信誉罚等新型处罚种类,但不得创设关涉行政相对人重大权益的人身罚和资格罚。

   关键词:  地方性法规;处罚种类创设权;功能适当原则;超越法律的法的续造

  

   一、问题的提出与展开

  

   根据《行政处罚法》第8条和第11条第1款的规定,地方性法规行政处罚设定权的范围包括:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得、没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证、暂扣营业执照、暂扣或者吊销企业营业执照之外的其他执照;(6)法律、行政法规规定的除限制人身自由以外的其他处罚。从字面上看,地方性法规的行政处罚设定权仅限于《行政处罚法》第8条和法律、行政法规规定的处罚种类(以下简称“法定处罚种类”),而不能创设新的行政处罚种类(本文将其称为“处罚种类创设权”)。然而,地方性法规在设定罚则时已经突破法定处罚种类。例如大量地方性法规在整个行政管理领域中设定了失信惩戒等新的行政处罚种类。[1]典型的样本包括《浙江省公共信用信息管理条例》第26条、《河北省社会信用信息条例》第32条、《上海市社会信用条例》第30条和第31条、《湖北省社会信用信息管理条例》第28条和第30条以及《泰州市公共信用信息条例》第24条和第25条。

   需要注意的是,有些地方性法规对失信惩戒措施规定了一定的限制。如《浙江省公共信息管理条例》规定的失信行为惩戒措施分别有“依据法律、行政法规的规定实施”和“依据法律、法规、规章以及国家和省有关规定实施”的限制。《上海市社会信用条例》规定的惩戒措施也有“在法定权限范围内”和“按照法律、行政法规的规定”的限制。有的地方性法规对失信惩戒措施则未规定限制,如《河北省社会信用信息条例》。

   对失信行为的惩戒措施,其既未在《行政处罚法》第8条明确列举的范围之内,相关的法律、行政法规又未加以统一规定。因此,失信惩戒措施即属于创设处罚种类的范畴。那么,现有设定失信惩戒措施的地方性法规是否合法呢?或者说,《行政处罚法》第8条第7项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”能否扩展到“法律、行政法规和地方性法规规定的其他行政处罚”?又或《行政处罚法》第11条第1款中规定的地方性法规的行政处罚设定权是否包含行政处罚种类创设权?

   曾任职于全国人大常委会法制工作委员会研究室的吴高盛先生在解释《行政处罚法》第8条时认为“除行政处罚法外,其他法律和行政法规也可以设定其他行政处罚种类,而地方性法规、规章以及其他规范性文件则不得设定其他处罚种类”;[2]在解释该法第11条第1款时认为“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。也就是说,地方性法规可以设定警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销企业营业执照以外的许可证和有关证照”。[3]尽管以上解释并未阐明其理由,但从《关于<中华人民共和国行政处罚法(草案)>的说明》中可见一斑。该说明就行政处罚设定权,一方面强调“行政处罚涉及公民的权利,应当实行法定原则……行政处罚的设定,应由法律、行政法规以及本法规定的国家机关在职权范围内依法规定”,另一方面也强调“行政处罚的设定权,必须符合我国的立法体制。根据宪法,我国法制体系是统一的,又是分层次的。” [4]从该说明可以推测,《行政处罚法》规定地方性法规仅可以在《行政处罚法》和法律、行政法规规定的范围内设定处罚种类,而不能创设新的处罚种类的原因在于法律保留原则和维护我国法制的统一性。

   我国很多学者仅在教科书中介绍行政处罚种类和地方性法规的行政处罚设定权时涉及此问题。他们认为,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照之外的其他行政处罚,但同时将行政处罚的种类范围限于《行政处罚法》明确列举和法律、行政法规规定的其他处罚。[5]其观点只限于《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面含义,而未作出进一步解释。除此之外,反倒有立法机关关注到这一问题。他们认为之所以做此理解,是由于《行政处罚法》的目的就在于规范乱设行政处罚的行为,若允许地方性法规创设新的行政处罚,必将与立法精神相悖。[6]

   然而,在《行政处罚法》制定之初,也有极少数学者认为第8条第7项应当修改为“法律、法规规定的其他行政处罚”,第11条第1款其实意味着地方性法规在一定条件下可以设定新的处罚种类。相应的理由有二:一是赋予地方性法规行政处罚种类创设权,可以对法律、行政法规设定的处罚种类予以必要的补充;二是我国的改革实践迫切需要地方人大根据本地实际创设新的处罚种类。[7]在追求法制统一的大背景下,提出该观点勇气可嘉,但遗憾的是,相关理由只通过两句话加以简单说明,显得论证不够充分。

   近年来,尤其是2015年《立法法》修改以来,关于地方性法规立法权的讨论日益增多,行政处罚种类创设权的问题也再次成为热点。[8]刘莘教授和陈悦博士认为现有立法规定的地方性法规行政处罚设定权过于狭窄,应当允许地方探索效果更好的行政处罚种类,并提出通过类型化列举行政处罚种类的方式扩大地方性法规的行政处罚设定权。[9] 余凌云教授认为为了“让地方性法规真正有能力满足地方治理诉求”,应当将《行政处罚法》第8条第7项修改为“法律、法规规定的其他行政处罚”[10]。[1]

   从现有的讨论来看,关于地方性法规的处罚种类创设权,主要有两种观点:一种是基于法律保留原则和法制统一原则,反对地方性法规的行政处罚种类创设权;另一种是支持地方性法规的行政处罚种类创设权。后一种观点又分为两种思路,一种是通过法律解释的方法;另一种是通过法律修改的方式。通过修法固然有望赋予地方性法规行政处罚种类创设权,但需要《行政处罚法》修改程序的开展,且对于承认现行地方性法规中创设的处罚种类合法性无济于事。因此,通过法律解释,在现有法律规范之下,解决地方性法规创设处罚种类的合法性问题,才是当务之急。

   德国法学家拉伦茨将法律解释分为狭义的法律解释、法律内的法的续造和超越法律的法的续造三个阶段。狭义的解释限于可能的字义范围;法律内的法的续造是在立法者原本的计划、目的范围之内进行漏洞填补;超越法律的法的续造则逾越法的字面意思和立法者原本的计划和目的,在整体法秩序内,对成文法的内涵予以纠正。[11]在现有立法的字义范围内,通过对《行政处罚法》第11条第1款和第8条第7项的文义解释和体系解释,只能得出地方性法规无行政处罚种类创设权。而基于立法者原本的计划和目的,以上两个条款是为了实现国家法制统一对地方立法(包括地方性法规)的行政处罚设定权作出的限制。不过现实的关怀在于,现实中大量的创设行政处罚种类的地方性法规有着良好治理效果。若以《行政处罚法》的文义、体系、立法目的和计划来衡量,那么这些地方性法规将因违法而面临被废止的命运,随之而来的可能是地方秩序的混乱。因之,现实的压力要求对这些地方性法规的效力做更为审慎的答复。为此,超脱于《行政处罚法》的文义、体系、立法目的和计划,从整体法秩序的角度进行思考,就显得极为必要了。那么,基于整体法秩序的基本原则,在地方治理的需要下,地方性法规具有行政处罚种类的创设权是否具有可能性呢?

   首先要回答的就是,能否基于整体法秩序的基本原则,对《行政处罚法》进行续造,换言之,超越法律的法的续造可以适用在何种场景?拉伦茨从法官的视角阐释法的续造,他认为法官可以发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想,而对原来的法律作或多或少的修正。其中一个例子是德国联邦宪法法院在裁判中“基于事物的本质”超越《基本法》的规定对联邦与各邦之间立法权限的重新分配。[12]但这是否意味着超越法律的法的续造仅仅适用于司法裁判中呢?德国联邦宪法法院曾将其功能阐释为“来自于作为一个意义整体的宪政法秩序,并且具有纠正成文制定法的作用”。[13]在我国,司法对制定法的纠正作用是极其有限的。较为有效、且体制相对健全的是备案审查制度。在这种情况下,备案审查机关在对较低位阶的法规规章进行审查时,应当有权超越法律进行法的续造,从而维护整个法秩序的良好运行。

   需要进一步回答的是,能否超越《行政处罚法》续造出地方性法规行政处罚种类创设权?本文的回答是肯定的。地方性法规的行政处罚种类创设权在一定条件下是正当的。首先,地方性法规具有行政处罚创设权是出于地方治理的需要,符合功能适当性原则。其次,一定条件下地方性法规具有行政处罚创设权并不违反法律保留原则,也无碍于社会主义法制统一,从而并不对整体法秩序构成破坏。最后,地方性法规处罚种类创设权可以依托现有的行政处罚种类进行扩展,但仍需要受到一定的限制。

  

   二、基于功能适当原则的扩张解释

  

   无论是普通法系核心国家之一的美国,还是大陆法系核心国家之一的德国,功能适当均是国家权力配置的基本要求。自2007年之后,功能适当原则逐渐为我国学者所关注。[14]从我国国家权力配置的历史进程来看,功能适当已经而且应当指导我国权力配置的实践。本部分试图以功能适当原则作为分析工具,论证地方性法规行政处罚创设权的正当性。

   (一)功能适当是我国国家权力配置的一项基本原则

   张翔教授对功能适当原则的功能和教义进行了深入而详细的探讨。从功能上,他提出,不同于形式主义的分权理论,功能适当原则关注人民自由的同时,同样重视国家权力的创设和权力配置。功能适当原则并非消极地进行国家权力的分工,其重视国家权力行使的正确性以及国家的权能和效力,而非仅仅限制、缓和乃至弱化国家权力。[15]在此基础上,张翔教授提出了功能适当原则的两条教义:一是“当某项国家任务需要分配时,要比较分析哪个机关在组织、结构、程序、人员上具有优势,最有可能做出正确决定”,具有以上优势条件的机关,即为功能最适合的机关;二是“如果宪法将某个国家职权配置给了某个机关,那么就应该对这个机关的组织、结构、程序、人员进行相应的调整”,调整的目的在于使该机关成为功能最适当的机关。[16]第一条教义是“功能适当与否”的静态评价;第二条教义则是“使功能适当化”的动态调整。

   从辞源上看,“功能适当”可以回溯到美国最高法院和宪法学界业已形成的国家权力配置的“功能主义”进路,[17]以及德国联邦宪法法院和学理中提出的“功能适当原则”。[18]功能适当在中国的权力配置实践也有所显现。通过对新中国建立以来制定的多部宪法和关键人物观点的系统梳理,张翔教授提出中国已经逐渐形成了“重视国家权力行使的正确性以及国家的权能和效率”的国家权力配置的功能主义进路。[19]

有学者可能进一步提出疑问,通过功能适当原则解释我国的国家权力配置规则,是否仍旧会落入外国法的窠臼?也即功能适当原则是舶来品,还是可以用来描述一般意义上国家权力配置的普遍规律?笔者认为,功能适当原则是国家权力配置的一项基本原则。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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