王克稳:地方性法规设定行政处罚的空间

选择字号:   本文共阅读 71 次 更新时间:2022-07-02 09:27:11

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王克稳  

   内容提要:从地方治理的现实需要出发,无论地方创制性立法设定“其他行政处罚”,还是地方执行性立法补充、增设违法行为与行政处罚,皆有其必要性与合理性。行政处罚法第12条第3款,赋予了地方执行性立法以行政处罚补充设定权,为确保地方立法机关合理行使该项权力,有必要对其适用空间加以厘定。为避免行政处罚过多过繁,地方立法机关补充设定行政处罚时,应当遵循“非必要不设定”的原则,并综合考虑义务内容的确定性、合理性和可履行性,以及违法行为的可认定性等多项因素。地方性法规补充设定的行政处罚,只能限于上位法规定的行政处罚种类,且不能突破上位法规定的处罚幅度。

  

   关 键 词:地方性法规  行政处罚设定权  地方立法权  地方性事务  央地共同事务

  

  

   有关地方性法规设定行政处罚的权限规定,最早见于1996年出台的行政处罚法。该法列举规定了行政处罚的种类,对法律、行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的行政处罚设定权作了明确的划分,初步完成了行政处罚设定权在不同立法主体间的配置。理论界和实务界普遍认为,该法对地方性法规设定行政处罚的限制过于严格,有必要适度释放地方性法规设定行政处罚的空间。

  

   在对1996年行政处罚法进行修订的过程中,地方性法规行政处罚设定权的配置问题,成为备受关注的焦点。有学者建议取消对地方性法规设定“其他行政处罚”的限制,提出将1996年行政处罚法第8条第7项中的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”改为“法律、法规规定的其他行政处罚”。①也有学者提出,“对于法律作出义务性规定但没有设定行政处罚的行为,允许地方性法规视本地区情况增设行政处罚措施”,以积极回应地方的治理需求。②还有学者主张,应改变阶梯式递减的行政处罚设定权分配方式,赋予地方性法规设定限制人身自由的行政处罚和吊销营业执照的行政处罚的权力,并允许地方性法规增设违法行为。③面对理论界扩大地方性法规行政处罚设定权的呼声,最高立法机关虽有犹豫和反复,最终还是选择了审慎赋权、从严控制。2021年修订通过的行政处罚法,适度扩大了地方性法规的行政处罚设定权,规定“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定,地方性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚”,同时也保留了对地方性法规设定行政处罚的限制性规定,即地方立法机关仍不享有“其他行政处罚”的设定权,亦不得设定限制人身自由、吊销营业执照的行政处罚。

  

   地方法制的完备程度直接影响地方治理效能,而科学合理的立法权配置是完善地方法制的重要基础。修订后的行政处罚法对于地方性法规行政处罚设定权的配置是否科学合理,能否满足地方治理的实际需要,还需进一步讨论。根据现行立法法第73条,按立法事项的不同,地方性法规可分为执行性立法、地方性事务立法、先行立法三类。不同类型的地方性法规设定行政管理措施的空间大小不同,所需配置的行政处罚设定权也不相同。地方性事务立法和地方先行立法属于创制性立法,有较为完整的行政管理措施设定权;地方执行性立法只能针对法律、行政法规在本行政区域内的执行作具体规定,根据立法法,其并无行政管理措施设定权。在行政处罚设定权的配置方面,地方创制性立法有行政处罚设定权,但应否克减其行政处罚设定权、应否允许其设定“其他行政处罚”,仍有争议;地方执行性立法没有完整的行政处罚设定权,但应否赋予其部分行政处罚设定权、设定部分行政处罚的空间如何界定,还有疑问。2021年修订通过的行政处罚法,赋予了地方执行性立法以行政处罚补充设定权,为确保地方立法机关合理行使该项权力,有必要对其适用空间加以厘定。

  

   一、应否限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”

  

   修订后的行政处罚法对行政处罚的种类进行了扩充,间接扩大了地方性法规的行政处罚设定权,但地方创制性立法在设定行政处罚时仍要受到两项限制:一是不得设定行政处罚法第9条第1款第6项所列举的行政处罚种类之外的“其他行政处罚”,二是不得设定限制人身自由、吊销营业执照的行政处罚。修法过程中的争议,主要集中在前一项限制性规定上。从地方治理的现实需要出发,地方创制性立法设定“其他行政处罚”有其必要性。尽管修订后的行政处罚法已正式施行,但限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”是否合理和可行,仍需深入分析。

  

   (一)限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”是否合理

  

   在现行立法体制下,限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”是否合理,首先取决于行政处罚法对行政处罚种类的列举是否科学和完备。如果该列举性规定不能涵盖大部分行政处罚种类,无法满足地方治理需要,限制地方立法设定“其他行政处罚”就很难说是合理的。修订后的行政处罚法虽然扩充了行政处罚的种类,但仍未涵盖行政处罚的主要类型,特别是对一些新型行政处罚措施缺少规定。例如,训诫,责令具结悔过,强制披露信息,列入黑名单(不良行为记录、失信人名单、经营异常名录等),限制、禁止股票或债券的发行、转让、交易等融资活动,责令停止(部分)经营业务,暂停相关资格,不受理行政申请,(对到期的许可证)不予延续,没收保证金,扣减指标,强制接管,市场禁入,以及取缔等在市场监管领域广泛使用的管理措施,实质上都带有惩戒性质,却不属于行政处罚法明文列举的行政处罚种类。造成该现象的部分原因是,对于这些行政管理措施是否属于行政处罚尚未形成理论共识;但更主要的原因在于,行政处罚法对于行政处罚种类的列举性规定存在立法技术缺陷。行政处罚法在列举规定行政处罚的种类时,采用的归类标准并非处罚措施的性质和功能,而是处罚措施的名称和形式。许多性质和功能相同但名称和形式不同的处罚措施,在立法上无法被归为一类。例如,公布违法事实、通报批评、公开曝光、公开谴责、训诫、责令具结悔过、取消荣誉称号、列入黑名单等措施,都会影响当事人的声誉,在性质和功能上与警告基本相同,它们既不属于立法明文列举的行政处罚,也无法纳入警告这一行政处罚种类之中,只能归为“其他行政处罚”。在行政处罚法修订前便有学者指出,按名称和形式对行政处罚加以分类,会导致“其他行政处罚”在数量上远超立法明文列举的行政处罚种类,建议以具体功能为标准,将行政处罚分为精神罚、资格罚、财产罚、行为罚和人身罚五类。④2021年修订通过的行政处罚法并未采纳这一建议,而是沿用了名称分类法,⑤这意味着“其他行政处罚”大量存在的现象不会发生根本改变。

  

   地方立法设定“其他行政处罚”是地方行政管理的客观需要。根据影响范围的不同,行政事务在纵向上分为全国性事务与地方性事务,而全国性事务又分为中央专属事务与央地共同事务。对于中央专属事务,地方没有立法权;对于央地共同事务,若尚未制定法律、行政法规,地方可以先行立法,若已有法律、行政法规,地方可以进行执行性立法;地方性事务则主要由地方立法调整。

  

   目前立法法等法律对地方性事务的范围未作明确规定,哪些事务属于地方性事务,在理论上还缺少共识。从当前的立法实践来看,地方性事务至少包括:(1)立法法规定的设区的市可以进行地方立法的具体事项,以及各类单行法律明确规定由地方立法的事项;⑥(2)具有典型的地方特色,未来不可能或目前尚未发展成为全国性事务,且中央在可预见的时间内不太可能进行专门立法的事项。⑦在许多领域中,地方性事务与央地共同事务之间没有清晰的边界,眼下属于地方性事务的立法事项,随着影响范围的扩大,有可能演变成为全国性事务。例如,地方非银行业金融业务在我国东部沿海经济发达地区发展很快,是带有区域特点的地方性事务,东部不少省市专门制定了相应的地方金融管理法规,如《上海市地方金融监督管理条例》《江苏省地方金融条例》《浙江省地方金融条例》等。若地方非银行业金融业务逐步发展到覆盖全国大部分地区,其就转变为全国性事务,需要中央立法统一规范。从实证的角度,地方性事务和央地共同事务的区分可采以下标准:(1)事务的影响范围是否仅限部分地方区域,是否会逐步发展并在全国范围产生影响;(2)是否需要制定法律、行政法规。一般来说,地方性事务“不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”。⑧以此为判断标准,货币发行,对全国银行业金融机构及其业务活动、证券市场以及保险业市场的监管,反垄断,海关事务与进出境事务管理等,都属于中央专属事务;安全生产监管,食品、药品、医疗器械、特种设备等安全监管,全国性重大传染病防治,道路交通运输市场监管,建筑业市场监管,反不正当竞争,生态环境保护与环境污染防治,社会保障等事务都属于央地共同事务;地方性事务多集中在城乡建设与管理,城市房地产调控,地方生态环境保护与河湖治理,历史文化名城、名镇与名村保护,地方历史文化遗产的传承与保护,供水、供电、供暖、供气,雨水、污水与垃圾的收集与处理,城市公共交通等地方基础设施与公用事业建设、运营与管理,地方食品小作坊和食品摊贩的食品生产经营监管,地方非银行业金融业务监管等领域。

  

   地方性事务虽然是地方行政区域内的事务,但管理地方性事务所需要的管理措施,不少情形下与管理全国性事务所需要的管理措施无太多差异。并且,有些事务虽是地方性事务,其重要程度未必低于全国性事务。对于央地共同事务,其管理措施无论由法律、行政法规设定,还是由地方性法规设定,所需配置的权力应基本相同。针对相同的管理事务,法律、行政法规有权设定“其他行政处罚”,地方性法规却无权设定“其他行政处罚”,这很难说是科学合理的制度安排。尤其是,在尚未制定法律、行政法规的情形下,严格限制地方性法规的行政处罚设定权,经常无法满足地方治理的客观需要。以地方非银行业金融业务监管为例,近年来,各类地方非银行业金融机构及其非银行业金融业务发展很快,已成为金融业务的重要方面。相应地,擅自设立非银行业金融机构、非法从事非银行业金融业务活动、非银行业金融机构超出业务范围从事金融活动(如违规吸纳存款)等违法行为也开始出现。针对这些违法行为,最为直接的管理措施就是取缔。根据我国银行业监督管理法(2006)第44条,擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的,予以取缔。由于非银行业金融业务不属于银行业金融业务,不适用银行业监督管理法规定的处罚措施,且地方非银行业金融业务带有明显的地方性特色,属于典型的地方性事务,对擅自设立非银行业金融机构或非法从事非银行业金融业务的违法行为,需要地方立法设定相应的处罚措施。但是,取缔属于行政处罚法所规定的“其他行政处罚”,而地方性法规没有“其他行政处罚”的设定权。针对擅自设立非银行业金融机构或者非法从事非银行业金融业务的违法行为,地方立法无权设定和适用取缔措施。

  

   (二)限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”是否可行

  

最高立法机关限制地方立法机关设定“其他行政处罚”,或许意在防止地方滥设行政处罚,但此种限制并不一定能在实践中有效约束地方立法设定“其他行政处罚”。在我国行政法上,行政处罚是一个开放的范畴,没有固定的类型和边界。有学者将行政处罚的特征归纳为四个方面,即行政处罚的实施主体是行政机关,适用对象是违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,内容是减损权益或者增加义务,法律性质是制裁性行为。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2022年第1期

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