张小宁:经济刑法机能的重塑:从管制主义迈向自治主义

选择字号:   本文共阅读 162 次 更新时间:2019-03-05 00:35:10

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张小宁  

   【摘要】 我国的市场经济体制已经进入了深化改革时期,经济刑法也应当随之做出调整。但目前的经济刑法仍保留着较强的管制主义色彩,主要表现在对经济秩序的过度重视和刑法适用的泛化。其深层原因在于对经济刑法的法机能即保护法益的重心缺乏清楚的认识。在从管制经济刑法观向自治经济刑法观转变的过程中,需要根据保护法益重心的不同将经济刑法区分为“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”两种类型。在制度依存型经济刑法中,应当树立国民权益与经济秩序并重的新法益观。在权益保障型经济刑法中,则应当以国民权益作为唯一的保护法益。经济刑法理念重塑的具体措施则涉及经济刑法性质的重新确定、保护法益的调整、特别刑法立法工作的启动、兜底条款的废除等,由此使自治经济刑法能够在保障国民权益和维系经济秩序之间达到平衡。

   【中文关键词】 经济刑法;管制主义;自治主义;保护法益;法机能

  

   一、经济刑法机能重塑的背景

  

   (一)从管制经济向市场经济的转变

   关于经济刑法机能重塑的背景,关键是管制经济时代的结束与市场经济时代的到来。管制经济是我国原来采用的旧经济体制,这种体制曾经被经济学界称为计划经济体制。但近年来的研究证明,这种旧体制实际上并不是经过计算而做出资源配置的计划经济,它不过是畸形的计划经济而已,其特点是只保留计划经济在理论上的行政干预手段,而忽视了计划经济中的其他有效因素,因此,更准确地说法应当叫做管制经济。目前,我国管制经济的残留体现在两个方面:(1)国有经济在整个经济中占据垄断地位;(2)政府对于经济活动有过多的干预。[1]而管制经济的典型做法是,国家通过特定的市场干预部分或全部地消灭掉分散化的价格、生产、消费和投资决策自由,以达到特定的、典型的干预主义目标。管制经济最常见的干预形式包括直接的价格控制、不同形式的投资指导、数量上的生产和贸易限制(配额以及相应的自愿出口限制协定)、外汇管制。[2]与之相对,市场经济体制的建设则取决于如下要素:(1)明晰市场体制的产权基础;(2)放开商品价格与要素价格;(3)生产要素的平等使用;(4)反垄断机制的强化;(5)划分政府职能边界;(6)确立市场自由进入原则;(7)确保审判独立;(8)市场监管机制的转变。[3][4]在管制经济时代,经济刑法附属于行政刑法,是“国家为了保障国民经济的健全性而命令国民在经济生活中为或不为一定的行为,并且,针对国民违反该命令的行为而设定刑罚制裁的法律规范。”[5]而在市场经济时代,经济刑法的意义在于对国民自由地参与经济活动的权利提供保护,为国民因此而获得的利益提供保障。

   (二)东亚模式的立与废

   我国早在上世纪九十年代便启动了经济体制的转轨工作,在体制转轨之初,可以采用的改革模式有四种:改良的苏联模式、东欧模式、东亚模式以及欧美模式。[6]改良的苏联模式与东欧模式是典型的管制经济模式,欧美模式则是典型的市场经济模式,东亚模式则介于两者之间,希望在管制与自治之间寻找到平衡点,其典型代表是日本。由于政府职能、经济结构、产业基础、规制理念等方面的趋同性,我国在经济体制转型之初采纳的是东亚模式。因此,东亚模式的利弊也同样被我国无条件地接收。其利在于,以政府为主导的增长模式可以在短时期内刺激经济的迅速成长,其弊则在于,因忽视国民权益的保障而导致市场进入率低下。这种弊端在金融经济中体现的最为明显。一旦政府主导型的金融体制陷入周期性失调,则会引发泡沫经济崩溃,经济长期低迷的恶果。[7]有鉴于此,日本已经驶入了向欧美模式转型的快车道。正如速水佑次郎所言:东亚经济能否保持持续增长的势头,取决于能否实现从早期经济增长模式到现代经济增长模式的转变。[8]而我国自2007年以来,在金融市场低迷、产能过剩、环境污染严重等方面也反映出了东亚模式的不利因素。特别是在体制转轨的过程中,相较于东亚模式的其他国家,我国更依赖于政府的强制推动力,因而政府管控色彩更强而市场自律程度更低,吴敬琏教授称其为“半统制半市场化”的经济体制。[9]仍以金融体制为例,以政府为主导,以为国有企业服务为目的的金融体制促成了“金融抑制(financial constraint)”机制的形成。政府对金融活动的强行干预造成了对金融价格与金融交易的人为管控,各类金融机构不同程度地承担着政策性负担,导致了其不良资产比率高,经营能力差。其内在原因自然在于政府对国有银行的隐性担保以及对市场的管制。[10]我国的经济体制改革已经到了向更加自治且自律的市场体制迈进的关键时期。“法律是一种为社会适应其环境服务的调节机制,在社会系统内运作,通过不断更新交往并与一切其他东西划清界线,通过它的每一次运作也在适应社会。”[11]因此,与经济体制的改革相适应,经济刑法的机能也到了需要重新审视的关键时期。如何在保障国民权益与维持经济秩序之间寻找到平衡点的问题亟待解决。下文将首先对管制经济刑法观的弊端进行剖析,并进而提出自治经济机制下经济刑法机能的构建途径。

  

   二、管制经济刑法的反思

  

   在政府高度管控的经济体制下,国民经济不过是国家权力在经济领域的延续或折射。与之相适应,经济刑罚仅仅是国家维系经济管控体制的一种手段而已。此时的经济刑法只能尴尬地充当行政刑法之附庸的角色,而所谓经济犯罪也不过是规模庞大的法定犯罪中既零散且微不足道的组成部分而已。我们甚至都很难以体系性或逻辑性的思维为经济刑法或经济犯罪设定一个合适的定义。正如日本经济刑法学鼻祖美浓部达吉所言:“经济刑法是行政刑法的一部分,无外乎是行政刑法中的与经济行政相关的那一部分而已。……为了保持国民经济的健全性,国家命令人民在经济生活行动中为或不为某项活动,并用刑罚制裁违反行为。关于针对人民的为或不为的命令以及刑事制裁的所有国法”[12]即为经济刑法。在美浓部达吉看来,在这种经济管制体制下,所有的经济犯罪都从属于法定犯,因此,一谈到经济刑法,便是指行政刑法,关于经济的刑事犯是不可能也不必要存在的。不过,小野清一郎认为:既然法定犯与刑事犯的区分标准是不明确的,并且从整体上来看,刑事法领域中存在着“法定犯的刑事犯化趋向”,因此,美浓部将经济犯罪完全归入法定犯的观点从逻辑上便是站不住脚的,经济犯罪的范围无需也不可能局限于法定犯的框架之内。经济刑法应当强调违反经济秩序的行为所具有的反国家道义性,无论这种秩序是战争时期的管制经济秩序还是和平时期的自由竞争经济秩序,而刑罚的正当化根据也恰在于此。[13]

   美浓部说与小野说的差别在于:前者认为经济犯罪仅限于法定犯,经济刑法仅限于行政刑法。[14]与之相对,后者认为经济犯罪既有可能是法定犯,也有可能是刑事犯,经济刑法既有可能是行政刑法,也有可能是刑事刑法。[15]不过,两者的共通之处则更多也更为明显。详言之,(1)管制机制违反论,两者都强调经济犯罪与传统犯罪[16]的共通性,美浓部认为其共通性在于对国家管制机制的违反,小野则深挖一层,指出其共通性在于因违反管制机制而具有了非难可能性——反国家道义性。当然,此处的反国家道义性不过是小野的道义责任论在经济领域的折射而已。换言之,行为人认识到经济领域的道义规范后便理应遵从该道义规范进行活动,如果行为人违反该遵从义务的话,便可以进行消极的价值评价,即,追究其经济道义责任。(2)罪刑法定主义限缩论,美浓部与小野都以经济犯罪的特殊性为理由,认为罪刑法定主义在经济刑法中理应适当地收缩。详言之,考虑到经济情势的多变性和法的滞后性,经济刑法理应更为灵活。在经济刑法领域,法不一定因不明确而无效。(3)解释论扩大化说,为了有效地规制经济犯罪,即便是在解释论中也应当尽可能地扩大其适用范围。原因在于,经济活动的多变性与法的滞后性之间必然产生空隙,只有用解释论来扩大法条的适用范围才能弥补该空隙。实际上,罪刑法定主义限缩论、解释论扩大化说的理论基础都在于管制机制违反论。而管制机制违反论的实质便是经济秩序违反论,即,将经济犯罪一元化地理解为对经济秩序(甚至经济伦理)的违反,将经济刑法单纯地视为维系经济秩序的手段,而将经济刑罚简单地理解为国家管控经济体制的手段。无论美浓部达吉还是小野清一郎在上述问题方面的理解都是不存在偏差的。两位刑法学大师在经济刑法领域的共识推动了日本经济刑法在立法、司法以及学理领域的发展,但同时也埋下了深刻的隐患。例如,罪刑法定主义限缩论导致了兜底条款的大量设置以及无节制的适用,而解释论扩大化说则稀释了经济刑法领域的核心问题——如何确立其保护法益以便划定合适的处罚范围。[17]从根本上来讲,这是对经济刑法的错误定位:仅将其定位为国家维持经济秩序的工具,而忽略了保障国民经济权益的功能。

   我国的经济刑法存在同样的问题。从立法规定上来看,分则第三章的标题便开宗明义地宣告了本章的立法宗旨在于维护社会主义市场经济的“秩序”,而其中的第三节、第四节以及第八节同样从标题上便标示出对秩序的重点关照。在学理研究方面,一般认为刑法规定本类犯罪便是为了保护社会主义市场经济秩序,即,由市场经济活动所必需遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态。具体包括:正当竞争秩序、对外贸易秩序、对公司、企业的管理秩序、金融管理秩序、税收征管秩序、市场活动秩序等。至于经济秩序的本质,则是社会经济利益的直接或间接的表现,一定的经济秩序总是作为维系相应的经济利益格局而存在的;经济利益的任何调整或变动,都将导致经济秩序状态的某种程度的变化。[18]换言之,从客观上来看,某种行为之所以构成经济犯罪,是因为它表现为行为人违反经济管理法律法规,侵害市场经济管理秩序,实施了经济刑法所规定的犯罪行为。[19]

   虽然早在上世纪九十年代初我国就已经确立了建立社会主义市场经济体制的目标,但在经济体制改革的深化时期,关于经济刑法的思维依然受到传统的管制经济思维的束缚。以“维护秩序”为根据的经济刑事立法观念,自然衍生出法益观上的“秩序法益观”的需求。[20]对于经济秩序的过度重视正是管制经济思维的反映。具体表现在三个方面:(1)在经济刑法的保护法益方面,占据统治地位的观点仍然是经济秩序的维护而非投资者或消费者权益的保护。[21](2)在经济不法行为的处置措施方面,刑罚仍然被排在优先适用的地位上,非刑措施则只能沦为尴尬的陪衬。(3)在立法与司法方面,经济刑法的泛化或肥大化已经成为难以根治的顽症。刑罚对犯罪的规定超出了合理的范围。立法上表现为刑法对调整对象的设定过度,刑法规范过多;实践中往往表现为“刑法肥大症”。[22]

  

   三、经济刑法机能重塑的新视角

  

   (一)国民权益与经济秩序的重心之争

   在经济刑法与经济犯罪的研究中,至关重要的是探明其保护法益的实质,并以之审视其机能与市场经济体制的契合度。不过,这却是一个较其他犯罪更为困难的任务。在管制经济体制时代,经济刑法的保护法益仅仅是经济秩序。经济违法行为因为违反了经济秩序而具有了经济反伦理性,国家因此利用刑罚加以惩治,以此使经济秩序回归到正常状态。这实际便是“义务违反说”以及“道义责任论”在经济刑法领域的折射。前述美浓部达吉与小野清一郎观点的局限性都在于此。但步入市场经济体制时代后,经济犯罪的反伦理性色彩日渐消退,经济秩序已经不再是经济刑法需要保护的唯一法益,国民的经济权益之重要性日渐显现。与之相适应,关于经济刑法保护法益的重心问题也面临着重塑的挑战。

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本文责编:陈冬冬
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