李巍:美国外资审查制度的变迁及其对中国的影响

选择字号:   本文共阅读 385 次 更新时间:2019-05-11 20:54:17

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李巍  

  

   冷战结束以来,经贸关系被认为是中美关系的“压舱石”,但是近年来,随着中国经济的快速增长,中美经贸关系逐渐从过去的合作互补走向更加明显的竞争状态,甚至成为双边关系的问题来源。从奥巴马政府推出“重返亚太”和“亚太再平衡”战略组合,并推动将中国排除在外的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)谈判开始,美国对华经济战略已经走在了从“接触”向“防范”转变的道路上。

  

   特朗普上任后,美国官方文件已多次指称中国为“战略竞争对手”,在保护主义和本土主义思想指导下,美国对华经贸政策完成了上述重大转变。2017年11月,美国明确否定中国的市场经济地位,中美经贸关系陷入紧张。从2018年3月22日美国发布针对中国知识产权问题的“301调查”报告,到4月17日美国宣布对中兴通讯实施出口管制,再到7月6日打响中美“关税战”的第一枪,中美经贸摩擦愈演愈烈。2018年8月13日,美国完成了针对外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,CFIUS)的立法改革程序,大大强化了中国对美投资的安全审查,双方“战火”进一步蔓延,投资领域正悄然成为美国在经济上防范中国的“新边疆”。

  

   对此,中国需要审时度势,对特朗普政府正在推行的投资保护主义保持高度警惕,评估可能的负面影响,采取相应对策,维护中国在美投资利益,降低其对中国经济发展和中美经贸关系的不利影响。

  

一、美国外资政策的演进过程与制度设计


   在美国的早期经济建设并逐渐走向繁荣的过程中,外国资本在解决就业、增加税收、技术研发、扩大出口等诸多方面均发挥了重大积极作用,尤其是在19世纪下半叶,欧洲国家曾是美国推动第二次工业革命的重要资本和技术来源。然而,随着美国实现经济崛起,其相对开放的外资准入政策也开始发生变化。一方面,由于外国投资可能导致美国技术及知识产权的外泄;另一方面,外资的涌入也可能造成美国国内关键行业受到控制。这些问题都有可能对美国国家安全造成威胁。因此,从20世纪早期开始,美国在继续积极吸引外资的同时,也开始动用外资监管程序来消除国家安全风险,试图在自由开放的投资环境与美国国家安全之间寻求一种适当的平衡。

  

   (一)美国外资政策的历史演进

  

   伴随着美国对国家安全威胁和经济发展需要的综合评估,美国整体的外资政策始终在吸引外资与监管外资之间徘徊。一方面,历届政府都采取各种措施吸引外资,比如发布积极友好的外资政策声明、优化营商环境、提供优惠补贴、为投资者提供政策指导、加强与潜在投资者的联系;另一方面,美国又逐步形成了一套以CFIUS为核心的外资监管体制,以应对潜在的安全风险。因此,美国外资政策的历史演进主要体现在对外资的监管部分,尤其是美国外资审查制度的建立和强化,而这一制度的变迁过程大致可划分为三个阶段。

  

   第一,萌芽阶段(1917—1973年)。美国对外资的监管发端于第一次世界大战时期。早在19世纪末20世纪初,美国就开始通过发行铁路债券等方式吸收和利用外资,助力国内工业发展,起初美国在外资问题上始终奉行不干涉主义,既无限制和歧视,也无补贴和优惠。直到一战期间,德国公司在美进行了大量直接投资,特别是在化学和制药产业的投资,鉴于这些产业在作战方面的重要性,美国国内开始担忧外资引发的国家安全风险。在此背景下,国会于1917年通过了《与敌贸易法》(Trading with the Enemy Act,TWEA),授予总统在战争期间或国际紧急状态下处理与敌国的贸易关系以及没收和征用外商在美资产的权力。一战后,国会又相继通过几部法律,对部分特殊产业设置了外资准入限制,如无线电广播、通信、航运、海运和石油领域。二战结束后,美国企业依靠资金及技术优势在世界范围内大举开展海外并购,而当时很少有外国企业有实力在美国进行大规模投资,因此在这一时期,美国国内绝大多数产业领域均对外资开放,监管也相对宽松。

  

   第二,成型阶段(1973—2001年)。美国外资监管制度的建设始于20世纪70年代,当时欧佩克(OPEC)国家将通过提高油价赚得的美元大量投资于美国,这随即在美国公众和媒体中引发了强烈疑虑,美国国内舆论纷纷将这些投资渲染为由外国政府操纵的旨在攻击美国经济的政治行动。来自选民的抵触情绪通过国会进一步传递到了政策层面,国会议员纷纷提出议案,要求对外资进行严格监管。例如,1974年的《外国投资研究法》(Foreign InvestmentStudy Act)和1976年的《国际投资调查法》(International Investment Survey Act)。行政部门对此也予以回应,1975年福特总统通过11858号行政令设立了CFIUS这一跨部门委员会,专门负责外资监管。但初期的CFIUS并不活跃,在1975到1980年间仅召开了10次会议,只是一个“几乎没有执行权的纸老虎”。在诞生后的十多年里,CFIUS的实际功能在于调查和分析,审查和批准功能并不明显,财政部为其实际主导方,其他部门的参与并不深入,而且在实践中也较少严格执行审查法案。

  

   20世纪80、90年代,伴随着新的外来投资浪潮,美国国会相继出台两部重要法案,对CFIUS的运作机制进行了完善,这标志着美国外资审查制度的逐步成型。20世纪80年代的美国还在为走出经济滞胀而挣扎,而当时的日本正经历着制造业的强势崛起以及国际贸易和对外投资的迅速增长,一跃成为美国重要的经济竞争对手。伴随着日本投资的大量涌入,以及由此形成的“购买美国”狂潮,美国国内的排日情绪和对CFIUS的改革呼声甚嚣尘上。1986年日本富士通计划收购美国军用电脑芯片供应商仙通半导体一案,被视为日本对美国国防工业独立性的重大威胁,这直接促成了1988年的《埃克森—弗洛里奥修正案》(The “Exon-Florio”Provision)的出台,该法案授权美国总统中止或禁止任何威胁美国国家安全的外国收购、并购或接管从事州际贸易的美国公司的行为。里根总统随即通过12661号行政令将此权授予CFIUS,这意味着CFIUS不再只是一个调研机构,而是开始掌握执行审查的实权。这是美国外资审查制度的一次重大强化。1990年中国航空技术进出口总公司计划收购美国航空制造商MAMCO一案则直接促成了1992年的《伯德修正案》(The Byrd Amendment)的出台,该法主要是将具有外国政府背景的外国企业纳入CFIUS审查范围。

  

   第三,成熟阶段(2001—2017年)。在《伯德修正案》之后,随着“泡沫经济”的破灭,日本经济陷入长期低迷,导致其对美投资萎靡不振,与此同时,美国在信息革命中抢占先机,大国自信重新恢复,美国外资监管经历了一个相对松缓期。然而,2001年“9·11”恐怖袭击事件使国家安全一跃成为美国国内的首要关切,而2006年左右来自中国和海湾国家的大额并购更是在美国激起了新一轮强化外资监管的呼声。美国公众和国会纷纷批评CFIUS在保障美国利益方面的失职,尽管当时布什政府仍希望维持开放友好的外资政策,但在舆论压力下还是进行了妥协,具体体现为2007年《外国投资与国家安全法》(Foreign Investment andNational Security Act,FINSA)的出台。该法案对外资审查规则、范围和程序进行了更细致的修订,扩展了国家安全的范畴,强化了国会对该委员会的监督,标志着美国外资审查制度逐渐走向成熟。

  

   总体而言,伴随着周期性的外资涌入和重大并购案件的出现,美国国会借助国内社会的巨大反弹力量,先后通过一系列法案收紧外资管制和加强自身对CFIUS日常运作的介入。随着CFIUS机构权限不断扩展,美国外资安全审查也日趋严格(见表1)。

  

  

   (二)美国外资安全审查的制度设计——CFIUS

  

   CFIUS是美国对外国投资进行国家安全审查的具体执行机构,由16个行政部门的代表组成,其中由财政部长担任委员会主席。历经数次立法改革,如今的CFIUS掌握着重要权力并承担着核心职能,是美国外资议题中不可忽略的关键角色。

  

   随着《外国投资与国家安全法》等一系列法案的出台,CFIUS的审查程序日趋细致。CFIUS采用逐案审查方式,包括一个非正式协商阶段和三个正式阶段(包括审查期、调查期和总统决策期)。在交易各方提交正式的自愿申报前,皆为非正式阶段,各方可事先与CFIUS进行协商,或者先提交一份申报草案。非正式阶段无时间期限,这一方面为企业争取到了更多与CFIUS成员接触的机会,使其尽早为可能接受的质询作好准备,另一方面也给了CFIUS更充裕的时间进行风险评估,以免在正式阶段被迫延期。

  

   一般而言,正式的审查程序在交易各方提交联合自愿申报时启动。首先,由常务主席根据法规确定申报信息是否完整,如果信息完整,案件将进入审查期,由常务主席把申报分发给所有委员会成员,成员将致力于识别并解决交易可能带来的任何国家安全风险,只要有一位成员认定交易存在风险且无法消除,案件就会进入调查期。其次,调查期内委员会将对案件进行更加全面深入的调查,必要时可以通过与交易各方协商缓解协议(mitigation agreements)以解决潜在风险。假如风险仍未消除,委员会将把案件提交总统决策,并且可以向总统提出暂缓或终止交易的建议。最后,总统需要在15天内自主决定是否批准该项交易。此外,交易各方可以在审查期和调查期的任何节点主动放弃交易或重新提交申请,或通过与CFIUS达成缓解协议而获得放行(见图1)。

  

  

CFIUS的审查对象被定义为“受管辖的交易”(covered transaction),即“任何将导致外国人控制美国州际商业的兼并、收购或接管行为”,审查内容主要是评估外来投资对美国国家安全可能造成的影响。然而,“国家安全”这一关键概念目前仍未在法律上得到明确定义,委员会对此拥有较大自由裁量权,但考虑因素一般包括美国核心基础设施、关键技术、“特别关注国”、外国政府的支持、外国人遵守美国法律的历史记录、网络安全风险等。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《国际展望》2019年第1期

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