陈翠玉:政府诚信立法论纲

选择字号:   本文共阅读 745 次 更新时间:2019-03-01 00:42

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陈翠玉  

【摘要】 近些年来,我国法治政府建设成效显著,但与此同时,政府诚信危机事件亦时有发生,甚至出现了个别情境下“有法治无诚信”的悖论性现象。一方面,这是法治政府建设本身不完善的结果;另一方面,也与个别地方政府盲目追求量化法治而严重忽视政府诚信建设有关。政府诚信是现代政府的生存基础及其良性运行的支点。法治政府内在包含着政府诚信的要求。由于涉及对公权力的规范和约束,道德教育的非强制性不足以遏制频发的政府失信行为,政府诚信立法势在必行。目前我国政府诚信立法十分薄弱。诚信原则在行政法中的基础性地位还远未确立和巩固,其限制和规范行政权力的功效没有被很好地发挥。今后,应当加强诚信政府立法,特别是要利用出台行政程序法等历史机遇,推进诚信原则在行政法中的贯彻和适用,将诚信与法治有机结合,以诚信指引法治,以法治保障诚信,规范行政行为,推进诚信的法治政府建设。

【中文关键词】 政府诚信;立法;法治政府;诚信原则;行政


引言


当下如火如荼开展的法治政府建设,要求政府行政行为以法律为中心,但这并不意味着政府可以不遵守诚信等基本伦理规范。相反,法治本身包含着最低限度的道德要求。政府诚信是法治政府的题中之义。一旦政府无诚信,法治政府建设将失去意义。因此,法治政府建设必须重视政府诚信建构问题。当务之急是进行政府诚信立法。在诚信被写入法律文本之前,作为伦理义务的政府诚信很容易被践踏,对政府行为加以限制和约束的目标也难以实现。遗憾的是,目前学界对政府诚信研究仍然主要聚焦于内涵、缺失表现及其原因、评价指标、解决对策等一般性讨论的层面,[1]较少涉及法律视角。[2]在笔者看来,与政府诚信最接近的法律命题是行政法上的诚实信用原则。未来政府诚信立法的关键是要在行政法上确立和巩固诚信原则,并衍生出一系列的法律制度,以此来指导和约束行政主体行为。因此,本文对政府诚信立法的分析将主要限定在行政法领域,重点在于剖析诚信原则在行政法领域适用价值、适用现状及其未来立法进路等。当然,为了更好聚焦本文研究的问题,相应的概念及分析范围的界定仍是必要的。本文所称的政府诚信主要是指政府及其工作人员应当具备且贯穿于全部行政活动中的诚实践诺的品德。[3]


一、政府诚信立法的必要性


早在2004年,我国就启动了法治政府工程。国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》要求“全面推进依法行政,经过十年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府的目标。”2015年12月,国务院又发布了《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》,明确提出要在2020年基本建成法治政府。自此,各级地方政府纷纷抛出时间表和路线图,宣布尽快建成法治政府。[4]时至今日,法治政府建设的成效如何?又存在怎样的问题呢?

(一)一个悖论:作为法治主导者的政府违法失信行为多发

近年来,中国法治政府建设在取得巨大成就的同时,也遭遇着一个难以逾越的悖论:即作为法治目标制定者和发展主导力量的政府,有时会违背法治的要求,甚至变成了破坏法治的主体之一。正如有学者指出的,存在着“政府多头执法、多层执法和不执法、乱执法问题;有令不行、有禁不止、行政不作为、失职渎职、违法行政等行为;少数执法人员知法犯法、执法寻租、贪赃枉法甚至充当“黑恶势力”的保护伞;出现了一些不正确的执法倾向,如钓鱼执法、寻租性执法、非文明执法、限制性执法、选择性执法、运动式执法、疲软式执法、滞后性执法等等;粗暴执法激发冲突,甚至引发群体性事件或极端恶性事件,突出表现在征地拆迁领域。”[5]

这些问题的存在一方面是法治政府建设本身不完善的结果,另一方面也与近些年来片面追求量化法治而严重忽视政府诚信建设有关。当前社会转型时期,个别基层政府的法治建设仅仅停留在会议、口号等外在形式上,严重忽视了政府诚信建设和自身公信力的塑造,造成个别情境下“有法治无诚信”的悖论性现象。有些政府部门及其工作人员要求老百姓守诚信、自己却不守承诺,热衷于搞形象工程和政绩工程、出台的政策朝令夕改、缺乏稳定性及连续性、政策信息和决策不公开、不透明、出尔反尔、隐瞒事实和真相、暗箱操作、编造虚假数据、财政收支和执法程序不透明、以权谋私、贪污腐败、消极不履行职责、办事拖拉推诿、滥用权力、随意撤销、变更和废除已生效的行政行为等。这些违法失信行为严重影响了政府形象,降低了政府诚信度。毋庸讳言,政府本身的违法失信行为正在成为政府法治建设的主要阻力之一。

(二)政府诚信建设:法治政府工程的题中之义。

要扭转政府违法失信多发的被动局面,一方面要靠继续推行法治政府工程建设,另一方面也必须积极构建政府诚信,发挥诚信对法治的引导作用。近年来,中央政府曾多次强调政府诚信建设。2004年4月国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》即已明确将“诚实守信”作为依法行政的基本要求。2004年7月1日起施行的《行政许可法》则首次将“信赖保护原则”写入我国法律之中,使其成为政府公正文明执法的一项基本法律准则。2014年6月,国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》中强调,“加快推进政务诚信建设,建立一支守法守信、高效廉洁的公务员队伍。”2016年12月国务院发布《关于加强政务诚信建设的指导意见》,提出“加强政务诚信建设,充分发挥政府在社会信用体系建设中的表率作用,进一步提升政府公信力,推进国家治理体系和治理能力现代化。”

诚信、法治都是现代政府的必备品质。作为道德的核心基石,诚信是政府合法性的道德基础,是政府赢得人民信赖和巩固政权的必要条件。孟德斯鸠在论及民主政治的原则时就曾说过:“维持或支撑君主政体或是专制政体并不需要很多的道义。前者有法律的力量,后者有经常举着的君主的手臂,可以去管理或支持一切。但是,在一个平民政治的国家,便需要另一种动力,那就是品德。”[6]而诚信无疑是政府应当具有的最重要的品德之一。奥拓·迈耶指出,“行政在最概括的意义上是指国家为实现其目的而进行的活动。为实现一定的行政目的,我们就必须使行政行为有利于目的的实现而不是有悖于目的的实现。”[7]美国社会学家弗朗西斯·福山则认为诚信不仅仅是道德问题,它影响了社会的稳定和经济的繁荣。[8]美国法学家伯尔曼曾说过,法律只有被信仰,才能被有效执行。[9]

政府诚信与政府法治有着天然的“血缘”关系,有很多相通之处。比如,都以限制政府权力,保护公民权利,增强政府权威和公信力为目标,又都强调依法、公开、守信、践诺、廉洁、高效等因素。所不同的是,与法治具有的他律性相比,诚信更强调自律。法治政府工程偏重于从外在形式方面,消极限制政府权力,防止其被滥用;而诚信政府建设更强调从内在核心价值建构出发,促使政府诚信履行职责。

政府诚信建构是法治政府建设的题中之义。法治政府工程建设需要诚信的价值指引。诚信是法治的根基。法治是诚信的保障。法治政府应当是诚信政府。现代法治的任务就在于将道德内涵合理而科学地引入法律框架,使其成为秩序得以维系的正当性基础。法治政府建设要求政府应当依法、诚实守信地履行人民赋予的职权,将政府诚信贯穿于整个行政活动过程中,在正当目的指导下,以合理、善意方式行使权力,依法且诚信地履行行政职能、从事行政管理、提供公共服务,做到权责一致、言行一致。法治政府工程建设的过程,也应是构建政府诚信,使政府取信于民的过程。一个诚信的政府,可以有效地降低执法成本,从而便利地推进法治。

就我国而言,构建诚信政府,和建设法治政府工程一样,从根本上讲是由我国人民主权的国家性质所决定的。我国是人民当家作主的国家。人民是国家的主人。国家的一切权力属于人民。政府的权力来源于人民,人民通过法律把自己的部分权利授予政府,政府要受到以法律形式表现出来的人民意志的约束。政府诚信不仅仅是道义上的要求,更是社会主义民主和法治的基本要求。

(三)立法:政府诚信建设的必由之路。

尽管诚信本质上属于道德范畴,主要依靠道德教化方式加以提倡。然而,在当前的社会转型时期,因涉及到对公权力的规范和约束,道德的非强制性不足以遏制频发的政府失信行为,政府诚信建设仅仅依靠道德训诫是远远不够的,还必须借助法律的强制力量,实现政府诚信这一道德要求的法律化。法治之于政府诚信的价值应当引起足够重视。建立法治政府,是保障政府诚信的最好办法。诚信政府必然要求政府依法行政,不能越权行使职权、违反承诺等。没有法治的保驾护航,政府诚信建设将无从实现。正如有学者指出的:“当社会对法律存在普遍的不信任、不认可的同时,必然会引发非法律手段的解决机制—无论是政治手段还是诉诸暴力,都将进一步降低社会的信赖、效忠与联属关系,进而由诚信所支持的社会繁荣也将不再出现。”[10]

政府诚信立法也是制约行政自由裁量权滥用的必要条件。现代行政立法不可能穷尽社会生活的各种情形,行政自由裁量权存在被滥用的可能,应当对其加以限制。而限制的手段,光依靠法律是不够的,还要依靠道德,特别是法律化的道德。当务之急是进行政府诚信立法,把诚信精神进一步融入法治政府建设之中,促使政府诚信的法律化、制度化,最大限度发挥立法对政府诚信的引导和规范作用,通过划定诚信底线,对政府及其工作人员行政行为进行有效约束,限制政府权力行使的随意性,切实保障行政相对人权益。而政府诚信立法的重中之重是在行政法上确立和巩固诚信原则,以此来指导和约束行政主体的行为,从制度层面真正确保政府“言出必行”。


二、政府诚信立法现状


(一)总体情况

虽然我国《宪法》中规定了人民是国家的主人,享有监督、批评国家权力机关的权利,但并没有直接规定政府应当诚实守信。[11]就专门的行政立法而言,包括近年我国颁布的《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《公务员法》中,不仅诚信原则基本没有被提及,甚至连“诚信”、“守信践诺”之类字眼也难见踪影。而其他法律中更是鲜有提及。在一些地方政府出台的地方法规中,涉及政府诚信的条款也相对较少。[12]

所不同的是,2002年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》明确表示依法行政的基本要求包括“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一”。其中诚实守信主要指向发布信息真实准确、行政行为不得随意变更和信赖利益保护等三个方面内容。即“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实;非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”此外,2004年7月1日正式实施的《行政许可法》尽管没有直接规定诚实守信原则,但是其8条规定,“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”这一条文涉及到行政许可行为的确定力、废止补偿等方面,被很多学者看做是“信赖保护原则”在行政法领域的首次确认,具有重大的里程碑意义。[13]

(二)指标评价

政府诚信是一个相对模糊的概念,需要借助一定的指标对其进行量化评价。从国际范围看,标准普尔公司、普华永道、透明国际、世界银行、世界经济论坛等权威评估机构每年都会对各国政府诚信度进行评级。其评价指标和参数主要有:政府透明化程度、政府职能界定及履行情况、政策的科学性与可行性、公务员职业道德操守、政府公共服务态度、政府廉洁程度和工作效率等。就国内而言,目前我国还没有建立起政府诚信评价指标体系,学界对此的讨论也比较有限。[14]就立法实践而言,2016年12月国务院办公厅发布的《关于加强政务诚信建设的指导意见》似乎进行很好的尝试:将守信践诺、失信惩戒被视为政府诚信建设提出的专门且具体的准则;而依法行政、政务公开、勤政高效等被视为从政府运行规律层面提出的一般要求。有鉴于此,笔者择取了守信践诺、失信惩戒、失信补偿等作为核心指标,辅以依法、公开、廉洁、勤勉等参照因子,对现有行政法律法规全部文本进行了检索分析。

1.核心指标考察

1)守信践诺

政府诚信的核心内涵是守信践诺,即政府作出承诺后应当践行承诺。否则,将承担失信责任。目前我国多数现行行政法律法规中,基本都没有出现“守信践诺”之类的字眼。只有《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第7条,不仅明确提出完善政府守信践诺机制,还要求建立失信记录、追究和倒查、惩戒机制等。“大力推进法治政府和政务诚信建设,地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺,认真履行……合同,不得以……等理由违约毁约,因违约毁约侵犯合法权益的,要承担法律和经济责任,并将政务履约和守诺服务纳入政府绩效评价体系,建立政务失信记录,建立健全政府失信责任追究制度及责任倒查机制,加大对政务失信行为惩戒力度……”

2)失信惩戒

失信惩戒也是观测政府诚信立法状况的一个重要维度。一旦发生政府失信行为,责任承担和适当惩戒按说是必须的,但现有行政法律法规中大多数没有直接规定政府失信行为的范围、种类及惩戒方式、程序。少数行政法律法规在其法律责任篇或其他章节中部分涉及对信息不公开、不作为、渎职、失职、弄虚作假、徇私舞弊、敲诈勒索、索贿、受贿、参与营利性活动、滥用职权、超越职权、行为违规、不合程序、泄密等政府行政人员违法行为和失信行为的惩戒问题。比如,《行政许可法》72条和第74条、《行政处罚法》55条、《行政复议法》35条、《行政监察法》48条、《人民警察法》22条、《居民身份证法》20条、《道路交通安全法》115条、《治安管理处罚法》116条、《消防法》71条、《建设工程消防监督管理规定》、47条《城市最低生活保障条例》、第13条《农村五保供养工作条例》、22条、《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》23条、《烈士表奖条例》第32条、《军人抚恤优待条例》46条、第47条等。从内容和方式上看,这些规定相对简陋,多只是以“不得从事下列行为…..”之类的语言表述简单列举了该类行政违法失信行为的类型。而对其应承担的失信责任,往往只是笼统提到“会受到行政处分”或(和)“若构成犯罪,将依法追究刑事责任”等,缺乏更为细化的配套性的规定。从对象和程序上看,这些规定往往将惩戒对象概括规定为“直接负责主管人员和其他直接责任人员”,且没有就具体惩戒程序进行规定。

3)失信赔偿

受行政权力侵害的行政相对人能否得到来自政府的赔偿反映了政府诚信程度。目前除了《国家赔偿法》部分涉及政府失信行为赔偿问题外,还有《行政许可法》76条、《行政处罚法》59条、第60条和《人民警察法》103条等分别规定了违法实施、使用或者损毁扣押的财物、违法实行检查措施或者执行措施等情形下的赔偿问题。而其他多数行政法律法规中则基本没有涉及这方面问题。

2.参考指标分析

1)依法

政府依法行政是事关政府诚信与否的根本。2004年国务院发布的《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》和2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》专门就依法行政进行了规定。可以说,几乎每一部现行行政法律法规都有大量篇幅涉及到依法行政问题。其中《行政许可法》涉及的规定多达几十条,体现出较高的法治化水平。从规定方式看,主要有三种:一是直接规定为“(行政行为)应当依照法定权限、程序、条件和程序”。比如,《行政许可法》4条等;二是将依法与廉洁、公正等词语并列,规定在一个条文中,共同作为行政主体应当具有的品质。如《行政监察法》9条、《人民警察法》4条、《治安管理处罚法》112条等。三是没有直接提“依法”,而是采用“以法律为准绳”等之类的语言表达加以规定。比如,《公安机关办理行政案件程序规定》3条等。

2)公开

公开性也是评价政府诚信的一个重要维度。近年来,我国在此领域取得的一个突破性的进展是在2007年4月国务院发布的《政府信息公开条例》,其虽然没有直接规定诚信原则,但整部立法旨在促进政府政务和行政行为公开。此外,《行政许可法》5条、第30条、第46条,《行政处罚法》4条、《公安机关办理行政案件程序规定》4条、《治安管理处罚法》5条、《道路交通安全违法行为处理程序规定》3条、《机动车驾驶证申领和适用规定》第3条等也有涉及。

3)廉洁

廉洁性是对行政人员最低的伦理要求。行政诚信本身包含着对腐败行为的谴责和排斥。政府工作人员的廉洁程度已经成为公众判断政府诚信的一个极为重要的因素。在《中华人民共和国公务员法》、《中国共产党纪律处分条例》、《行政机关公务员处分条例》等法律法规中对廉洁问题进行了较大篇幅、较为细化的规定。比如,规定不得接受当事人及相关人员的请客送礼、不从事或者参与营利性的经营活动等。而在《人民警察法》等其他行政法律法规则多表现为较为笼统规定,比如,要求必须保持廉洁清正等等。

4)勤勉

行政效率就是行政产出与投入的比例。政府诚信水平的高低与政府工作人员的勤勉程度及其绩效水平应该存在正相关的关系。有些行政法律法规文本中规定政府工作人员应当勤勉履行职责,不得随意故意迟缓、推诿、搪塞行政相对人的合理要求。比如,《治安管理处罚法》112条、《消防法》56条、《建设工程消防监督管理规定》5条等。但也有较多的行政法律法规则基本没有提及这方面内容。

(三)简要评析

在我们这样一个立法先导的国家,行政立法工作基本上是受实用理性制约的。近些年来,虽然我国行政立法获得了迅猛发展,但在许多领域还存在法律空白或漏洞,仍远远跟不上现实需要。特别是,我国的行政立法缺乏整体设计,立法进路是成熟一个制定一个,需要一个制定一个。这种立法模式无疑在一定程度上阻碍了政府诚信立法的进一步发展。[15]一定程度上造成“一个不诚信盛行的社会一定存在令不诚信者的收益大于诚信者的收益的环境制度”。[16]虽然现行部分法律法律法规的规定涉及到了政府诚信的某些核心指标和相关因子,但总体而言,目前我国政府诚信立法程度较低,相关立法工作严重滞后,我国政府诚信建设正处于一种缺乏法律和制度的有效约束的尴尬境地。特别是,诚信原则在行政法上应有的基本原则地位远没有确立和巩固,绝大多数行政行为都没有被纳入诚信原则的规范和引导范围内。即使是在行政法律法规领域,能够体现政府诚信的规定仍然十分有限,且仅局限于较为狭窄的领域,普遍存在着规定不明确、较为零碎、不成体系、可操作性不强,难以被有效贯彻落实等等问题。对于发展过程中出现一些新情况、新问题,立法也没有及时做出回应,以致没有现成的法律法规可遵循,这给某些政府公务员的不诚信行为留下了空间。

本来2004年《行政许可法》的颁布在我国第一次正式确立了信赖保护基本原则,也为诚信原则在行政法领域的确立和发展提供了难得的历史契机。然而,时至今日,由于相应配套立法的匮乏,《行政许可法》有些规定难以在实践中发挥其应有的作用。比如,《行政许可法》在行政许可撤销程序方面规定的空白,难以防范自由裁量权行使中的专断和恣意。失去程序保障的信赖保护原则极有可能仅仅只能停留在字面,而难以在实践中得到真正落实。另外,由于《行政许可法》确立的信赖保护原则主要局限于行政许可的范围,其适用范围过于狭窄,在诸如发布政策、签订契约、做出承诺、提供指导或信息咨询等广泛众多的行政管理领域和场合,“信赖保护原则”还没有被很好地确认和适用,不利于政府公信力在民众心目中的确立。

还有,目前我国尚没有建立起政府失信惩戒、救济和赔偿制度。即使个别法律法规中涉及这些方面的规定,但多只是原则性规定,实际操作性较差。就失信惩戒而言,有关判定标准、归责原则、责任主体、责任类型、责任性质、责任方式、处罚程序等方面的规定极为匮乏。就失信赔偿而言,相关规定散见于不同层级的规范性文件中,十分粗糙,存在补偿范围不明确、补偿标准不统一、补偿程序太粗略等问题。就失信救济而言,存在着制度不健全,缺少救济依据、程序和手段等方面的问题。此外,虽然现有行政法律法规多笼统规定了依法、公开、廉洁、勤勉等原则,但缺乏细化配套规定。由于我国没有统一的《行政程序法》,相关行政法律、法规、规章中也缺乏贯彻诚信原则的程序性规定,造成行政机关在很多执法环节上的权力行使具有很大的随意性。


三、政府诚信立法的时代趋势与基本方向


(一)时代趋势:公法私法化与传统行政法转型

传统西方行政法学理论认为公私法是截然两分的,但到了二十世纪七八十年代以后,随着新自由主义思潮以及公共行政改革运动的兴起,公法与私法的界限逐渐淡化,并出现了相互融合的趋势。传统行政法的现代转型成为世界性潮流。这些都为我国政府诚信立法提供了历史性契机。

公法和私法关系问题在中国有极为特殊的发展历程和生成逻辑。长期以来,受计划经济模式等多种传统因素的影响,我国的国家和社会呈现一体化模式,国家控制百姓生活的一切领域,个人利益被国家利益淹没,扼杀了私法发展的空间,呈现出“公法一统天下”局面。不承认任何私法,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。国家权力空前地深入到社会的每个角落。政府往往以居高临下的管理者形象出现,常凌驾于公民之上发号指示和命令,公民虽然享有法律上的权利,但事实上很难要求政府履行其诚信义务。

改革开放以后,伴随着社会主义市场经济的发展,我国政治国家与市民社会开始分立,公法与私法的区分才逐渐建立起来,并各自获得极为难得的独立发展空间。然而,为时不久后的当下,在公私法的区分还远远没完成,特别是公法原先侵占的私法空间还没有被归还给私法的历史背景下,我们却不得不又要转而面临和应对公私法融合的世界新潮流带来的新问题和巨大挑战。刚刚开始区分的政治国家与市民社会的界限又开始变得越来越模糊。公权力呈现出越来越多的社会化趋势。这种公法私法化趋势,对原有的公法概念造成很大冲击,模糊了公私法适用范围边界,并使得公法更多地体现出以人为本色彩。当前,政府作为管理者的观念已经逐渐得到扭转,政府和公民之间法律地位上的差距在逐渐缩小,日益呈现出较为平等的状态。公民获得了要求政府履行诚信义务的较为有利的地位。

此外,由于服务论、平衡论等行政法学理论的兴起,我国传统行政法也开始向现代行政法转型。这种转型主要体现在调整范围、对象、方式、手段等方面。调整对象正从原来的隶属性法律关系,越来越多地涉及平权性法律关系。调整范围从公法领域扩展到了私法领域,从传统的调整公共利益为主转到兼顾公共利益和私人利益,而且公共利益开始被看作是私益的集合,不再具有相对于私益的天然的、绝对的优越性。调整手段从单纯的命令—服从模式到更多的协商参与方式转变,处理公务过程中国家权力机关逐步出让很多权力空间,加强了与私人的合作。所依据的法律不仅包括由国家强制力保障的“硬法”,也包括以社会约束力实现的“软法”,特别是诚信、公平、平等、协商等私法原则被引入。

(二)基本方向:推动和落实诚信原则作为我国行政法的基本原则

就立法层面而言,在行政法上确立和落实诚信原则成为大势所趋。诚信原则,本为民法上债权行使及债务履行的一项原则,后来被援用于全部私法领域。而诚信原则能否适用行政法的问题曾引发西方各国广泛讨论。[17]进入80年代以后,多数国家趋向于承认诚信原则对于行政法治的价值,诚信原则正在逐渐成为许多国家行政法的基本原则。特别是有些国家和地区的《行政程序法》对政府诚信原则作了明确规定。[18]在韩国,其1996年《行政程序法》第4条明确规定了政府诚信原则,即“行政机关执行职务时,应本于诚实信用为之”。在我国台湾地区,亦将诚实信用原则明确规定为行政法的基本原则,并采用了原则性和目的性相结合的立法方法。《行政程序法》第1条“将增进人民对行政之信赖”作为行政程序法的立法目的。第8条规定:“行政行为应以诚实信用之方法为之并应当保护人民正当合理之信赖”。此外,在美国、英国,对政府诚信的要求主要体现在行政机关之间的相互信任和忠诚原则、一事不再理原则、禁止翻供原则、遵守先例原则等方面。在法国,政府诚信是通过限制行政行为的废止、撤销或者溯及力、保护公民既得利益原则等方式表现出来。

在当下中国,从学理层面看,多数学者倾向于承认诚信原则在行政法上的基本原则地位。[19]今后我国政府诚信立法确迫任务在于,通过立法这一最根本的形式,在行政法律法规中进一步确立和巩固诚信原则的基础性地位,并加以贯彻和落实。一方面,对于《行政许可法》之前确立的信赖利益保护原则,应当将其适当地推广到行政裁量、行政处分、行政契约、行政指导等行政法领域,最大限度地发挥其在规范政府行政行为和保障行政相对人合法权益方面的作用。另一方面,我们要继续深入研究诚信原则的内涵及其在其他行政领域应用的价值和可行性,在立法上加以确立并加强适用。诚信原则不应当仅仅作为一种抽象的行政法基本原则,否则将因现实可操作性差而难以在实践中贯彻执行,在未来立法中还应当尽量将诚信原则更多地具体化为各种原则和规则,构建起相应的制度和运行体系。我们可以根据行政法不同领域不同场景,对诚信原则的内涵进行不同的解释和分析。在抽象行政行为领域,诚实信用原则必然要求政府政策法律要具有稳定性、政府要依法行政、政府要对民众公开信息并确保信息的真实、政府要信守承诺等。诚信原则要求行政立法应当稳妥推进,明确、公开、透明,不能一味追求“超前立法”或“与国际接轨”,脱离现有社会的基本道德底限等。在具体行政行为中,诚信原则要求行政主体之间应恪守信用、诚实不欺,还要求他们间相互之间不越权、不扯皮,坚守一事不再罚原则和避免行政不作为的发生等;诚信原则要求行政主体在行政合同的缔约、履行过程中诚实守信践诺;诚信原则为要求行政主体在行政指导中应采用建议、劝告、说服与非强制性手段,取得相对人同意和协助,诚信履行职责;诚信原则要求在行政主体撤销、撤回行政行为等场合适用信赖保护规则保护行政相对人的利益等。[20]


四、政府诚信立法的基本模式和具体道路


(一)基本模式

就政府诚信立法模式而言,从国外立法经验来看,不外乎三种模式:第一种模式是很多数国家都有一个完整的行政程序法,在总则部分规定了行政诚信原则,分则部分通过具体条款细化规定。比如,《美国联邦行政程序法》、《德国联邦行政程序法》、《奥地利行政程序法》、《葡萄牙行政程序法》等等。如《葡萄牙行政程序法》、《韩国行政程序法》等;第二种模式是一些国家在政府组织法和公务员法等,将行政诚信原则和制度规定下来。如美国《阳光下的政府法》、日本《公务员法》等。第三种模式是通过司法判例的方式将以确认。比如,美国、英国等有判例法传统的国家。当然,上列三种模式并不是绝对的,即在一国的行政程序法典中规定诚信原则并不排除其在某一方面制定专门的诚信准则或在司法中确认诚信原则。

就我国而言,首先,目前尚不具备制定一部独立的政府诚信法的条件。[21]笔者认为,从长期效果来看,一部独立政府诚信法典的出台确实有利于将政府诚信置于立法的更高位阶上,提升政府诚信立法的法律效力和威慑能力,促进行政行为的规范行使和行政相对人利益的保障。但就现阶段而言,立法条件尚不成熟。原因有三:一是国外鲜有国家采纳这种立法方式,难以找到现成经验加以借鉴,给立法工作带来难题。[22]二是从理论储备看,虽然政府诚信立法的理念得到一定范围的学者的认可,但学界对政府诚信立法的价值、内容和实施路径等基本问题的思考仍然不足。三是从立法实践来看,我国的行政法立法起步较晚,尚处在发展和完善阶段,一些基本的行政法制度还没有建立起来。相比而下,这些法律法规的立法更为紧迫。

其次,当前和今后一段时期,我国的政府诚信立法可采取分散立法和渗透立法方式。一是,在未来适当时机,可以考虑在《宪法》、《立法法》、《中央政府组织法》、《地方政府组织法》等宪法性文件中先将政府诚信原则明确下来。二是就某一行政领域进行单独分散立法。鉴于我国在行政立法的技术上一向以灵活性、针对性见长,可以制定体现政府诚信的单行法律规范,或者在出台某些规范性文件,将诚信原则纳入基本原则和具体条款设计中。三是对已经出台法律法规的,利用出台相应配套法律或进行解释等时机,将诚信原则纳入补充立法的视野。还有,各地人大也应当积极制定和出台政府信用法等相关地方法规,[23]对政府的诚信要求进行细化,为地方政府及其部门的行政权力运行提供具有操作性的规范指引。此外,鉴于行政法领域很多立法工作已经完成的现实,可以采取更加灵活的立法方式,比如,通过增加现有法律中与诚信有着紧密联系的公开、公正、依法、廉政等原则的方式,为未来的政府诚信入法奠定基石。

(二)具体道路

1.推动行政程序立法,确立和贯彻诚信基本原则地位

行政程序法被认为是现代国家规范行政权力的基本法能把行政权力关进制度笼子里的万应灵丹。[24]由于我国没有统一的行政法典,行政程序法上对诚信原则的确认对于今后行政立法将起到重要的引领作用,因此,未来应当尽快制定颁布《行政程序法》,并利用这一历史机遇,将诚信原则确立为基本原则。结合我国的实际情况,除了在行政程序法的总则部分明确将诚信原则规定为基本原则,还应尽可能将这一原则贯彻于分则各部分内容中,加强有利于政府诚信的程序性条款的设计,通过对政府所有行政行为,特别是决策、执行、监督、救济等环节的程序性规制,全方位规范行政行为。

2.加强核心制度建设

政府诚信的建设不是一个孤立的问题,需要一系列相关制度的保障和配合。打造诚信政府,需要立法支持。我国政府诚信立法应当结合我国的实际情况,设计出符合我国行政活动规律的政府诚信保护制度,把行政机关的行政行为置于政府诚信立法框架内,调整行政主体守法诚信之状态,规范行政行为,督促其依法诚信行政。当前一段时期,政府诚信立法,应当集中力量解决好守信践诺、失信惩戒,行政补偿、公务员诚信管理等方面的制度建设问题,提升政府诚信的制度化水平。

一要建立健全守信践诺机制,准确记录并客观评价各级人民政府和公务员对职权范围内行政事项以及承诺的履行情况。特别是,在诸如债务融资、政府采购、招标投标等市场交易领域,加强各级人民政府诚实守信及严格履约方面的法律规定。

二要加强对政府失信的惩戒。未来立法应当坚持权力与责任对等原则,运用法治思维和法治方式,通过失信责任立法,规定失诚惩戒的内容、程序,明确行政行为失信的法律边界、问责机制、惩戒方式等。关键是,完善相关的责任制度,明确失信的个体责任,严格责任追究,使行政主体对自己的失信行为承担相应的责任后果。此外,要严格执行对失信行政主体的个人追偿制度,即代表国家的政府部门承担赔偿责任后,应当责令有故意或重大过失的工作人员依法承担全部或部分赔偿费用。

三要改进失信救济程序和失信赔偿或补偿制度。未来立法应当规定受损行政相对人向有关机关提出救济的明确、具体、可供实际操作的方式和方法;应当完善《国家赔偿法》中行政赔偿的有关规定,明确行政赔偿中的赔偿协商、精神损害抚慰金的标准及赔偿范围划定等方面的内容;同时强化其他单行法律法规对某些行政管理领域的行政补偿的规定,努力实现“有权力就有救济”、“有损害就有赔偿”,平衡“形式合法”但“实质不符合法治精神”的政府失信行为所带来的负面效应,确保政府失信行为的受害者也能得到及时有效的救济和公平合理的赔偿或补偿。

四要完善《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》、《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》等法律法规的现有规定,进一步明晰政府机关及其工作人员的行政职责力,增加对政府工作人员的行政行为的制度约束,设立政绩考评制度和行政奖惩机制,确保他们诚信履职。此外,还要强化政府及其工作人员依法行政、政务公开、清正廉洁和勤政高效等方面的制度建设,以确保政府诚信的实现。

结语

现代政府的第一道义是忠诚人民。政府更应当遵守对人民的承诺,诚信履行自己的职责。联合国《提高政府公信力维也纳宣言》指出:“当今提高政府公信力已成为一个全球关注的问题。各国政府共同面临着绩效提升而公信力下降的矛盾诚信正在变成稀缺资源,大量内部改革收效甚微。”政府诚信建设,立法是关键。把政府诚信道德理念上升为法律制度是现代行政活动所必须。鉴于当前社会转型时期政府违法失信行为多发,建构政府诚信理应成为我国未来法治政府建设的重要内容。政府诚信与否事关法治政府工程建设的成败。没有诚信的法治将是残缺和形式上的法治。在推崇政府法治的同时,不可忽视政府诚信立法对限制和规范行政机关行政权的补充作用。为此,我们必须深入反思以往法治政府工程的经验教训,加强政府诚信立法,将法治政府与诚信政府建设结合起来,以法治把权力圈在制度笼子里,以诚信为权力运行提供价值指引,规范行政机关的权力运行,真正让诚信和法治一起成为政府治事理政的基本准则。

当务之急是要将诚信原则全面引入行政法并加以贯彻适用。特别是,要推动和利用行政程序法出台的时机,进一步巩固诚实信用原则在行政法上的基础性地位,通过分散立法和渗透性立法,创建、补充、完善行政法上的诚信条款,将诚信原则贯彻到各种行政管理和行政行为中,形成严密的诚信法律制度网络,并在实践中加以认真贯彻。为此,我们应在借鉴国外经验的基础上,立足于中国国情,加强对政府诚信立法的概念体系、“软、硬件”条件等方面的研究。同时,注意从建构理性和实用理性层面分析诚信原则在行政法生成和适用的学理基础和具体进路,整合政府诚信与法治相关公共政策,扩大诚信原则在行政法适用空间,探索诚信原则在司法实践中的适用方式,从案例中积累经验,发现和提炼抽象规则,推动诚信政府立法进程。


【注释】 *西南政法大学副教授,西南民族法文化中心研究员。

**该文系国家社科基金项目“‘法律东方主义’的中国误读反思研究”(15CFX011)及“重庆教委项目”陪都重庆江北县地方法院司法审判研究(17SK016)的阶段性成果。

[1]近年来政府诚信建设的研究成果,如刘松山:《论政府诚信》,载《中国法学》2003年第3期;蔡小慎、贺利军:《试论我国政府诚信危机及其化解对策》,载《求实》2004年第3期;张康之:《论政府诚信以及政府的社会信用建设功能》,载《理论与改革》2004年第5期;张维迎:《产权、信誉与政府》,载《读书》2001年第6期;赵爱玲:《论当代中国政府诚信建设的三级架构》,载《理论与现代化》2006年第5期;邓海娟:《政府诚信与信赖利益保护》,载《行政与法》2005年第1期;王瑞、刘彦:《论转型期政府诚信的重塑》,载《马克思主义与现实》2012年第5期;彭程甸、余华:《PPP模式应用视角下地方政府诚信制度的构建》,载《求索》2017年12月28日;李泉、李杰:《权力遏制与重塑我国政府诚信新常态关系论析》,载《西南交通大学学报》(社会科学版)2017年第2期;高昆、马林艺:《“互联网+”背景下基层政府诚信建设研究》,载《决策探索》(下半月)2017年第4期;戴伟:《新媒体环境下我国政府诚信建设创新研究》,载《征信》2014年第4期;向平:《服务型政府建设中的地方政府诚信缺失及原因分析》,载《社会主义研究》2007年第6期等等。

[2]参见沈敏荣:《诚信原则与道德的法律化》,载《法制与社会发展》1999年第1期;李玉琴:《加强政府诚信建设的制度探讨》,载《扬州大学学报》(人文社会科学版)2004年第1期;王伟国:《诚信体系建设法治保障的探索与构想》,载《中国法学》2012年第5期;潘荣伟:《政府诚信——行政法中的诚信原则》,载《法商研究》2003年第3期;蔡宗溢:《政府诚信建设的法治路径选择——以江苏省为例》,载《法制与社会》2017年第18期等等。

[3]关于政府诚信的内涵,学界目前主要有主要有价值判断说、政治伦理说、政府能力说、信用因素说等,这里不再一一赘述。上述四种学说又可归结为政府和公众两个不同的解读角度。一是认为政府诚信是作为主体的政府对社会公众的一种诚实不欺、信守诺言的行为。二是认为政府诚信是社会公众对政府主体的一种行为评价。在笔者看来,一般公众对政府是否诚实守信的普遍看法,属于人们主观意识,在客观上可以谓为政府的公信力,不属于本文讨论范围。另外,在行政主体之间,如各级人民政府之间、各行政机关之间、行政机关与被授权组织之间也可能涉及到诚实守信的问题,但这属于行政系统内部问题,而不是政府诚信所涉及的范围,本文也不加讨论。

[4]2011年1月,广东省发布的《法治广东建设五年规划(2011-2015年)》中明确提出“到2015年,初步建成地方立法完善、执法严格高效、司法公正权威、法治气氛良好、社会和谐稳定的法治省”。广东省深圳市早在2004年就提出“5年之内建成法治政府”。2004年10月,江苏省苏州市在《苏州市建设法治政府行动计划》中提出“从现在起到2010年,经过6年左右坚持不懈的努力,基本建成法治政府”。江苏省南京市人民政府在《关于印发南京市法治政府建设行动计划的通知》中提出“到2012年底,列入省依法行政规范化建设的区县基本完成法治政府建设的阶段性任务”。2011年8月,河南省郑州市人民政府在《关于加强法治政府建设的实施意见》中提出“全面推动依法行政,不断提高政府公信力和执行力,确保到2014年完成《纲要》确定的基本建成法治政府的目标任务”等等。

[5]李林:《中国法治的现状、挑战与未来发展》,载《新视野》2013年1月10日。

[6][法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆2006年版,第13页。

[7][德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,[德]何意志校,商务印书馆2002年版,第1页。

[8]参见[美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社2001年版,第1-61页。

[9]参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第53页。

[10]程洁:《宪政精义:法治下的开放政府》,中国政法大学出版社2002年版,第97页。

[11]宪法第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”

[12]一个例外是,个别地方行政程序立法开始有意识地将诚实信用确立为基本原则。例如,《汕头市行政程序规定》第107条规定:“实施行政指导应当遵循平等、公开、诚实信用、及时灵活、自愿选择等原则。”《西安市行政程序规定》第94条规定:“行政机关签订和履行行政合同,应当严格遵行诚实信用原则、信赖保护原则。”《江苏省行政程序规定》第84条规定:“实施行政指导应当遵循平等、公开、诚实信用、及时灵活、自愿选择等原则。”

[13]关于信赖利益保护原则与诚信原则的关系,虽然学者们有不同看法,但多承认两者具有密切的关联性。代表性的观点主要有三种:有学者认为信赖保护是诚实信用原则在行政法中的运用,参见周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第228页;也有学者认为有学者认为行政信赖保护与诚实信用原则是等同的,只不过信赖保护看起来更具有操作性和侧重相对人权利的救济,参见刘丹:《论行政法上的诚实信用原则》,载《中国法学》2004年第1期;还有学者认为信赖保护可以看作诚实信用原则在公法中的折射,所以,应该在行政法上确立信赖保护而不能直接适用诚实信用原则,参见王贵松:《行政信赖保护论》,山东人民出版社2007年版,第38页。在笔者看来,鉴于信赖利益保护原则的实质在于保护被许可人对行政许可行为的一种预期信赖利益,目的是防止行政机关不信守承诺和确保政府公信力的落实,因此应当将其视为是诚信原则。

[14]有关政府诚信评价指标的研究,参见杨秋菊:《政府诚信评价:基于国际组织比较的视角》,载《行政论坛》2015年第5期;杨秋菊、罗月领:《政府诚信的评价与建设》,载《征信》2015年第12期;李爱华、陈蕾:《地方政府诚信评价指标体系的构建》,载《辽宁行政学院学报》2012年第6期;刘一:《政府诚信评价指标体系构建》,中共中央党校2014级硕士论文;徐光超:《地方政府政务诚信评价指标体系的构建与完善》,载《河南农业》2013年第20期等等。

[15]值得注意的是政府诚信与行政立法之间存在着一定的张力。因为,保持行政法规范的稳定性和连续性本身,也是评价政府诚信与否的一个尺度。通常,政府制定的法律规范变得越快,越是朝令夕改,政府在社会公众的眼里就越不诚信。

[16]岳子存、包晓度:《论市场经济条件下政府失灵现象》,载《甘肃社会科学》2003年第2期。

[17]赞成的理由有类推适用说和直接适用说两种。类推适用说主张,诚信原则是私法的基本原则,但可以在公法上类推适用。而直接适用说更强调诚信原则本身固有的独特属性,分为一般法律原则论和法的本质论。前者认为诚信原则本来就是公私法同有的原则,只是私法最先发现而已。代表人物如德国学者Gowa、Kuchenhoff、Jellinek、Praun、Fleiner和日本学者盐野宏等;而后者主张诚信原则是人类的基本美德,属于正当的事,应当得到公法和私法的共同承认和维护。代表人物如德国学者K. H. Schm itt等。笔者认为,类推适用说,虽然肯定了诚信原则的公法适用,但难以充分体现出诚信原则的价值和规范作用。而相较之下,直接适用说更强调诚信原则本身固有的独特属性。其中一般法律原则(思想)理论主张的本为公私法共通原则,只是私法最先发现而的说法,论据支撑不足。因而笔者更赞同法的本质说,认为诚信原则是人类的基本美德,属于正当的事,因而,应当得到公法及私法的共同承认和维护。

[18]行政法上的政府诚信原则最早产生于德国。1922年11月3日,德国中央行政法院在ArretDame Cachet案件中建立了违法的授益性行政行为不得撤销原则,后来此原则从判例上升为成文法的明确规定。最直接的体现是1976年德国的《行政程序法》第48条至50条对行政行为的撤销和废止的详细规定。日本对于公法上诚信原则的研究大约始于20世纪60年代,70年代就已将其作为行政法上的一般原则与禁反言原则、信赖保护原则并列于教科书中。日本学者对诚信原则的论述比较充分,具体如租税法上的信赖保护、授益性行政行为的撤销与废止的保护以及其在行政指导与行政计划领域的适用。

[19]支持性意见参见应松年:《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年版,第9页;王诚:《论行政程序法的基本原则》,载《行政论坛》2003年第1期;皮纯协:《行政程序法比较研究》,中国人民公安大学出版社2000年版,第100页;张超:《政务公开的理论依据》,载《当代法学》2002年第4期等等。另外,从立法领域看,中国政法大学、国家行政学院、全国人大法工委部分专家共同起草的行政程序法草案建议稿及北京大学公法研究中心起草、姜明安教授执笔的行政程序法试拟稿都提出了行政行为的诚信原则。(参见马怀德:《行政程序立法研究—<行政程序法>草案建议稿及理由说明书》,法律出版社2005年版,第2页以及罗豪才:《行政法论丛》(第6卷),法律出版社2003年版,第456页。)但也有学者主张没有必要单独将诚信原则列出,因为它与已确立的行政合理性原则和利益信赖原则内涵上有一定的交叉重合关系。笔者认为,诚信原则在行政法上的单独确立,有利于从理论和操作层面有效限制拥有强大的自由裁量权的行政机关的任意裁决行为。虽然合理性原则具有较强概括性和较大的包容力,但其在法律实践活动中一直存在着“界定难”的问题。而信赖保护原则只是诚实信用原则在行政许可领域特定涵义的体现,单独有必要用内涵更完整、适用范围更广泛的诚信原则来统领及涵盖整个行政法。

[20]参见潘荣伟:《政府诚信——行政法诚信原则》,载《法商研究》2003年第3期。

[21]有学者提出在我国制定一部专门规定诚信行政法典,将有关行政诚信在行政法治中的基本价值规定下来,并使有关的行政诚信精神得到具体的制度保障。他们较为具体详实地分析了在我国制定行政诚信法的必要性、可行性及其需要规制的基本事项。参见关保英:《关于我国制定行政诚信法的思考》,载《南京社会科学》2006年第9期。

[22]同上注。

[23]目前,我国一些地方政府已经采取了一系列举措来规范政府诚信。比如,重庆市政府已经制定和出台了《重庆市政府信用管理办法》等。

[24]行政程序法被应松年称为“现代国家规范行政权力基本法”的法律;姜明安教授认为,“除了行政程序法,不可能再有什么万应灵丹能把行政权力关进制度的笼子里。多位行政法学者表示,因为《行政程序法》的缺失,大约有70%的行政行为还没有统一的法律规范。大约有70%的行政行为还没有统一的法律规范。在北大姜明安教授版的《中华人民共和国行政程序法》试拟稿中明确将诚实信用原则确立为行政权力运行的基本原则。参见《学界再推行政程序法立法,专家称时机已成熟》,载《21世纪经济报道》2015年10月13日。

【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 5



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