【摘要】 过度互联时代的网络在带来效率和便利的同时，也使得从物理和法理上区隔出隐私空间的成本变得非常高昂。提出和确立“被遗忘权”是欧盟保护个人隐私加强互联网监管的重要举措。虽然经过审慎认定和运用的被遗忘权可对以言论自由为代表自由权提供必须的保障，但被遗忘权预设的支配性监管逻辑，对互联网领域的一般法律自由将产生直接的损害。在感性欲望和经济效益主导的互联网中，被遗忘权所追求的信息自决只是一种幻象，被遗忘权是互联网多种价值不平衡发展的产物。我国个人信息保护应更均衡地对待安全、效率、隐私、自由等价值，不必在“被遗忘权”建构问题上必亦步亦趋。尊重信息产业发展规律，就应超越传统法权的局限性，选择更妥善的保护方法实现相关法益。

　　 【中文关键词】 隐私权；被遗忘权；删除权；无支配的自由；自律的自由

　　 自2014年Google Spain案[1]以来，被遗忘权(right to be forgotten)早已不是新鲜事物，然而其冲击力却并未减弱。2016年《欧盟通用数据保护条例》通过之后，国内对“被遗忘权”的研究热情持续高涨。[2]从实证角度看，欧盟对被遗忘权的建构改变了搜索引擎服务的法律性质，打破了网络公司的数据垄断状态，提升了普通用户的法律地位。但这种权利并非源于传统的“自然权利”，而是欧盟司法创生和强力推行的产物。正所谓“求而得之，必有失焉；为而成之，必有败焉”。[3]实际上，被遗忘权的确立与实践，不仅加重了企业的运营责任，更引发了巨大的自由风险。

　　 人类社会进入大数据时代最大的变化在于“过度互联”(Over Connected)。互联网消费和服务过程产生的海量数据成为重要的经济资源。尤其是以分散式存储和处理技术为基础的大数据模式导致了人际关联的过度紧密。大数据运营使全球各地的人们超越时空限制，在经济和法律等维度彼此纠缠和互相拖累。“相忘于江湖”早成奢望，“相濡以沫”反成常态。但人的自由发展既需要与他人的适度关联，也需要相对独立和自治的私人空间。遗憾的是，在过度互联的大数据时代，遗忘(删除)远比记忆(存储)困难，从事实(物理)和规范(法理)上区隔出私人空间的成本都很高昂。大数据时代隐私与自由的根本冲突正源于此。但欧盟提出和实践被遗忘权的过程却有意无意地忽视了这些问题。欧盟及全球范围爆发了关于被遗忘权对自由权和一般法律自由的威胁的实质性分歧。反思被遗忘权的自由风险不仅有助于把握信息隐私法律保护的变化，而且对理解互联网时代自然人法律地位的变动也是有益的。

　　 一、被遗忘权的关键事实与法律性质

　　 应当说，2014年以来国内有关“被遗忘权”的研究存在一定程度的误读和曲解。[4]因此，我们首先应当明晰被遗忘权提出的背景和理由，而以下三个事实对正确理解被遗忘权的性质则至关重要。第一，被遗忘权最初只是一种地方性和例外性的道德主张；第二，被遗忘权成为实证权利的方式也是激起法律争议的主要原因；第三，欧盟利用经济压力迫使其数字经济伙伴接受被遗忘权的主张。第一个事实揭示了被遗忘权保护的法益实际上存在其他保护方法，确立被遗忘权本非唯一选项，很可能也不是最好的选择。第二个事实说明被遗忘权实际上是一种司法创制的权利，其缺乏能够形成共识的规范基础。第三个事实说明被遗忘权的超国家效力是由互联网过度互联的经济利益促成的。

　　 (一)被遗忘权的法益诉求

　　 在立法层面，“被遗忘权”首先由欧盟在2012年《通用数据保护条例立法提案》中提出的。该《立法提案》是对欧盟1995年制定的《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的95/46/EC指令》(以下简称1995指令)进行修改和升级的产物。根据该提案第17条的规定，被遗忘权是指在一些特定情形下，数据主体(尤其当数据主体是儿童时)有权要求数据控制者删去和拒绝传播关于他们数据。简单地说，“被遗忘权”的客体是那些“过时的、不充分的、不相关的”个人数据。2013年欧盟再次提出的立法提案取消了“被遗忘权”的说法，即由原来的“right to be forgotten and erasure”改成了“right to erasure”，实则是对数据控制者科以了更加繁重的“遗忘”义务。2018年5月25日生效的欧盟《通用数据保护条例》(General Data otection Regulation，以下简称《条例》)取代1995年指令，在第17条规定了删除权(Right toerasure)。《条例》文本中专门用括号注明“删除权”就是“被遗忘权”。因“被遗忘权”比删除权”能更加传神地表现出这种权利的法益，学界、媒体和大众更倾向于使用“被遗忘权”。欧盟委员会对被遗忘权说明是：“当一个人不再希望自己的数据被处理，而且证明已经没有正当依据保留该数据，这个数据就会被删除。这事关保护个人隐私，而非删除过去的事件或限制表达自由。”[5]由此可知，在欧盟委员会的制度设计目标中被遗忘权仍被视为一种隐私保护机制。在传统隐私权框架下，已经公布的信息通常是不受保护的。而被遗忘权保护的正是那些已被公布，但相关主体不希望被搜索引擎结果呈现的那些信息。“被遗忘”的需求是过度互联条件下的隐私保护的特殊性导致的。互联网使人与人之间高度互联，而搜索引擎则令这种联系有过度之嫌。通过人名等检索词进行搜索会得到看似并无关联的结果，但加总后即可对个体形成数据画像。更不要说一些隐藏在角落的私人不愿公开的负面信息会通过搜索引擎被轻易发现和呈现。因此，搜索引擎数据保护就成了个人数据保护的关键，也成了特定情境下隐私保护的关键。

　　 被遗忘权的早期法律实践探索可追溯到法国的“忘却权”(Le droit à l’oubli)。忘却权旨在帮助刑满释放人员摆脱过往的牵绊，获得更加自由和平等的发展机会。刑满释放人员可以依据该权利申请在公共纪录中删除其犯罪信息。[6]被遗忘权的这一“出身”既很好地诠释了其核心法益在于隐私，更揭示了隐私权的重点并非保护隐私信息，而在于促进人格的自由发展。被遗忘权旨在为“网络囚徒”提供清除网络记忆更好面对未来的机会。从法益角度看，被遗忘权似乎是无可厚非的。但值得注意的是，被遗忘权的保护法益的确可以通过其他替代方案得到实现。例如通过反歧视，藉由平等权保证相关主体的社会发展方面的利益得以实现。实际上，在欧盟做出相应判决前，绝大部分国家都不认为被遗忘权是必需的。被遗忘权至多只是欧盟的一种地方性和例外性的道德主张。直到2014年Google Spain案后，被遗忘权才真正引起全世界关注。更重要的是，被遗忘权是通过强调个人对其数据的控制权来实现相关法益的。但这种强硬的立场是否有现实依据？追求这种控制是否会付出过高的代价？实际上，面对同样的法益，不同法域可能选择不同的保护路径。[7]而选择的重要依据就是对各种法益的重视程度。在被遗忘权的相关法益权衡方面，美国更多考虑了言论自由的重要性，而欧洲则更重视隐私保护的有效性，却明显对相关自由权可能遭受的影响考虑不够。

　　 (二)被遗忘权的规范基础

　　 被遗忘权在规范制订阶段缺乏良好的沟通与协商，在司法实践中又缺乏充分的论证说理。从整体来看，欧盟设置被遗忘权的初衷很可能是良好的，但这种权利的规范基础却不够坚实。

　　 1995年指令第12条(b)项规定了数据主体有权纠正、删除或阻止不符合指令要求处理的数据，特别是那些不完整或不准确的数据，第17条则描述了主张这一权利的几种条件。但直到2014年Google Spain案之前，被遗忘权没有被实际运用过，其规范内容也并不清晰。除了学界对这一权利有研究兴趣外，相关市场主体对该权利并不太关注。因此，在大部分人看来，被遗忘权只不过是一种理想化的道德宣言。2014年Google Spain宣告了被遗忘权从纸上的权利成为具有实际效力的法律权利，但其判决的内容则引发了关于被遗忘权的激烈争议。欧洲法院判决认为：搜索引擎公司在性质上是个人数据的控制者(Data Controller)，因此Google负有删除相关搜索链接的义务。而在本案之前，大部分人都凭直觉认为搜索引擎服务提供者并非个人数据处理的控制者。欧洲法院对个人资料“控制”的宽泛解释意味着能够向更大范围的操作者(operators)主张互联网数据的违规责任，并向他们施加与《欧盟基本权利宪章》第7条和第8条所规定的权利有关的义务。[8]这是该案引发巨大争议的原因之一。关键在于，欧洲法院几乎是“武断”地指定搜索引擎公司而非新闻媒体负有相关义务，甚至非常“任性”地宣布了这种义务的程度。其实，欧洲法院认定的删除范围限于通过数据主体姓名产生的搜索列表。至于搜索引擎公司该如何处理通过其他搜索词产生的结果，以及有何种移除义务？如何平衡数据保护与表达自由的关系？等等一系列问题，欧洲法院的判决却没有深入论述。但相关的忧虑却很难因为法院的沉默而被平息。单就Google Spain案而言，如果该案的原告未来从事公共政治活动，那么其作为一个普通人已经不相干的过往财务状况报道将重新成为有意义的资料，但到那时，公众却无法通过搜索引擎发现相关信息。显然，法院判决并未展现对其他法益应有的关注，也没有提供相关的平衡方法。欧盟通过一系列立法确立的包括被遗忘权在内的个人数据保护权(The right to protection of ersonal data)等适应互联网时代数据保护的权利总是试图将主体表述为“everyone”，但它们明显并不属于传统人权或自然权利的范畴。一种权利如果不是前政治的自然权利，就应该是运作良好的民主商议过程的产物，否则就涉嫌武断和强加。欧盟法的一般司法原则与大陆法系类似，法院只能执行已经存在的权利，而不能创生新的权利。以Google为代表的网络公司被遗忘权相关规则的制订过程没有充分征询企业的意见表达了不满。法律界人士也质疑被遗忘权从一种纸面权利到实践权利的过程几乎完全由司法判决主导的正当性。[9]

　　 (三)被遗忘权的效力范围

　　 由于互联网的开放性，被遗忘权要真正发挥效果，就必须超越地域局限，对搜索引擎进行全球性的管控。2016年3月，法国的数据保护机构CNIL对Google处以10万欧元罚款，原因是CNIL认为Google所有版本的搜索网站而不只是欧洲网站都应执行被遗忘权。 Google全球隐私顾问彼得·弗莱彻(Peter Fleischer)于2016年12月撰文批评此种激进做法。[10]很多市场主体以及法律界人士对此也深表疑虑。 Google就此向法国最高行政法院提出上诉，后者于2017年7月将此事提交给了欧洲法院。 CNIL决定的事实根据正是互联网的高度互联。在网络充分开放的欧盟，用户完全可以径直使用Google.com而非Google.fr或Google.de等所在国版本的搜索引擎轻松查到按欧盟规则已经删除的内容列表。如果不将被遗忘权的效力全球化，相关法益的保护就纯属形式主义，欧盟由此陷入进退维谷的境地。如果支持CNIL的主张，势必会引发更大的国际法层面的冲突。如果不支持，则会使欧盟被遗忘权的规定形同虚设。被遗忘权的规范效力问题被推向风口浪尖。

美国学者威廉姆·戴维德(William Davidow)将人类的联系程度分为四种：互联不足状态、互联状态、高度互联状态、过度互联状态。人类社会发展总体而言就是联系日渐紧密的过程。而互联网使人与人、事件与事件、行为与行为之间的联络更加紧密，也就加强了这种因果联系存在的范围与程度。互联性增强会导致问题的放大效应。在高度互联的情况下，地区问题容易转化成国家问题，国家问题往往转化成国际问题。[11]被遗忘权超越欧盟范围的效力就是过度互联的一种表现。(点击此处阅读下一页)